Постанова

від 29.09.2011 по справі 26144/10

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2011 р. справа № 2а-6145/09/1170

Колегія суддів Дніпропет ровського апеляційного адмі ністративного суду у складі: головуючого судді: Семененка Я.В.

суддів: Д обродняк І.Ю Бишевської Н.А .

при секретарі судового зас ідання: Ліпіній О.О.

розглянувши у відкрит ому судовому засіданні в міс ті Дніпропетровську апеляці йні скарги приватного підпри ємства «Будівельна компанія «Квартал-В»та Кіровоградськ ої об' єднаної державної под аткової інспекції

на постанову Кіровоградсь кого окружного адміністрати вного суду від 28 вересня 2010 рок у у справі №2а-6145/09/1170 за позовом п риватного підприємства «Буд івельна компанія «Квартал - В»до Кіровоградської об' єд наної державної податкової і нспекції

про скасування податкових повідомлень - рішень, -

в с т а н о в и л а :

Товариство з обмежено ю відповідальністю «Будівел ьна компанія «Квартал-В»звер нулося до суду з позовом в яко му просило скасувати податко ві повідомлення рішення: від 20.05.2009р. №0000362300/0, яким позивачу визн ачено податкове зобов' язан ня за платежем податок на при буток в сумі 112788 грн., в т.ч. 84463 грн. основний платіж та 28325 грн. штр афні (фінансові) санкції; від 2 0.05.2009р. №0000372300/0, яким позивачу визна чено податкове зобов' язанн я за платежем податок на дода ну вартість в сумі 72042 грн., в т.ч. 48028 грн. основний платіж та 24014 гр н. штрафні (фінансові) санкції ; від 20.05.2009р. №0012601720/0, яким позивачу в изначено податкове зобов' я зання за платежем податок з д оходів фізичних осіб в сумі 166 7,49 грн., в т.ч. 555,83 грн. основний пла тіж та 1111,66 грн. штрафні (фінансо ві) санкції.

Постановою Кіровоградсько го окружного адміністративн ого суду від 28 вересня 2010 року п озов задоволено частково, а с аме скасоване податкове пові домлення-рішення Кіровоград ської об' єднаної державної податкової інспекції від 20.05.20 09 року №0012601720/0, яким визначено по даткові зобов' язання за пла тежем податок з доходів фізи чних осіб. В іншій частині поз ову відмовлено.

Не погоджуючись з постанов ою суду першої інстанції, тов ариства з обмеженою відповід альністю «Будівельна компан ія «Квартал-В»подало апеляці йну скаргу, в якій посилаючис ь на порушення судом норм мат еріального права, не повне з' ясування судом обставин спра ви, просило скасувати постан ову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, яко ю задовольнити позовні вимог и у повному обсязі. Апеляційн а скарга обґрунтована поруше нням судом першої інстанції вимог Закону України «Про оп одаткування прибутку підпри ємств», Закону України «Про п одаток на додану вартість», в частині визначення платнико м валового доходу, валових ви трат та формування податково го кредиту.

Кіровоградська об' єднана державна податкова інспекці я також звернулась з апеляці йною скаргою, в якій посилаюч ись на порушення судом норм м атеріального права, не повне з' ясування судом обставин справи, просило скасувати по станову суду першої інстанці ї в частині задоволених позо вних вимог та прийняти нову п останову, якою у задоволені п озову відмовити у повному об сязі. Апеляційна скарга обґр унтована посиланням на Закон України «Про податок з доход ів фізичних осіб»в частині о бов' язку податкового агент у утримувати податок з доход ів фізичних осіб.

У судовому засіданні предс тавник позивача вимоги апеля ційної скарги підтримав, про ти задоволення апеляційної с карги Кіровоградської ОДПІ з аперечував.

Представник Кіровоградськ ої ОДПІ у судове засідання не з' явився, натомість двічі п одавав до судового засідання клопотання про відкладення розгляду справи, у зв' язку з неможливістю прибуття предс тавника у судове засідання, з огляду на відсутність належ ного фінансування. Розгляд с праву у судовому засіданні, я ке призначалось на 15.03.2011р., з огл яду на клопотання представни ка ОДПІ, було відкладено. Повт орне клопотання ОДПІ, з анало гічних підстав, про відкладе ння розгляду справи колегією суддів визнано безпідставни м, у зв' язку з чим, враховуючи вимоги ч.4 ст.196 КАС України, спр аву розглянуто у відсутність представника відповідача.

Перевіривши, в межах доводі в апеляційних скарг, законні сть та обґрунтованість судов ого рішення, оцінивши правил ьність застосування судом пе ршої інстанції норм матеріал ьного та процесуального прав а, колегія суддів прийшла до в исновку, що апеляційні скарг и підлягають частковому задо воленню виходячи із наступно го.

Судом встановлено та матер іалами справи підтверджено, що за результатами планової виїзної перевірки позивача з дотримання податкового та і ншого законодавства за періо д з 07.11.2007р. по 31.12.2008р., складено акт № 241/23-00/24144577 від 05.05.2009р. В зазначеному а кті Кіровоградською ОДПІ зро блено висновок про порушення ТОВ «Будівельна компанія «К вартал-В»вимог:

- п. 4.1. ст. 4, п. 5.1., п.п. 5.3.9. п. 5.З., п. 5.9 ст. 5 З акону України «Про оподаткув ання прибутку підприємств», в результаті чого занижено п одаток на прибуток в періоді , що перевірявся на загальну с уму 84463 грн.;

- п.п. 7.4.4. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану варті сть», внаслідок чого, завищен о податковий кредит на суму 480 28 грн.;

- п.п. 4.3.20 п. 4.3. ст. 4, , п.п. 8.1.1. п. 8.1. ст. 8, п.п . 9.12.2 п. 9.12 ст. 9, п.п. «а»п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в ре зультаті чого встановлено по рушення вимог податкового за конодавства щодо правильнос ті утримання та своєчасності перерахування податку з дох одів фізичних осіб в сумі 555,83 г рн.

Таких висновків податкови й орган дійшов з наступних пі дстав.

Щодо заниження податку на п рибуток.

Відповідно до п.п. 11.3.5 п. 11.3 ст. 11 З акону України «Про оподаткув ання прибутку підприємств»д атою збільшення валового дох оду в разі продажу товарів (ро біт, послуг) з оплатою за рахун ок бюджетних коштів є дата на дходження таких коштів на по точний рахунок платника пода тку або дата отримання відпо відної компенсації у будь як ому вигляді, включаючи зменш ення заборгованості такого п латника податку за зобов'яза ннями перед таким бюджетом.

В декларації з податку на пр ибуток за 1 півріччя 2008 року №17133 від 11.08.2008р. дохід позивачем від ображено в сумі 334486 грн., а згідн о банківських виписок за пер іод з 01.04.2008р. по 30.06.2008р. на рахунок п озивача надійшли грошові кош ти в сумі 448584,60 грн., тобто валови й дохід складає 373820,50 грн. Отже, п озивачем занижено у 2 квартал і 2008 року валовий дохід на суму 39334 грн.

В декларації з податку на пр ибуток за 9 місяців 2008 року №26278 в ід 10.11.2008р. валовий дохід по зивачем відображено в сумі 7021 00 грн., за 3 квартал 2008 року - 367614 г рн., а згідно банківських в иписок за період з 01.07.2008р. по 30.09.2008р. на рахунок позива ча надійшли грошові кошти в с умі 509235,80 грн., тобто валовий дох ід складає 424363,17 грн. Отже, позив ачем занижено у 3 кварталі 2008 ро ку валовий дохід на суму 56749,17 грн.

Таким чином, в порушення пп. .11.3.5 п.11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підп риємств», підприємством зани жено валовий дохід на суму 90956,0 0грн.

Відповідно до п. 5.9. ст. 5 Закон у України «Про оподаткування прибутку підприємств»платн ик податку веде податковий о блік приросту (убутку) баланс ової вартості товарів (крім т их, що підлягають амортизаці ї, та цінних паперів), сировини , матеріалів, комплектуючих в иробів, напівфабрикатів, мал оцінних предметів (далі запа сів) на, складах, у незавершено му виробництві та залишках г отової продукції, витрати на придбання на поліпшення (пер етворення, зберігання) яких в ключаються до складу валових витрат згідно з цим законом 9з а винятком тих, що отримані бе зкоштовно).

В ході перевірки встановл ено, що позивачем в грудні 2008 ро ку оплачено та отримано від Т ОВ «Глобус Круг», TOB «ХозТорг-Ц ентр», ПП ОСОБА_2, TOB «Будк ом-2007»будівельні матеріал и на суму 18003,39 грн. (а.с. 30 т. 1) при цьо му позивачем не здійсне но облік приросту (убутку) бал ансової вартості оскільки вк азані будівельні матеріали н е включені в будівельні форм и КБ-2, в відомості матеріальни х ресурсів, тобто не використ ані на роботи, а залишились на залишку.

Таким чином, податковим орг аном встановлено заниження п озивачем валового доходу на суму 15002,82грн.

Відповідно до пп..5.3.9 п.5.3 ст.5 За кону України «Про оподаткува ння прибутку підприємств», н е належать до складу валових витрат будь-які витрати, не пі дтверджені відповідними роз рахунковими, платіжними та і ншими документами, обов' язк овість ведення і зберігання яких передбачена правилами в едення податкового обліку.

Кіровоградською ОДПІ, під ч ас проведення перевірки, вст ановлено, що в порушення пп..5.39 п.5.3 ст.5 Закону України «Про опо даткування прибутку підприє мств», позивачем завищено ва лові витрати у сумі 231 894,83грн. за укладеними договорами субпі дряду з ТОВ «Будреміндустрія »та купівлю будівельних мате ріалів у ПП «Ліміт».

Висновок посадових осіб ві дповідача щодо завищення вал ових витрат ґрунтується на т ому, що підприємства ТOB «Будре міндустрія»та ПП «Лімет»маю ть ознаки фіктивності, а тому силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України пра вочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

Щодо завищення податковог о кредиту.

Податковим органом зробле но висновок про завищення по даткового кредиту на суму 48028,00 грн., з огляду на віднесення сп лачених сум ПДВ до складу под аткового кредиту по взаємові дносинам позивача з ТOB «Будре міндустрія»та ПП «Лімет». Ви сновок посадових осіб відпов ідача щодо завищення податко вого кредиту ґрунтується на тому, що підприємства ТOB «Будр еміндустрія»та ПП «Лімет»ма ють ознаки фіктивності, а том у силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України пр авочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

Щодо визначення податкови х зобов' язань за платежем п одаток з доходів фізичних ос іб. Податковим органом, під ча с перевірки, встановлено фак т неоподаткування доходів в загальній сумі 3555,50 грн. виплач ених фізичним особам-суб'єкт ам підприємницької діяльнос ті без наявності достатніх п ідстав для неутримання подат ку з фізичних осіб у джерела ї х виплати, а саме, встановлено факт сплати ОСОБА_3 та О СОБА_4 вартості послуг за ви користання підйомного механ ізму (а.с. 33 т. 2). При цьому, у свідо цтвах про сплату єдиного под атку вказаних осіб зазначено види діяльності, які не охопл юються поняттям використанн я підйомного механізму.

Таким чином, ОДПІ дійшла вис новку про те, що підприємцям п ерераховано інші доходи, ніж визначені у свідоцтві про сп лату єдиного податку, тобто н е у межах їх підприємницької діяльності і в даному випадк у, відповідно до пп..9.12.2 п.9.12 ст.9 За кону України «Про податок з д оходів фізичних осіб», такі д оходи оподатковуються за заг альними правилами, встановле ними цим Законом.

У зв' язку з чим, відповідно до пп..8.1.1 п.8.1 ст.8, пп.. «а»п.19.2 ст.19 За кону України «Про податок з д оходів фізичних осіб», позив ачу донараховано податку в с умі 533,33грн.

За результати проведеної п еревірки та на підставі скла деного акту, ДПІ прийняті под аткові повідомлення-рішення від 20.05.2009р. №0000362300/0, про донарахува ння податкових зобов' язань за платежем податок на прибу ток на загальну суму 112788 грн., з я ких 84463 грн. за основним платеже м та 28325 грн. - штрафні (фінансо ві) санкції; від 20.05.2009 року №0000372300/0 п ро донарахування податкових зобов' язань за платежем по даток на додану вартість на з агальну суму 72042 грн., з яких 48028 гр н. за основним платежем та 24014 г рн. - штрафні (фінансові) санк ції; від 20.05.2009 року №0012601720/0 про дона рахування податкових зобов' язань за платежем податок з д оходів фізичних осіб на зага льну суму 1667,49 грн., з яких 555,83 грн. за основним платежем та 1111,66 гр н. - штрафні (фінансові) санкц ії.

Правомірність та обґрунто ваність оскаржених рішень ві дповідача про визначення под аткових зобов' язань та штра фних (фінансових) санкцій є пр едметом спору, який передано на вирішення суду.

Вирішуючи спірні правовід носини між сторонами та част ково задовольняючи позовні в имоги суд першої інстанції в иходив з того, що відповідаче м неправомірно визначене под аткове зобов' язання за плат ежем податок з доходів фізич них осіб, а тому спірне податк ове повідомлення-рушення від 20.05.2009 року №0012601720/0 підлягає скасув анню. Таке рішення суд обґрун тував тим, що відповідальніс ть за несплату податків та зб орів, як різновид юридичної в ідповідальності, носить перс ональний характер, а тому мож ливі негативні наслідки прит ягнення до такої відповідаль ності повинні стосуватися ли ше тієї особи, яка вчинила вия влене порушення. В даному вип адку, у разі виявлення факту о тримання доходу іншого ніж в изначеного у свідоцтві про с плату єдиного податку, відпо відальність має нести саме т а особа, яка вчинила вказане п орушення. В той же час, суд пер шої інстанції дійшов висновк у про те, що спірні рішення про визначення податкових зобов ' язань за платежем податок на прибуток та податок на дод ану вартість прийняті відпов ідачем на підставі та у спосі б, що передбачені Законом Укр аїни «Про оподаткування приб утку підприємств»та Законом України «Про податок на дода ну вартість».

З такими висновками суду пе ршої інстанції колегія судді в не погоджується з наступни х підстав.

Відносно податкового-пові домлення рішення від 20.05.2009р. №00003 62300/0, яким визначено податкові зобов' язання за платежем по даток на прибуток, колегія су ддів вважає за необхідне заз начити наступне.

Щодо заниження валового до ходу в сумі 90956,50грн.

Як зазначено вище, податков ий орган, під час перевірки, вс тановив порушення позивачем вимог п.п. 11.3.5 п. 11.3 ст. 11 Закону Укр аїни «Про оподаткування приб утку підприємств», в результ аті чого підприємством заниж ено валовий дохід на суму 90956,00г рн.

Встановлені обставини спр ави свідчать про те, що позива ч оскаржуючи встановлений фа кт заниження валового доходу погоджується з тим, що ним дій сно помилково занижено показ ники валового доходу відобра жені в деклараціях, але зазна чає, що ним одночасно було пом илково занижено й показники валових витрат, зокрема не вк лючено до складу валових вит рат амортизаційні відрахува ння 2-ої групи основних фондів в сумі 13758,62 грн.

Отже, правова позиція позив ача полягає у тому, що податко вий орган під час перевірки б ув зобов' язаний встановити не лише заниження валового д оходу, а й заниження валових в итрат, які мали місце в одному перевіряємому періоді, тобт о тих показників, на підставі яких визначається об' єкт о податкування податком на при буток.

Відповідно до пп..4.2.2 п.4.2 ст.4 За кону України «Про порядок по гашення зобов' язань платни ків податків перед бюджетами та державними цільовими фон дами», який був чинним на час в иникнення спірних правовідн осин між сторонами, контролю ючий орган зобов' язаний сам остійно визначити суму подат кового зобов' язання платни ка податків у разі якщо: пп.. «б »- дані документальних перев ірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення його податкових зобов' язан ь, заявлених у податкових дек лараціях.

Таким чином, обов' язок под аткового органа полягає не л ише у виявлені фактів заниже ння податкових зобов' язань , а й встановлення фактів, які свідчать про завищення платн иком податкових зобов' язан ь.

Отже, у спірному випадку, Кі ровоградська ОДПІ під час до слідження правильності визн ачення позивачем об' єкту оп одаткування податком на приб уток, мала обов' язок встано вити як факт завищення так і ф акт заниження показників (ва ловий дохід та валові витрат и), на підставі яких визначаєт ься об' єкт оподаткування.

За результатами проведено ї судово-економічної експерт изи (т.2 а.с.163-168), судовим експерто м зроблено висновок як про за ниження підприємством валов ого доходу, що підтверджує ви сновки Акту перевірки, так і п ро заниження підприємством, у перевіряємому періоді, вал ових витрат на суму 845726,00грн., що не знайшло свого відображен ня в Акті перевірки.

Встановлені обставини, под атковим органом не спростова но.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що под атковим органом не вірно виз начено об' єкт оподаткуванн я і як наслідок не вірно розра ховано суми податкових зобов ' язань та штрафних (фінансо вих) санкцій.

Щодо заниження позивачем в алового доходу на суму 15 002,82грн .

В акті перевірки зазначено , що позивачем в грудні 2008 року оплачено та отримано від ТОВ «Глобус Круг», TOB «ХозТорг-Цен тр», ПП ОСОБА_2, TOB «Будком -2007»будівельні матеріали н а суму 18003,39 грн., при цьому позив ачем не здійснено облік приросту (убутку) балансової вартості, оскільки вказані б удівельні матеріали не включ ені в будівельні форми КБ-2, в в ідомості матеріальних ресур сів, тобто не використані на р оботи, а залишились на залишк у.

Тобто, факт не використання ТМЦ податковий орган пов' я зує з тим, що такі ТМЦ не включ ені в будівельні форми КБ-2.

Таким чином, з посиланням на п.5.9 ст.5 Закону України «Про оп одаткування прибутку підпри ємств», податковим органом в казано на заниження позиваче м валового доходу на суму 15002,82г рн.

З такими висновками податк ового органу колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до наказу від 2 1.06.2002 р. № 237/5 Держкомстату та Держ авного комітету України з бу дівництва та архітектури "Пр о затвердження типових форм первинних документів з облік у в будівництві" для визначен ня вартості виконаних обсягі в підрядних робіт та проведе ння розрахунків за виконані підрядні роботи на будівницт ві складається Акт приймання виконаних підрядних робіт з а формою № КБ-2а.

Встановлені обставини спр ави, які не спростовані ДПІ, св ідчать про те, що придбані буд івельні матеріали у TOB "Глобус Круг" включені до відомості р есурсів, акту за формою КБ-2а з а листопад 2008 р., згідно договор у підряду № 103-08 від 31.07.2008 р.; придба ні будівельні матеріали у TOB "Х оз-Торг-Центр" включені до від омості ресурсів, до акту за фо рмою КБ-2а за листопад, грудень 2008 р., згідно договору підряду № 103-08 від 31.07.2008 р.; придбані будіве льні матеріали у ПП ОСОБА_2 включені до відомості ресур сів, акту за формою КБ-2а за гру день 2008 р., згідно договору підр яду № 103-08 від 31.07.2008 р.; придбані буд івельні матеріали у TOB "Будком -2007" включені до відомості ресу рсів, акту за формою КБ-2а за ве ресень, жовтень 2008 р., згідно до говору підряду № 103-08 від 31.07.2008 р.

Тобто, встановлені обстави ни справи свідчать про факт в икористання придбаних товар но-матеріальних цінностей, щ о спростовує висновок ДПІ пр о залишки на складі ТМЦ, відно сно яких позивачем не здійсн ено облік приросту (убутку) ба лансової вартості.

Колегія суддів вважає необ ґрунтованими висновки ДПІ, з якими погодився суд першої і нстанції, щодо неможливості включення до акту за формою К Б-2а за листопад 2008р. металоплас тикові вікна, які придбані по зивачем лише у грудні 2008р.

Так, позивачем на виконання договору підряду №103-08 від 31.07.2008р . на капітальний ремонт 3-ї міс ької лікарні було придбано т а встановлено металопластик ові вікна, про що свідчить бан ківська виписка за листопад 2008р. (копія долучена до матеріа лів справи), відомості ресурс ів та акт за формою КБ-2а за лис топад 2008р.

В той же час, придбані метал опластикові вікна в листопад і 2008р., які включені до акта КБ-2а за листопад 2008р., були повернут і постачальнику через невико нання умов договору, в частин і якості товару, а постачальн иком відповідно повернуті ко шти, про що свідчить банківсь ка виписка за грудень 2008р. (копі я долучена до матеріалів спр ави).

11.12.2008р. позивачем повторно от римано та оплачено металопла стикові вікна для виконання умов договору підряду №103-08 від 31.07.2008р. на капітальний ремонт 3-ї міської лікарні, про що свідч ить видаткова накладна №33 від 11.12.2008р. та банківська виписка з а грудень 2008р.

Таким чином, придбані метал опластикові вікна обґрунтов ано включені позивачем до ак та за формою КБ-2а за листопад 2008р., а висновок Кіровоградськ ої ОДПІ, що придбані матеріал и не включені в будівельні фо рми КБ-2а, не використані на ро боти, а залишились на залишку , є необґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, у позивача був відсутній обо в'язок здійснювати податкови й облік приросту балансової вартості товарів, оскільки в они не знаходились на склада х, у незавершеному виробницт ві або залишках готової прод укції Підприємства.

Щодо завищення позивачем в алових витрат на суму 231 895,00грн.

Згідно з Актом перевірки, Кіровоградською ОДПІ, під ча с проведення перевірки, вста новлено, що в порушення пп..5.39 п .5.3 ст.5 Закону України «Про опод аткування прибутку підприєм ств», позивачем завищено вал ові витрати у сумі 231 894,83грн. за у кладеними договорами субпід ряду з ТОВ «Будреміндустрія» та купівлю будівельних матер іалів у ПП «Ліміт».

Висновок посадових осіб ві дповідача щодо завищення вал ових витрат ґрунтується на т ому, що підприємства ТOB «Будре міндустрія»та ПП «Лімет»маю ть ознаки фіктивності, а тому силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України пра вочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

З такими висновками податк ового органу колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Встановлені обставини спр ави свідчать про те, що між позивачем та Управлінням ка пітального будівництва Кіро воградської міської ради бул и укладені наступні договори підряду:

- договір підряду № 27-08 в ід 24.04.2008 р. на капітальний ремон т дитячої музичної школи № 1, в ул. Дзержинського, 65;

- договір підряду № 45-08 в ід 23.05.2008 р. на капітальний ремон т Будинку вчителя, вул. Леніна , 22а;

договір підряду № 53-08 від 28.05 .2008 р. на капітальний ремонт 1-ї м іської лікарні, вул. Фортеця,

- договір підряду № 59-08 від 05.06.2008 р. на капітальний рем онт фасаду першої поліклінік и першої міської лікарні, вул . Габдрахманова, 5;

- договір підряду № 67-08 від 12.06.2008 р. на капітальний ремо нт будівлі першої поліклінік и першої міської лікарні, вул . Габдрахманова, 5.

На виконання вказаних дог оворів підряду, керуючись п. 1. 1 вказаних договорів та ст. 838 Ци вільного кодексу України Під приємством було укладено дог овори субпідряду з товариств ом з обмеженою відповідальні стю "Будреміндустрія", а саме:

- договір субпідряду № б/н від 19.06.2008 р. на капітальний р емонт дитячої музичної школи № 1, вул. Дзержинського, 65;

- договір субпідряду № 45-08 від 07.07.2008 р. на капітальний рем онт Будинку вчителя, вул. Лені на, 22а;

- договір субпідряду № 53-08/1 від 14.07.2008 р. на капітальний ре монт 1-ї міської лікарні, вул. Ф ортеця, 21;

- договір субпідряду № 59-08 від 09.06.2008 р. на капітальний рем онт фасаду першої поліклінік и першої міської лікарні, вул . Габдрахманова, 5;

- договір субпідряду № 67-08 від 12.06.2008 р. на капітальний рем онт будівлі першої полікліні ки першої міської лікарні, ву л. Габдрахманова, 5.

Протягом квітня-серпня 2008 р . Підприємство здійснювало з акупівлю будівельних матері алів у приватного підприємст ва "Лімет", а саме:

- видаткова накладна № Л-00000161 від 07.04.2008 р. на суму 14135 грн. (в сього 16962 грн. в т.ч. ПДВ 2827 грн.);

- видаткова накладна № Л-00000185 від 24.04.2008 р. на суму 12040 грн. (вс ього 14448 грн. в т.ч. ПДВ 2408 грн.);

- видаткова накладна № Л-00000319 від 13.05.2008 р. на суму 6750 грн. (всь ого 8100 грн. в т.ч. ПДВ 1350 грн.);

- 10.06.2008 р.

- видаткова накладна № Л-00000347 від 25.06.2008 р. на суму 13133,83 грн. (вс ього 15736,60 грн. в т.ч. ПДВ 2622,77 грн.);

- видаткова накладна № Л-00000358 від 14.07.2008 р. на суму 7000 грн. (всь ого 8400 грн. в т.ч. ПДВ 1400 грн.);

- видаткова накладна № Л-00000451 від 29.07.2008 р. на суму 10600 грн. (вс ього 12720 грн. в т.ч. ПДВ 2120 грн.);

- видаткова накладна № Л-00000472 від 05.08.2008 р. на суму 8545 грн. (всь ого 10254 грн. в т.ч. ПДВ 1709 грн.);

- видаткова накладна № Л-00000489 від 14.08.2008 р. на суму 13256,20 грн. (вс ього 15907,20 грн. в т.ч. ПДВ 2651,20 грн.);

- видаткова накладна № Л-00000508 від 21.08.2008 р. на суму 7350 грн. (всь ого 8820 грн. в т.ч. ПДВ 1470 грн.).

Факт поставки товар ів на адресу позивача підтве рджується товарно-транспорт ними накладними №80 від 24.04.2008р., №9 0 від 13.05.2008р., №110 від 10.06.2008р., №121 від 25.06.200 8р., №145 від 29.07.2008р., згідно з якими в антажовідправником є ПП «Лім іт», а а вантажоодержувач ПП « Будівельна компанія «Кварта л-В».

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Зако ну Про прибуток валові ви трати виробництва та обі гу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платни ка податку у грошовій, ма теріальній або нематеріальн ій формах, здійснюваних як ко мпенсація вартості товарів ( робіт, послуг), які придбавают ься (виготовляються) таким пл атником податку для їх подал ьшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону Про прибуток встановлено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких в итрат, сплачених (нарахов аних) протягом звітного пері оду у зв'язку з підготовкою, ор ганізацією, веденням виробни цтва, продажем продукції (роб іт, послуг) і охороною праці.

Згідно п.п. 5.3.9 п.п. 5.3 ст. 5 Закону Про прибуток не належать до с кладу валових витрат будь-як і витрати, не підтверджен і відповідними розрахункови ми, платіжними та іншими доку ментами, обов'язковість в едення і зберігання яких пер едбачена правилами ведення п одаткового обліку.

Отже, вказані витрати на оп лату субпідрядних робіт та п ридбання будівельних матері алів правомірно віднесено Пі дприємством до складу валови х витрат в 2008 р. та відображено в декларації з податку на при буток підприємства, оскільки вказані витрати підтверджую ться первинними документами бухгалтерського та податков ого обліку.

Як зазначено вище, висно вок посадових осіб відповіда ча щодо завищення валових ви трат ґрунтується на тому, що п ідприємства ТOB «Будреміндус трія»та ПП «Лімет»мають озна ки фіктивності, а тому силу ст .ст. 203, 215, 228 ЦК України правочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікче мними.

Відповідно до ст..228 ЦК Україн и, в редакції яка діяла на час виникнення спірних правовід носин між сторонами, правочи н вважається таким, що порушу є публічний порядок, якщо він був спрямований на порушенн я конституційних прав і своб од людини і громадянина, знищ ення, пошкодження майна фізи чної або юридичної особи, дер жави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади , незаконне заволодіння ним.

Отже, для кваліфікації прав очину за статтею 228 ЦК України та застосування відповідних наслідків, необхідною та обо в' язковою умовою є наявніст ь умислу у формі вини, яка вира жається в намірі порушити пу блічний порядок сторонами пр авочину або однією зі сторін .

Відповідачем, на якого відп овідно до ч.2 ст.71 КАС України по кладено обов' язок щодо дока зування правомірності прийн ятого рішення, не доведено то го, що сторонами укладено уго ду не з метою реального наста ння правових наслідків, а з ме тою заниження об' єкту опода ткування, несплати податків, тобто угоди яка порушує публ ічний порядок. Викладені в Ак ті перевірки обставини, які п олягають у неможливості вико нання контрагентами позивач а зобов' язань за договорами , з огляду на пояснення їх засн овників, які одночасно є і дир екторами цих підприємств, жо дними доказами не підтвердже ні. Кіровоградська ОДПІ пр и складанні Акта перевірки, в обґрунтування не визнання в алових витрат обмежилась лиш е формальним визначенням, що "Цим самим, порушено публічни й порядок тому, що правочини с прямовано на незаконне завол одіння майном держави" (Акт пе ревірки абз. 7 стор. 10 та абз. 2 сто р. 12), при цьому перевіряючі Кір овоградської ОДШ не зазначаю ть у чому конкретно виражаєт ься спрямованість правочині в на порушення публічного по рядку та на заволодіння яког о саме майна вони були спрямо вані.

Крім цього, відповідачем н е встановлено та відповідно не відображено в Акті переві рки фактів невиконання робіт або безтоварність операцій з купівлі будівельних матері алів, а висновок щодо нікчемн ості угод спростовується тим , що всі виконані роботи, згідн о укладених договорів субпід ряду, прийняті у встановлено му порядку у Підприємства, як генпідрядника, його основни м замовником - Управлінням ка пітального будівництва Кіро воградської міської ради, пр о що свідчать укладені догов ори підряду, довідки за формо ю КБ-3 про вартість виконаних п ідрядних робіт, акти за формо ю КБ-2а про приймання виконани х підрядних робіт згідно укл адених договорів підряду.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що дов оди відповідача щодо нікчемн ості укладених правочинів жо дними доказами не підтвердже ні, у зв' язку з чим є необґрун тованими. В той же час, встанов лені обставини справи свідча ть про реальність укладених угод, зміст яких направлений на виконання позивачем взят их на себе зобов' язань за до говорами підряду.

Відносно податкового пов ідомлення-рішення від 20.05.2009р. №0 000372300/0, яким визначено податкові зобов' язання за платежем п одаток на додану вартість.

Згідно з Актом перевірки, по датковим органом зроблено ви сновок про завищення податко вого кредиту на суму 48028,00грн., з огляду на віднесення сплачен их сум ПДВ до складу податков ого кредиту по взаємовідноси нам позивача з ТOB «Будремінду стрія»та ПП «Лімет». Висново к посадових осіб відповідача щодо завищення податкового кредиту ґрунтується на тому, що підприємства ТOB «Будремін дустрія»та ПП «Лімет»мають о знаки фіктивності, а тому сил у ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України правоч ини вчинені позивачем за уча стю вказаних підприємств є н ікчемними.

Так, підприємством протяго м 2008р. було віднесено до складу податкового кредиту суми по датку на додану вартість у ро змірі 25463,17грн. на підставі пода ткових накладних, отриманих від ТОВ «Будреміндустрія»та 22565,8грн. на підставі податкови х накладних, отриманих від ПП «Ліміт».

Пунктом 1.7 ст. 1 Закону Україн и "Про податок на додану варті сть", який був чинний на час ви никнення спірних правовідно син між сторонами, визначено , що податковий кредит - сума, н а яку платник податку має пра во зменшити податкове зобов' язання звітного періоду, виз начена згідно з цим Законом.

Відповідно до п.п.7.2.4, 7.2.6 п.7.2 ст. 7 Закону, право на нарахування податку та складання податк ових накладних надається вик лючно особам, зареєстрованим як платники податку у порядк у, передбаченому статтею 9 цьо го Закону. Податкова накладн а видається платником податк у, який поставляє товари (посл уги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахуван ня податкового кредиту.

Згідно із пп..7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на дода ну вартість»податковий кред ит звітного періоду визначає ться виходячи із договірної (контрактної) вартості товар ів (послуг), але не вище рівня з вичайних цін, у разі якщо дого вірна ціна на такі товари (пос луги) відрізняються більше н іж на 20 відсотків від звичайно ї ціни на такі товари (послуги ), та складаються із сум податк ів, нарахованих (сплачених) пл атником податку за ставкою, в становленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, пр отягом такого звітного періо ду у зв' язку з: - придбанням а бо виготовленням товарів (у т ому числі при їх імпорті) та по слуг з метою їх подальшого ви користання в оподатковувани х операціях у межах господар ської діяльності платника по датку.

Згідно з пп. 7.4.5 ст. 7 Закону (168/97-В Р) не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованог о) податку у зв'язку з придбанн ям товарів (послуг), не підтвер джені податковими накладним и чи митними деклараціями (ін шими подібними документами з гідно з підпунктом 7.2.6 цього).

Таким чином, наведеними нор мами матеріального права виз начено підстави для формуван ня платником податкового кре диту і до таких підстав, зокре ма, віднесено: наявність госп одарської операції, сплата п одатку на додану вартість у в артості постановленого това ру (робіт, послуг), факт сплати податку на додану вартість м ає підтверджуватися відпові дними податковими накладним и.

Встановлені обставини спр ави, які не заперечувались ДП І, свідчать про те, що контраге нти позивача - ТОВ «Будремін дустрія», ПП «Ліміт», на час зд ійснення господарських опер ацій, були зареєстровані в ЄД РПОУ, мали свідоцтва платник ів податків на додану вартіс ть, а відтак могли виступати с тороною господарського зобо в' язання та видавати податк ові накладні.

Спірні суми ПДВ віднесено п озивачем до складу податково го кредиту на підставі подат кових накладних, відносно як их податковим органом зауваж ень висловлено не було, тобто такі дії позивача відповіда ють вимогам пп..7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на дода ну вартість».

Доводи податкового органу щодо нікчемності укладених правочинів, колегія суддів н е приймає до уваги з огляду на обставини, які викладені вищ е, при наданні правової оцінк и податковому повідомленню-р ішенню щодо визначення подат кового зобов' язання з подат ку на прибуток.

З огляду на викладені обста вини, колегія суддів дійшла в исновку про те, що податкові п овідомлення-рішення від 20.05.2009р . №0000362300/0, №0000372300/0 прийняті відповід ачем не на підставі та не у спо сіб, що передбачені Законом У країни «Про оподаткування пр ибутку підприємств», Законом України «Про податок на дода ну вартість», тобто не відпов ідають критеріям правомірно сті, які пред' являються до р ішень суб' єктів владних пов новажень та які визначено ч.3 с т.2 КАС України.

Відносно податкового пові домлення-рішення від 20.05.2009р. №00126 01720/0, яким визначено податкові зобов' язання за платежем по даток з доходів фізичних осі б, колегія суддів вважає за не обхідне зазначити наступне.

Вирішуючи спірні правовід носини між сторонами, в цій ча стині заявлених вимог, суд пе ршої інстанції не звернув ув аги: по-перше, на те, які поруше ння стали підставою для прий няття спірного рішення, по-др уге: зробив висновки щодо пер сональної відповідальності , які суперечать вимогам Зако ну України «Про податок з дох одів фізичних осіб».

Так, як вбачається з Акту пе ревірки, який став підставою для прийняття оскарженого р ішення, перевіряючими особам и ДПІ встановлено два поруше ння вимог вказаного Закону, а саме: не утримання позивачем , як податковим агентом подат ку, при оплаті навчання особі , яка не перебуває в трудових в ідносинах з позивачем (визна чено податкове зобов' язанн я у розмірі 22,50грн.); неоподатку вання доходів в загальній су мі 3555,50 грн. виплачених фізични м особам-суб'єктам підприємн ицької діяльності без наявно сті достатніх підстав для не утримання податку з фізичних осіб у джерела їх виплати, а с аме, встановлено факт сплати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 варт ості послуг за використання підйомного механізму (а.с. 33 т. 2 ). При цьому, у свідоцтвах про с плату єдиного податку вказан их осіб зазначено види діяль ності, які не охоплюються пон яттям використання підйомно го механізму (визначено пода ткове зобов' язання у сумі 533, 33грн.).

Позивачем не оскаржується податкове повідомлення-ріше ння в частині визначення под аткового зобов' язання за пл атежем податок з доходів фіз ичних осіб у розмірі 22,50грн., а с удом першої інстанції не вст ановлено неправомірності на рахування податкового зобов ' язання в цій частині, у зв' язку з чим у суду не існувало п ідстав для скасування ППР у п овному обсязі.

Крім цього, судом першої інс танції, при вирішенні питанн я щодо правомірності нарахув ання податкового зобов' яза ння у розмірі 533,33грн., зроблено висновок про те, що відповіда льність за несплату податків та зборів, як різновид юридич ної відповідальності, носить персональний характер, а том у можливі негативні наслідки притягнення до такої відпов ідальності повинні стосуват ися лише тієї особи, яка вчини ла виявлене порушення. В дано му випадку, у разі виявлення ф акту отримання доходу іншого ніж визначеного у свідоцтві про сплату єдиного податку, в ідповідальність має нести са ме та особа, яка вчинила вказа не порушення.

Такі висновки суду не узгод жуються з вимогами Закону Ук раїни «Про податок з доходів фізичних осіб».

Встановлені обставини спр ави свідчать про те, що 15.07.2008р. мі ж позивачем та ПП ОСОБА_3 у кладено договір №502 про наданн я послуг (т.2 а.с.28). Предметом вка заного договору є виконання приватним підприємцем ОСО БА_3 робіт по використанню п ідйомного механізму для ремо нту електрообладнання.

Платіжними дорученнями №135 від 15.07.2008р. підприємцю ОСОБА_3 перераховано кошти в сумі 3 177,50грн. та платіжним доручення м №260 від 05.11.2008р. підприємцю ОСО БА_4 перераховано кошти в су мі 378,00грн. за використання підй омного механізму.

Згідно з свідоцтвами про сп лату єдиного податку на 2008р., ви дами діяльності, вказаних пр иватних підприємців, є: оренд а інших наземних транспортни х засобів та устаткування, на дання інших індивідуальних п ослуг (крім маркетингових, ко нсультаційних та ведення под аткового обліку та аудиту), ел ектромонтажні роботи, монтаж ні роботи, роздрібна торгівл я.

Таким чином, податковий орг ан дійшов вірного висновку п ро те, що приватними підприєм цями надано послуги, не у межа х їх підприємницької діяльно сті і відповідно отримано до хід не у межах господарської діяльності.

Відповідно до підпункту 9.12.1 пункту 9.12 статті 9 Закону Ук раїни "Про податок з доходів ф ізичних осіб", який був чин ним на час виникнення спірни х правовідносин між сторонам и, оподаткування доходів, отр иманих фізичною особою від п родажу нею товарів (надання п ослуг, виконання робіт) у межа х її підприємницької діяльно сті без створення юридичної особи, а також фізичною особо ю, яка сплачує ринковий збір, з дійснюється за правилами вст ановленими спеціальним зако нодавством з цих питань, з ура хуванням норм цього пункту.

Підпунктом 9.12.2 пункту 9.12 стат ті 9 цього Закону визначено, що якщо фізична особа - суб'єкт п ідприємницької діяльності а бо фізична особа, яка сплачує ринковий збір, отримує інші д оходи, ніж визначені у підпун кті 9.12.1 цього пункту, то такі до ходи оподатковуються за зага льними правилами, встановлен ими цим Законом для платникі в податку, що не є такими суб'є ктами підприємницької діяль ності.

Таким чином, податковий орг ан вірно вказав на те, що отрим аний приватними підприємцям и доход має оподатковуватися за загальними правилами.

Пунктом 1.15 ст. 1 Закону про "Под аток з доходів фізичних осіб " визначено поняття податков ого агента як юридичної особ и (її філії, відділення, іншого відокремленого підрозділу) або фізичної особи чи предст авництва нерезидента - юриди чної особи, які незалежно від організаційно-правового ста тусу та способу оподаткуванн я іншими податками зобов'яза ні нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахун ок платника податку, вести по датковий облік та подавати п одаткову звітність податков им органам відповідно до зак ону, а також нести відповідал ьність за порушення норм цьо го Закону.

Таким чином, саме податкови й агент несе відповідальніст ь за не нарахування, не утрима ння та не сплату податку з дох одів фізичних осіб до бюджет у.

Вказане кореспондується з нормою пп. 8.1.1 ст. 8 Закону Україн и "Податок з доходів фізичних осіб", відповідно до якої пода тковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний д охід на користь платника под атку, утримує податок від сум и такого доходу за його рахун ок, використовуючи ставку по датку, визначену у відповідн их пунктах статті 7 цього Зако ну.

З огляду на вказані норми ма теріального права, укладаючи договори з приватними підпр иємцями, не у межах їх підприє мницької діяльності, позивач , під час виплати оподатковув аного доходу, був зобов' яза ний нарахувати, утримати та с платити до бюджету податок з доходів фізичних осіб, оскіл ьки саме позивач є податкови м агентом приватних підприєм ців, які поставляли послуги, н е у межах своєї підприємниць кої діяльності.

Відповідно до підпункту 20.3.2 пункту 20.3 статті 20 Закону Ук раїни "Про податок з доходів ф ізичних осіб" у разі коли п одатковий агент до або під ча с виплати доходу на користь п латника податку не здійснює нарахування, утримання або с плату (перерахування) цього п одатку, відповідальність за погашення суми податкового з обов'язання або податкового боргу, що виникає внаслідок т аких дій, покладається на так ого податкового агента. При ц ьому платник податку - отриму вач таких доходів звільняєть ся від обов'язків погашення т акої суми податкових зобов'я зань або податкового боргу.

Таким чином, податковим орг аном правомірно прийняв ріше ння, яким визначив позивачу п одаткові зобов' язання за пл атежем податок з доходів фіз ичних осіб.

З огляду на викладені обста вини справи, колегія суддів д ійшла висновку про те, що судо м першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм ма теріального права, що призве ло до неправильного вирішенн я справи і є достатньою підст авою для скасування постанов и суду з прийняттям нової пос танови про часткове задоволе ння позову.

На підставі викладеного, ке руючись п.3 ч.1 ст. 198, ст. 202, 205, 207 КАС Ук раїни, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прив атного підприємства «Будіве льна компанія «Квартал-В»та Кіровоградської об' єднано ї державної податкової інспе кції - задовольнити частков о.

Постанову Кіровоградськог о окружного адміністративно го суду від 28 вересня 2010 року у с праві №2а-6145/09/1170 - скасувати та п рийняти нову постанову.

Адміністративний позов пр иватного підприємства «Буді вельна компанія «Квартал-В»з адовольнити частково.

Податкові повідомлення-рі шення від 20.05.2009р. №0000362300/0 та №0000372300/0, як і прийнятті Кіровоградською об' єднаною державною подат ковою інспекцією - визнати п ротиправними та скасувати.

В іншій частині позову відм овити.

Постанова набирає законн ої сили з моменту проголошен ня, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного су ду України в порядку та строк и, встановлені статтею 212 Коде ксу адміністративного судоч инства України.

Головуючий: Я.В . Семененко

Суддя: І.Ю. Доброд няк

Суддя: Н.А. Бишев ська