Рішення

від 05.06.2006 по справі 11-24/140-04-5688

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

11-24/140-04-5688

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"05" червня 2006 р.Справа  № 11-24/140-04-5688

За позовом: Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм"  Української державної корпорації "Укрбудматеріали";

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Південноукраїнська скляна компанія" (ТОВ "ПУСК");

про: стягнення 52 718,42 грн.

за участю третьої особи на стороні відповідача: Приватного підприємства „Донбаспродмаш”.

та

за зустрічним позов: Товариства з обмеженою відповідальністю "Південноукраїнська скляна компанія" (ТОВ "ПУСК");

до відповідача: Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм"  Української державної корпорації "Укрбудматеріали"

про: стягнення 205 833,33 грн.

Суддя              Власова С.Г.

Представники:

від позивача:  Шаповал Т.А., Костинська С.Г., Калюжна К.П., Кравцов В.Ф., Гурський І.Т. (за довіреністю).

від відповідача: Бойко Н.І., Ієвлєв Є.Є., Турський Л.В., Самойленко В.М., Чебан С.В. (за довіреністю).

від 3-ої особи: Сударенко М.В. (керівник).

судові експерти: Тебеньков О.М., Коріньков М.Д (за довіреністю).

В засіданні приймали:

від позивача:  не з'явився.

від відповідача: Чебан С.В.           (за довіреністю).

від 3-ої особи: не з'явився.

СУТЬ СПОРУ: 27.07.2004 р. за вх. № 6277 Державний інститут по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів „Південдіпробудм” Української державної корпорації „Укрбудматеріали” звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Південноукраїнська скляна компанія” 52 718,42 грн.

Позивач на позовних вимогах наполягає, в ході розгляду справи неодноразово уточнював позовні вимоги (вих. № 418 від 08.12.2004 р., вх. № 8878 26.04.2006 р. вих. № 418 від 08.12.2004 р.) Остаточно уточнені позовні вимоги  від 26.04.2006 р. за вх. № 8878 складають 50050 грн. –основної заборгованості, 14614,48 грн. –інфляційних витрат  та 3533,63 грн. –3% річних.

Відповідач проти позовних вимог заперечує, 01.10.2004 р. за вх. № 8538 подав до господарського суду Одеської області зустрічну позовну заяву про стягнення з Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм"  Української державної корпорації "Укрбудматеріали" неотриманого прибутку у розмірі 205 833,33 грн., на зустрічних позовних вимогах наполягає, надав пояснення по справі (вих. № 629 від 18.08.2005 р.)

Позивач проти зустрічних позовних вимог заперечує, надав відзив на зустрічний позов за вх. № 17627 від 29.10.2004 р.та додатковий відзив за вих. № 419 від 08.12.2004 р.

Ухвалою від 26.04.2006 р. до участі у справі залучено третю особу на стороні Відповідача –Приватне підприємство „Донбаспродмаш”.

В ході розгляду справи в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України продовжувався строк розгляду справи ухвалами від 17.09.2004 р., 15.10.2004 р., 19.11.2004 р., 05.04.2006 р.

Провадження у справі зупинялось ухвалами від 09.12.2004 р., 14.03.2005 р., 25.08.2005 р. та поновлялось ухвалами від 14.03.2005 р., 25.07.2005 р., 27.03.2006 р. відповідно.

В порядку ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях від 17.08.2005 р. оголошувалась перерва по 19.08.2005 р., від 19.08.2005 р. оголошувалась перерва по 25.08.2005 р., від 05.04.2006 р. оголошувалась перерва по 26.04.2006 р., від 26.05.2006 р. оголошувалась перерва по 05.06.2006 р.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін, суд встановив наступне:

          24.02.2003 р. між Позивачем та Відповідачем було укладено Контракт № 03110 на розробку науково-технічнної документації „Капітальний ремонт скловарного цеху МВЦ № 2” (далі –Контракт), згідно з яким Позивач зобов'язався виконати для Відповідача науково-технічну документацію  на стадіях Проект та Робоча документація, відповідно до технічного завдання (Додаток № 1 до Контракту).

Згідно Протоколу узгодження договірної ціни на розробку  науково-технічної  документації (Додаток № 2 до  Контракту) сума контракту складає 205686,00 грн., у т.ч. ПДВ (п.2.1. Контракту) ( а.с.13 т.1).

Оплата  робіт  повинна здійснюватись поетапно, а саме :-авансовий платіж у розмірі 25% від ціни Контракту сплачується Відповідачем  протягом 3-х  банківських днів від дати підписання контракту; - етапи робіт  сплачуються  Відповідачем  згідно  календарному плану (додаток №3 до Контракту) на підставі виставлених Позивачем актів здачі-прийняття робіт і рахунків протягом 5 банківських днів від дати підписання акту здачі-прийняття; - остаточний розрахунок  у розмірі  не більше 10% від ціни Контракту  здійснюється Відповідачем протягом 15 банківських днів від дати пуску обладнання в експлуатацію при виконанні робіт  капітального ремонту (п. 3 Контракту  „Умови оплати”).

Позивач виконав обумовлені Контрактом роботи та передав їх за актами приймання-передачі науково-технічної продукції №22 від 27.06.03р., № 43 від 22.09.2003 р., № 47 від 22.10.2003 р. Загальна вартість виконаних робіт, згідно актів та накладної № 040114-1 склала –185117,00 грн.

Відповідач свої зобов'язання  виконав частково сплативши135067,00 грн. Непогашена заборгованість  на день подачі позову складає 50050,00 грн.

Посилаючись на порушення Відповідачем своїх зобов'язань Державний інститут по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм", звернувся до суду з позовними вимогами про стягнення суми боргу у розмірі 50050,00 грн. та 2668,42 грн. пені. Згідно з уточненнями від 26.04.2006 р., остаточні позовні вимоги складають  50050 грн. – основної заборгованості, 14614,48 грн. –інфляційні витрати та 3% річних в сумі 3533,63 грн. ( 26.04.2006 р. за вх. № 8878 ).

Відповідач проти позовних вимог заперечує посилаючись  на  порушення Позивачем умов контракту , а саме неналежне виконання Позивачем своїх зобов'язань відповідно до Завдання (Додаток №1) на розробку проекту і робочої документації та вказує ,що листами від 11.06.2004 р. та 14.06.2004 р. Відповідач повідомив Позивача про наявність істотних недоліків у виконаному проекті, що призвело до порушення технологічного процесу при пуску устаткування, присутності величезної кількості браку в готовій продукції. У зв'язку з цим, Відповідач просив Позивача направити своїх фахівців для вивчення обставин, які склались та вживання заходів по стабілізації ситуації. Проте з боку Позивача ніяких дій не було прийнято.

Відповідач наполягає на тому, що згідно Звіту „Проведення режимно-налагоджувальних робіт на скловарній печі в МВЦ № 2”, виконаного ТОВ „Інженерний Центр енергозбереження”, науково-технічна документація, виготовлена Позивачем за замовленням ТОВ „ПУСК” не відповідає пред'явленим вимогам в узгодженому між сторонами Завданні .

По-перше, згідно висновку, варильна піч повинна бути довшою (співвідношення довжини до ширини повинне бути в межах 1 : 1,7 до 1 : 2). Фактичне ж співвідношення по виконаній документації склало 1:1. По-друге, мінімальна глибина печі повинна бути 1300 мм. Фактична глибина печі складає 1100 мм. По-третє, поріг повинен відстояти від протоки при вказаній продуктивності максимум на 2000 мм., а насправді він відстоїть на 3000 мм. У четвертих, висота порогу повинна бути такою, щоб відстань від рівня скломаси до порогу складала 300 мм. Це не дасть можливості зворотному потоку повернутися у варильну частину і відбирати тепло. В даний час поріг не виконує своїх функцій і служить для затримки придонних шарів (можливо з брудом). Крім того, в Звіті вказані також інші виявлені недоліки.

Тому, Відповідач зауважує ,що згідно висновків фахівців, конструкція печі, яка розроблена Позивачем не може забезпечити продуктивність 95 т./сутки із зніманням 1973 кг/м.кв. Максимально можлива продуктивність печі складає 76 т./сутки, що не відповідає пред'явленим в Завданні вимогам.

Згідно ст. 897 ГК України, виконавець за договором на виконання такого роду робіт зобов'язаний:

1) виконати роботи відповідно до узгодженої із замовником програми (техніко-економічними показниками) або тематики і передати замовнику результат в строк, встановлений договором;

2) своїми силами і за свій рахунок усувати допущені з його вини недоліки в технічній документації, які можуть спричинити відступи від техніко-економічних показників, передбачених в технічному завданні замовника або в договорі.

Посилаючись на  неналежне виконання зобов'язання та  порушення Позивачем вимог п.5.1. Договору та ст. 900 ГК України Відповідач стверджує, що Позивачем не зроблено ніяких дій, направлених на виправлення помилок, унаслідок  чого ТОВ „ПУСК” зазнає збитки, різко зменшилася кількість продукції, що випускається, у підприємства виникли фінансові труднощі у виплаті кредиту та вважає ,що в даному випадку між неналежним виконанням зобов'язання Позивачем за договором і спричиненням матеріальної шкоди підприємству є прямий причинний зв'язок. Тому ТОВ «ПУСК»вважає, що має право не оплачувати позивачу ту частину науково-технічної документації, роботи яка виконана з численними порушеннями і відступами від Завдання.

01.10.2004 р. за вх. № 8538 Відповідачем подано зустрічну позовну заяву, про стягнення з Позивача 205833,33 грн. неодержаного прибутку, на підставі п.1 ст. 225 Господарського кодексу України так як до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Відповідач проти позовних вимог заперечує, на зустрічних позовних вимогах наполягає у зв'язку з невідповідністю  Проекту - Завданню  (Додаток № 1 до договору, а.с.9).

Позивач проти зустрічних позовних вимог заперечує (вх. № 17627 від 29.10.2004 р.), та у відзиві на зустрічну позовну заяву зазначає, що розробив науково-технічну     документацію "Капітальний ремонт  склотарного  цеху МВЦ №2",  у відповідності до укладеного контракту № 03110 від 24.02.2003 р. , у повній  відповідності до Завдання на розробку проекту та робочої документації (Додаток №1 до контракту) виданого Замовником (ТОВ „ПУСК). Згідно п.7.1 зазначеного контракту, науково-технічна документація була передана Замовнику і прийнята ним за актами приймання-передачі №22 від 27.06.03р., № 43 від 22.09.2003 р., № 47 від 22.10.2003 р. Усі акти належним чином оформлені Замовником, що свідчить про прийняття робіт без будь-яких зауважень щодо їх невідповідності завданню на проектування. Та вказує ,що в подальшому при капітальному ремонті цеху претензій від Позивача з приводу недоліків проекту також не надходило. Лише після проведення ремонту і запуску склоформуючих машин від Позивача надійшли факсом листи № 579 від 11.06.2004 р. та № 583 від 14.06.2004 р. з проханням направити своїх спеціалістів для сприяння у ліквідації дефектів скла та забезпечення виходу на заплановану продуктивність  печі.  При цьому претензій щодо  виконаної проектної документації в  листах відсутні. Мова в них йшла  лише про виведення на необхідний технологічний режим.У направленій відповіді, від 14.06.2004 р. за вих. № 200-2 було вказано, що у зв'язку з тим, що між ТОВ „ПУСК” та  інститутом "Південдіпробудм" не було укладено договір з проведення авторського нагляду за будівництвом печі, неможливо визначити які відступлення від проекту були допущені при будівництві та було надано ряд рекомендацій щодо технології варки скла. Інших  звернень від Позивача не надходило.

Відповідач за зустрічним  позовом (Позивач) наполягає на тому , що наведений у зустрічній позовній заяві перелік невідповідностей не узгоджується з Завданням (додаток №1 до контракту) і не свідчить про недоліки проекту. У зустрічному  позові не вказано якому пункту Завдання не відповідають фактичні розміри. При таких умовах не можна стверджувати про невідповідність. Так , довжина варочного басейну має співвідношення довжини до ширини 1:1.54, а не 1:1, як зазначено в позові. Висота порога дорівнює 400мм, як це передбачено п.18 завдання. Глибина варочного басейна 1100мм відповідає п.18 Завдання

Завданням на проектування передбачено (п.15 Завдання, лист №018 від 24.02.2003р.), що продуктивність печі повинна становити до 95 т./сутки, а не 95т/сутки, як стверджує Позивач. Крім того, така продуктивність могла бути досягнута при умові укомплектування цеху однією машиною U12 та двома машинами U8. Фактично цех укомплектовано трьома машинами U8, про що Позивач повідомляв у листі №579 від 11.06.04. Склоформуючі машини U8 за своїми продуктивними характеристиками є менш потужними і не можуть забезпечити вихід скла в кількості 95 т/сутки.

Відповідач за зустрічним  позовом  також посилається на лист №60/9-552 від 14.10.2004р. Українського державного інституту скла УкрДІС м. Констянтинівка Донецької області. - головного по технології виробництва скла, як на доказ того, що проект виконано у відповідності до Завдання на проектування, розробленого в обсязі вимог ДБН А.2.2.3-97 до якого він звернувся за висновком щодо відповідності виконаної технічної документації умовам контракту №03110 від 24.02.2003 р.

З огляду на викладене Відповідач вважає ,що Позивачем за зустрічним  позовом не доведено факт порушення умов контракту Відповідачем, а його посилання на ст. 900 ЦК України, як на підставу своїх вимог про стягнення збитків, у вигляді неодержаного прибутку, вважає необґрунтованим  так як така відповідальність Виконавця передбачена лише в разі виявлення недоліків у виконаній роботі. Крім того, розрахунок неодержаного прибутку в сумі 205833,33 грн. є фактично розрахунком валового доходу, а не розрахунком прибутку.

08.12.2004 р. за № 419 Відповідач (за зустрічним позовом) надав додатковий відзив на зустрічну позовну заяву, в якому зазначає, що ТОВ „ПУСК”  не довів належними та допустимими доказами, що капітальний ремонт скловарного цеху МВЦ № 2 здійснено у відповідності до проекту, який був предметом контракту № 03110 від 24.02.2003 р. Належними доказами цього факту повинні бути документи, якими відповідно до вимог діючого законодавства здійснюється оформлення результатів будівництва і капітального ремонту. Крім норм Цивільного кодексу України, якими обґрунтовував Позивач свої вимоги є ряд діючих нормативних актів, які регулюють порядок здійснення діяльності по створенню проектів, їх реалізацію при будівництві та відповідальність учасників таких процесів. Так правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності визначає Закон України "Про архітектурну діяльність". Згідно норм цього закону, будинки і споруди промислового призначення є об'єктами архітектурної діяльності, а архітектурною діяльністю є діяльність по створенню об'єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів у тому числі при капітальному ремонті ( ст. 1 )

Згідно ст. 7 цього Закону розроблений проект перед затвердженням його замовником повинен пройти комплексну державну експертизу. Постановою КМ України від 11 квітня 2002 року №483, затверджено Порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи. Пунктом 7 Порядку визначено, що проекти будівництва незалежно від джерел фінансування підлягають обов'язковій комплексній державній експертизі. Проведення такої експертизи покладено на місцеві та галузеві ( міжгалузеві) служби Укрінвестекспертизи (п. 10) за результатами якої складається висновок, який затверджується керівником служби Укрінвестекспертизи. Проект який пройшов комплексну державну експертизу повинен бути погоджений з місцевим органом містобудування та архітектури. Лише після позитивного висновку експертизи, і належного погодження проект міг бути затверджений замовником (п.5 Порядку), а будівництво (капітальний ремонт ) розпочатись ( ст.9 Закону України "Про архітектурну діяльність).

Під час будівництва автором проекту повинен був здійснюватись авторський нагляд за  умовами додатково укладеного договору ( ст. 11 3-ну). Договір не укладено, авторський нагляд не здійснювався.

Автор проекту, яким є Позивач (Відповідач за зустрічним позовом), в обов'язковому порядку повинен брати участь у прийнятті в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та підписати відповідний акт. Без підпису автора проекту такий акт є недійсним ( ст.9 3-ну "Про архітектурну діяльність”). ТОВ „ПУСК” не надало доказів того, що капітальний ремонт склотарного цеху було закінчено, прийнято в експлуатацію без недоліків і Позивач мав право розпочати випуск продукції.

Для повного та всебічного розгляду справи,  суд ухвалою від 26.04.2006 р. залучив до участі у справі третю особу на стороні Відповідача –Приватне підприємство „Донбаспродмаш”. В судовому  засіданні представник третьої особи пояснив, що стосовно позовної зави надати пояснення не має можливості, оскільки первісний позов стосується правовідносин, які склалися тільки між Позивачем та Відповідачем, а стосовно зустрічного позову пояснив, що ним за договором, укладеним з ТОВ „Пуск” проводились підрядні роботи по капітальному ремонту скловарного цеху МВЦ № 2 відповідно до документації розробленої Позивачем (Інститутом).

ПП „Донбаспродмаш” вважає, що станом на 2004 р. конструктивність рішень обґрунтована, але потужність печі  завищено, що у свою чергу вказує на те, що при підготовці проекту Інститутом не враховано вимог замовника стосовно потужності печі, і як наслідок Інститут неналежним чином виконав свої обов'язки.

Відносно якості матеріалів з яких виконувався ремонт скловарного цеху,  представник Приватного підприємства „Донбаспродмаш” пояснив, що матеріали відповідали усім нормам та вимогам якості, встановленим в Україні.

Досліджуючи матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 892 Цивільного кодексу України за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

З матеріалів справи вбачається , що Позивач за завданням замовника затвердженим сторонами 24.02.2003 р. (а.с.9 т.1) виконав науково-технічну документацію „Капітальний ремонт скловарного цеху МВЦ № 2” на стадіях Проект та Робоча документація. Відповідач  у факсоповідомленні від 22.10.2003 р., подякував Позивачу за виконану роботу, вибачився за нездійснення оплати робіт до 8.10.2003 р. ,зобов'язався оплатити роботи протягом двох тижнів та попросив направити на його адресу податкові накладні  та акти  виконаних робіт (а.с.55 т.1). Позивач передав за актами № 22, № 43, № 47 виконані роботи на суму 185117,00 грн., а Відповідач (ТОВ „ПУСК”) вказані роботи прийняв без зауважень (а.с.19-21 т.1).

Згідно статтям 894, 898 Цивільного кодексу України виконавець зобов'язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи. Договором можуть бути передбачені прийняття та оплата окремих етапів робіт або інший спосіб оплати.  Плата за виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських робіт та технологічних робіт, встановлена договором, може бути зменшена замовником залежно від фактично одержаних результатів порівняно з результатами, передбаченими договором, якщо це не залежало від замовника, а можливість такого зменшення та його межі були передбачені домовленістю сторін.

Замовник за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов'язаний:

1) видати виконавцеві технічне завдання та погодити з ним програму (техніко-економічні показники) або тематику робіт;

2) передати виконавцеві необхідну для виконання робіт інформацію;

3) прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Згідно пункту 3 Контракту  оплата  робіт  повинна здійснюватись поетапно, а саме: -авансовий платіж у розмірі 25% від ціни Контракту сплачується Відповідачем  протягом 3-х  банківських днів від дати підписання контракту; - етапи робіт  сплачуються  Відповідачем  згідно  календарному плану (додаток №3 до Контракту) на підставі виставлених Позивачем актів здачі-прийняття робіт і рахунків протягом 5 банківських днів від дати підписання акту здачі-прийняття; - остаточний розрахунок  у розмірі  не більше 10% від ціни Контракту  здійснюється Відповідачем протягом 15 банківських днів від дати пуску обладнання в експлуатацію при виконанні робіт  капітального ремонту .

Відповідач за виконані роботи розрахувався лише частково, в сумі 135067,00 грн. Непогашена заборгованість складає 50050,00 грн.

Статтею 193 Господарського Кодексу України та  статтею 526 Цивільного Кодексу України  передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з ч.2 ст. 218 Господарського Кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Посилаючись  на приписи ст.22 ГПК України, Позивач 26.04.2006 р. за вх №8878 відмовився від стягнення первісно заявленої суми пені у розмірі 2668,48 грн. як не передбаченої договором  та збільшив розмір позовних збитків на  суму інфляційних витрат та 3 % річних.

Надавши розрахунок  інфляційних витрат в сумі 14614,48 грн. та 3 % річних в сумі 3533,63 грн., Позивач  не обґрунтував період за який здійснено вказаний  розрахунок  (грудень 2003 р. –березень 2006 р.)

У відповідності до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Здійснення розрахунку на підставі умов Контракту у Позивача відсутні так як згідно пункту 3,  остаточний розрахунок  здійснюється Відповідачем протягом 15 банківських днів від дати пуску обладнання в експлуатацію при виконанні робіт  капітального ремонту . В матеріалах справи  докази того, що капітальний ремонт склотарного цеху було закінчено та  прийнято в експлуатацію відсутні ,тому  з огляду на викладене за  дату  направлення вимоги кредитора про  зобов'язання  Відповідача сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, суд приймає дату направлення Позивачем претензії.

Згідно опису вкладення у лист (а.с.33, 34), Позивач 18.05.2004 р. направив на адресу Відповідача претензію № 172 від 18.05.2004 р. (а.с.16).

Згідно ст. 7 Господарського процесуального кодексу України претензія підлягає розгляду в місячний строк, який обчислюється з дня одержання претензії.

Позивачем не надані суду докази, які б вказували на дату одержання Відповідачем претензії  № 172 від 18.05.2004 р., тому суд з урахуванням приписів ст. 7 ГПК, щодо строку розгляду претензії  та розумного терміну поштового обігу (5 днів), дійшов висновку ,що нарахування трьох процентів річних від простроченої суми та суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, повинен починатись  з 23.06.2004 р. (18.05.2006 р. –дата відправлення претензії + 5 днів (поштовий обіг) + 1 місяць для розгляду претензії згідно ст. 7 ГПК).

Таким чином, згідно розрахунку суду, розмір 3 % річних з 26.06.2004 р. по 10.04.2006 р. складає: 50050,00 грн. х 654 дн. (кількість днів прострочки) / 365 дн. х 3% = 2690,36 грн.

Сума основної заборгованості з урахуванням індексу інфляції складає: 61040,98 = 50050,00 грн. х  121,96 % (індекс інфляції з липня 2004 р. по березень 2006 р.).

З огляду на викладене позовні вимоги Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм"  Української державної корпорації "Укрбудматеріали" підлягають задоволенню частково, у розмірі 50050,00 грн. основної заборгованості, 10990,98 грн. –збитків від інфляції та 2690,36 грн. –3% річних, оскільки в саме в цьому розмірі вони підтверджуються наявними матеріалами справи.

Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Південноукраїнська скляна компанія"  судом не задовольняються, як необґрунтовані та недоведені наявними матеріалами справи з огляду на наступне.

ТОВ „ПУСК” заявлено до стягнення 205833,33 грн. неодержаного прибутку  внаслідок неналежного виконання умов Контракту № 03110 від 24.02.2003 р.

В обґрунтування своїх зустрічних позовних вимог Відповідач посилається на те, що  Позивач неналежним чином виконав свої зобов`язання згідно контракту та зазначає, що згідно Звіту “Проведення режимно-налагоджувальних робіт на скловарній печі в МВЦ №2”, підготовленого ТОВ “Інженерний центр енергозабезпечення”, науково-технічна документація, підготовлена Інститутом “Південдіпробудм” за замовленням ТОВ “ПУСК”, не відповідає пред'явленому у погодженому між сторонами Завданні вимогам. Тому, згідно висновків фахівців, конструкція печі, розроблена Інститутом “Південдіпробудм”, не може забезпечити продуктивність 95т/добу із зніманням 1973 кг/м.кв.

Позивач (за зустрічними вимогами) наполягає на тому, що запроектована продуктивність печі не відповідає пред'явленим у Завданні вимогам. Крім того, згідно п.2.7. ДБН А 2.2-3-2004 “Склад, порядок оформлення, узгодження і твердження проектної документації для будівництва”, проектувальник несе відповідальність за ефективність інвестицій Замовника.

Будівництво об'єкта на підставі технічної документації, підготовленої Інститутом “Південдіпробудм” здійснювало ПП “Донбаспродмаш”.Посилаючись на Технічний звіт ПП “Донбаспродмаш” Позивач (за зустрічними вимогами) стверджує, що будівництво скловарної печі проводилося у відповідності з науково-технічною документацією, геометрія ванни печі, вльотів, кишень, каналів та інших елементів, що випливають на продуктивну потужність цілком відповідає представленим кресленням.

Таким чином, Позивач (за зустрічними вимогами) вважає, що підготовлена Інститутом “Південдіпробудм” науково-технічна документація не відповідає Заявці і запропонованим до неї вимогам, що призвело до матеріальних збитків.

З огляду на викладене, ТОВ “Південноукраїнська скляна компанія” звернулось до суду з клопотанням про призначення  судової будівельно-технічної експертизи щодо з'ясування відповідності виготовленої Державним інститутом по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів “Південдіпробудм”  Української державної корпорації “Укрбудматеріали” науково-технічної документації заявці ТОВ “Південноукраїнська скляна компанія” .

Клопотання судом задоволено.

Ухвалою суду від 09.12.2004 р. призначено судово-технічну експертизу, провадження у справі було зупинено .

На вирішення судово-технічної експертизи були поставлені такі питання:

а) чи відповідають геометричні характеристики побудованої печі проектним?

б)  чи відповідає фактичний температурний режим варіння скломаси проектному?

в)  чи відповідає фактичний склад шихти проектному?

г) у випадку позитивної відповіді на питання “а”-“в”, чи можливий вихід печі на проектну потужність (95 т/доба; знімання 1973 кг/м.кв.)?

д) чи відповідає експлуатація печі проектній?

є) чи є різниця по показниках продуктивності печі між погодженими вимогами і реальною нинішньою продуктивністю печі? Якщо так, то яка?

ж) у випадку позитивної відповіді на питання “є”, які витрати необхідно здійснити для того, щоб продуктивність печі відповідала проектній?

з) якщо ТОВ “Південноукраїнська скляна компанія” несе економічні втрати через невідповідність заявлених вимог до реального стану печі, то які?

Ухвалою від 14 березня 2005 року призначена експертиза була визначена  судом як комплексна, було зобов'язано залучити співробітників державного інституту про проектуванню підприємств промисловості будівельних мате6ріалів “Південдіпробудм”  Української державної корпорації “Укрбудматеріали” та ТОВ “Південноукраїнська скляна компанія”, а саме технолога підприємства та головного інженера проекту для проведення роботи по підготовці висновку експертів.

Відповідно до статті 41 ГПК України та виконання ухвали суду від 09.12.2004 р. та 14.03.2005 р. експертиза була проведена, до суду спрямований висновок від 5 липня 2005 р.

В ході подальшого розгляду справи представники Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів “Південдіпробудм” звернулися до суду з клопотанням про призначення повторної експертизи у зв'язку з тим що представники Позивача не приймали участь у проведенні експертизи, призначеної ухвалами від 09.12.2004 р. та 14.03.2005 р. Таке клопотання  було підтримане представниками ТОВ “ПУСК”. Крім того, представником ТОВ “ПУСК” було надано клопотання про поставлення перед експертизою додаткових питань у зв'язку з тим, що на станом на 25.08.2005 р. скловарна піч, знаходиться в стадії руйнування, що підтверджується актом від 23.08.2005 р.

Враховуючи клопотання сторін, суд дійшов висновку про необхідність  призначення додаткової комплексної судово-технічної експертизи, на вирішення якої Ухвалою від 25.08.2005 р. були поставлені питання:

а) чи відповідають геометричні характеристики побудованої печі проектним?

б)  чи відповідає фактичний температурний режим варіння скломаси проектному?

в)  чи відповідає фактичний склад шихти проектному?

г) у випадку позитивної відповіді на питання “а”-“в”, чи можливий вихід печі на проектну потужність (95 т/доба; знімання 1973 кг/м.кв.)?

д) чи відповідає експлуатація печі проектній?

є) чи є різниця по показниках продуктивності печі між погодженими вимогами і реальною нинішньою продуктивністю печі? Якщо так, то яка?

ж) у випадку позитивної відповіді на питання “є”, які витрати необхідно здійснити для того, щоб продуктивність печі відповідала проектній?

з) якщо ТОВ “Південноукраїнська скляна компанія” несе економічні втрати через невідповідність заявлених вимог до реального стану печі, то які?

и) чи відповідає розроблений проект та робоча документація Завданню на розробку проекту “Капітальний ремонт склотарного цеху МВЦ №2 (ТОВ “Південноукраїнська скляна компанія” м. Одеса (надалі Замовник). Якщо не відповідає, то в якій його частині?

і) чи є відступом від проекту, установка замовником трьох скло формуючих автоматів U-8 замість передбачених проектом та п. 17 Завдання двох машин U-8 і однієї машини U-12? Якщо так, то чи зобов'язаний Замовник узгоджувати з проектною організацією такий відступ? Як впливає встановлення машин меншої потужності на роботу скловарної печі?

ї) в якому технічному стані знаходиться скловарна піч №2?

й) чим викликані масові пороки скла, що варить скловарна піч №2?

У зв'язку з зупинкою Позивачем печі на „холодний” ремонт, що стало причиною не  можливості проведення експертизи , провадження у справі  судом було поновлено 27.03.2006 р.

Враховуючи  відсутність висновків додаткової комплексної судово-технічної експертизи, призначеної судом  Ухвалою від 25.08.2005 р., суд не приймає, в якості належних доказів ,що підтверджують зустрічні позовні вимоги висновки експертизи № 5325/5326 від 05.07.2005 р. (а.с.57-66, том 2).

Посилання Позивача (за зустрічним позовом) на приписи ст.900 ЦК України   суд вважає безпідставним  так як вона встановлює відповідальність  виконавця перед замовником  за порушення  договору на виконання  науково- дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт ,а згідно п.7.1 зазначеного контракту, науково-технічна документація була  виконана та передана Замовнику і прийнята ним за актами приймання-передачі №22 від 27.06.03р., № 43 від 22.09.2003 р., № 47 від 22.10.2003 р. Акти здачі-приймання  робіт науково-технічної документації „Капітальний ремонт скловарного цеху МВЦ № 2” на стадіях Проект та Робоча документація, № 22, № 43, № 47 на суму 185117,00 грн. підписані без зауважень. З огляду на викладене,  порушення  Відповідачем договору відсутнє.

З умов  Контракту вбачається, що пунктом 7 „Здача та прийняття робіт”  сторони встановили, зобов'язання Замовника  протягом 5 днів з дня отримання  акту здачі-приймання  робіт  направити Виконавцю підписаний  акт або  мотивовану відмову від прийняття робіт. Претензії за розробленою документацією приймаються Виконавцем  протягом 3-х місяців з моменту підписання  акту здачі-приймання  робіт сторони.

Доказів  направлення Відповідачу (за зустрічним позовом) претензії за розробленою документацією Позивач (за зустрічним позовом) в межах строку визначеного контрактом,  а саме до 22.01.2004 р., суду не надав.  Листи  ТОВ „ПУСК” від 11.06.2004 р. та 14.06.2004 р. не приймаються судом  як належний доказ направлення претензії так як вони  не відповідають вимогам ст.ст.6, 7  ГПК України в частині порядку пред'явлення та змісту претензії так як містять тільки інформацію яка характеризує  режим роботи печі станом з 12 по 14.06.2004 р.  та прохання направити   спеціалістів  для вивчення  обставин, претензії щодо  виконаної проектної документації в  листах відсутні.

Позивав не виявив бажання стосовно укладення додаткового договору  про авторський нагляд автором проекту під час будівництва, тому автор проекту, яким є Відповідач (за зустрічним позовом), не брав участь у прийнятті в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту та підписанні відповідного акту.

ТОВ „ПУСК” не надало доказів того, що роботи по проектуванню виконані з численними порушеннями і відступами від Завдання та того ,що капітальний ремонт склотарного цеху було закінчено, прийнято в експлуатацію без недоліків і Позивач мав право розпочати випуск продукції.

З огляду на викладене  суд не приймає до уваги посилання Позивача на неналежне виконання свої зобов`язань Відповідачем згідно К онтракту.

Крім того, розрахунок неодержаного прибутку ТОВ „ПУСК” здійснено без врахування приписів Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, який дає визначення прибутку, як скоригованого валового доходу зменшеного на суму валових витрат виробництва та обігу і суму амортизаційних відрахувань і включає, зокрема, загальні доходи від реалізації товарів.

Наведені у розрахунку показники, неодержаного прибутку, документально не підтвердженні та не надані докази того, що продукція, на яку розраховує Позивач, могла бути продана споживачам, саме такої собівартості 1т. скломаси яку зазначає в розрахунку (981,79 грн.).          Згідно листа №579 від 11.06.2004р. третю склоформуючу машину 11-8 було запущено 09.06.2004р.,а розрахунок неодержаного прибутку Позивач починає обчислювати  вже з 24.03.2004р.

Згідно ст. 33 Господарсько процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарсько процесуального кодексу України Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.          З огляду на викладене зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Південноукраїнська скляна компанія" до Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм"  Української державної корпорації "Укрбудматеріали" про стягнення неодержаного прибутку у розмірі 205833,33 грн. задоволенню не підлягають, як необґрунтовані, непідтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

Судові витрати по сплаті державного мита та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу віднести на сторони пропорційно задоволених вимог, згідно ст.ст. 44, 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального Кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1.          Позовні вимоги Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм"  Української державної корпорації "Укрбудматеріали" задовольнити частково в сумі:

2.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Південноукраїнська скляна компанія" (65098, м. Одеса, вул. Стовбова, 26, п/р 26009011645980 в ОФ КБ „Фінанси та кредит”, МФО 328823, код 32146488) на користь Державного інституту по проектуванню підприємств промисловості будівельних матеріалів "Південдіпробудм" (04053, м. Київ, вул. Артема, 73, п/р 26001301300001 в філії Старокиївського відділення промінвестбанку в м. Київ, МФО 322227, код 00283073) –50050,00 грн. основного боргу, 10990,98 грн. –збитків від інфляції та 2690,36 грн. –3% річних.

3.          В решті позову –відмовити.

4.          В задоволені зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Південноукраїнська скляна компанія" –відмовити.

Рішення суду набуває законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Суддя                                                                                       Власова С.Г.

Рішення підписане 13.06.2006 р. в порядку статті 85 ГПК України.