Постанова

від 03.04.2012 по справі 35/17-4199-2011

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2012 р. Справа № 35/17-4199-2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

Головуючого судді: Са вицького Я.Ф.

Суддів: Глад ишевої Т.Я.

Лавреню к О.Т.

при секретарі судового зас ідання Будному О.В.

за участю представників ст орін в судових засіданні від 03.04.2012р.:

від позивача: не з' яви лися ;

від відповідачів: Одес ької залізниці - ОСОБА_1, до віреність №20 від 03.01.2012р.;

ТОВ «ПІК І нтерком» - не з' явилися;

від третіх осіб: ДП «Прид ніпровська залізниця»- не з' явилися;

ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ»- не з' явилися;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу Одеської залізн иці

на рішення господарсь кого суду Одеської області

від 19 грудня 2011 року

по справі №35/17-4199-2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА»

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору, на сторон і позивача: Товариства з об меженою відповідальністю «У КР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ»

до відповідачів: О деської залізниці

Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Промислова інвестиційна компанія Інтерком»

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору, на сторон і відповідача:Державного підприємства «Придніпровсь ка залізниця»

про стягнення 24971,17 грн.

Сторони належним ч ином повідомлені про час і мі сце засідання суду.

Повна фіксація судового п роцесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та с т. 4-4 Господарського процесуал ьного кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господар ського процесуального кодек су України розгляд справи ві дкладався на 21.02.2012р., 03.04.2012р..

В судовому засіданні 03.04.2012р. в ідповідно до ст. 85 Господарськ ого процесуального кодексу У країни проголошено вступну т а резолютивну частини постан ови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарсь кого суду Одеської області в ід 19.12.2011р. по справі №35/17-4199-2011 (суддя Гут С.Ф.) частково задоволено позов ТОВ «ВЕСТА»до Одеської області за участю третіх осі б - ДП «Придніпровська заліз ниця»та ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМ ИНВЕСТ»про стягнення 24971,17 грн. : стягнуто з відповідача на ко ристь позивача збитки за втр ачений вантаж у сумі 21678,12 грн., в итрати по сплаті державного мита у сумі 216,78 грн. та витрати н а ІТЗ судового процесу в сумі 236 грн., у задоволенні решти поз овних вимог відмовлено, з пос иланням на те, що 11.05.2011р. між ТОВ « УКР ВОСТОК ПРОМИНВЕСТ»(поста чальник) та ТОВ «ВЕСТА»(покуп ець) укладено договір постав ки №110511, за яким постачальник з обов' язався поставити у вст ановлений термін у власність покупця вугільну продукцію, а покупець прийняти та оплат ити вугілля. На виконання дог овору постачальник згідно на кладної №20/4 від 20.05.11р. відпустив покупцю 68660кг вугілля сорту АС вартістю 67341,60грн. (враховуючи з алізничний тариф). Згідно із з алізничною накладною №51793438 ван тажовідправник - ТОВ «ПИК Инт ерком»20.05.11р. зі станції Красни й луч вагоном №60421211 відправив п озивачу 68660кг вугілля. На станц ії Нижньодніпровськ-Вузол Пр идніпровської залізниці від повідно до комерційного акта АА №040103/184/22 від 22.05.2011р. виявлено нед остачу вугілля в розмірі 18600кг , в технічному відношенні ваг он справний, проте виявлені з азори між кришками 3 та 6 люків та продольною балкою, на стан ції Знам'янка Одеської заліз ниці відповідно до комерційн ого акта АА №056958/399/21 від 27.05.2011р. вияв лено недостачу вугілля вже в розмірі 25460кг, в технічному від ношенні вагон несправний. Зг ідно з розрахунком, наданим п озивачем вартість втраченог о вантажу складає 24971,17грн., вихо дячи з наступних розрахунків : 25460кг.х900грн.=22914грн.(вартість ван тажу); 5547,60грн./ 68660кг. х 25460кг. = 2057,17грн. ( вартість перевезення). Із зал ізничної накладної вбачаєть ся, що вантаж розмі щувався і закріплювався вант ажовідправником відповідно до параграфів 3,4,7,8 гл.1пр.14 к СМГС розділу ІІ п.3-5 Технічних умов правильно. Встановлені обст авини справи свідчать, що при завантаженні вантажу у ваго н вантажовідправником вжиті заходи щодо забезпечення тр анспортабельності та схорон ності вантажу в процесі його перевезення, які передбачен і вимогами Технічний умов та вимогами Правил перевезення вантажів у вагонах відкрито го типу, водночас, жодних заув ажень щодо неправильностей з авантаження і кріплення вант ажу залізницею не висловлено та вантаж прийнятий до перев езення. Між тим, як свідчать ма теріали справи, при перевезе нні вантажу складений комерц ійний акт, в якому встановлен і обставини щодо нестачі ван тажу у кількості 25460кг., вагон б ув у несправному стані, за так их умов, судом встановлено ви ну Одеської залізниці у вини кненні нестачі вантажу, на як у вказують обставини, відобр ажені у комерційному акті, ос кільки у випадках, коли під за вантаження поданий несправн ий за своїм технічним станом вагон або контейнер, відправ ник повинен відмовитись від їх використання. Якщо він цьо го не зробив, відповідальніс ть за втрату, недостачу, псува ння або пошкодження вантажу, що сталися внаслідок техніч ної несправності рухомого ск ладу, покладається на відпра вника. Винятки з цього правил а можуть мати місце тоді, коли з матеріалів справи вбачаєт ься, що технічна несправніст ь мала прихований характер а бо виникла у процесі перевез ення вантажу. Прихованими є т акі технічні несправності, я кі не могли бути виявлені від правником під час звичайного огляду вагону або контейнер а. У такому разі відповідальн ість за незбереження вантажу покладається на залізницю (ч .3. п. 3.9 Роз'яснення Президії Вищ ого господарського суду Укра їни від 29.05.2002 р. № 04-5/601).

Не погоджуючись з рішення м господарського суду першої інстанції, до Одеського апел яційного господарського суд у звернулася Одеська залізни ця з апеляційною скаргою, в як ій просить скасувати рішення господарського суду Одесько ї області від 19.12.2011р. по справі № 35/17-4199-2011, прийняти нове рішення, я ким відмовити у задоволенні позову , мотивуючи це тим, що г осподарським судом першої ін станції залишено поза увагою усі доводи відповідача. Так, г осподарським судом не було п рийнято до уваги того, що згід но зі ст. 31 Статуту залізниць У країни відправник зобов' яз аний перевірити придатність рухомого складу у комерційн ому відношенні, пунктами 5, 6 Пр авил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу вста новлено обов' язок вантажов ідправника перед навантажен ням вантажу у вагон визначит и його придатність для перев езення вантажу у комерційном у призначенні, при завантаже нні вантажів, які містять дрі бні фракції, усунути щілини т а конструктивні зазори вагон ів, а також вжити заходів щодо запобігання видуванню та пс уванню вантажів. Згідно з ком ерційним актом, складеним на станції Знам' янка Одеської залізниці серії АА 056958/399/21 від 27.05 .2011р., при перевірці вагону №60421211 виявлено навантаження навал ом нижче бортів 300-400 мм, на повер хні вантажу маються воронкоп одібні поглиблення між 1-2-3 люк ами довжиною 4500мм, шириною на в сю ширину вагону, глибиною до пола, між 5-6 люками довжиною 3000 м м, шириною на ширину вагону гл ибиною 1300 мм, просипання ванта жу відсутнє, маються старі сл іди просипання вантажу, щіли ни між кришками люків і попер ечними балками 2,6 люків з прав а, шириною 50 мм, довжиною на всю довжину кришок люків, заклад ені дошками і паклею, вагон у т ехнічному відношенні неспра вний. Наведені обставини та с т. 31 Статуту залізниць України , які звільняють залізницю ві д відповідальності, не були в раховані судом.

06.02.2012р. до Одеського апеляцій ного господарського суду від ТОВ «Веста»надійшов відзив на апеляційну скаргу Одесько ї залізниці, в якому позивач п росив відмовити у задоволенн і апеляційної скарги.

07.02.2012р. від ДП «Придніпровськ а залізниця»надійшло до Одес ького апеляційного господар ського суду клопотання про р озгляд апеляційної скарги бе з участі представника ДП «Пр идніпровська залізниця».

06.02.2012р. до Одеського апеляцій ного господарського суду від ТОВ «Веста»надійшло клопота ння про витребування доказів у вантажовідправника - ТОВ «ПІК «Інтерком», яке апеляці йним господарським судом бул о задоволено частково.

21.02.2012р. Одеською залізницею з аявлено клопотання про залуч ення у якості іншого відпові дача вантажовідправника - Т ОВ «ПІК Інтерком».

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 21.02.2012р. по справі №35/17-4199-2011 залучен о до участі у справі в якості в ідповідача - ТОВ «ПИК «Інтер ком»(94503, Луганська область, м. К расний луч, вул. Стаханова, 4, ко д ЄДРПОУ 34870060), також ТОВ «ПІК «І нтерком»зобов' язано надат и до суду рахунок вантажовід правника - ТОВ «ПИК «Інтерко м»на 68660 кг вугілля, відправлен ого 20.05.2011р. зі станції Красний л уч вагоном №60421211 згідно із залі зничною накладною №51793438 на адр есу ТОВ «ВЕСТА».

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 13.03.2012р. по справі №35/17-4199-2011 ТОВ «ПИ К «Інтерком»зобов' язано на дати рахунок вантажовідправ ника - ТОВ «ПИК «Інтерком»на 68660 кг вугілля, відправленого 2 0.05.2011р. зі станції Красний луч ва гоном №60421211 згідно із залізнич ною накладною №51793438 на адресу Т ОВ «ВЕСТА».

Розглянувши матеріали сп рави та доводи апеляційної с карги Одеської залізниці зас лухавши представників сторі н, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлен их фактичних обставин справи , застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуаль ного права при прийнятті ріш ення, колегія суддів Одесько го апеляційного господарськ ого суду вважає, що апеляційн у скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду першої інстанції слід - ска сувати з огляду на таке.

Дослідивши матеріали спра ви, колегія суддів Одеського апеляційного господарськог о суду встановила, що 11.05.2011р. між ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМИНВЕСТ» (постачальник) та ТОВ «ВЕСТА» (покупець) укладено договір п оставки №110511, за яким постачаль ник зобов' язався поставити у встановлений термін у влас ність покупця вугільну проду кцію, а покупець прийняти та о платити вугілля.

На виконання договору пост авки від 11.05.2011р. постачальник зг ідно з накладною №20/4 від 20.05.2011р. в ідпустив покупцю 68660кг вугілл я сорту АС вартістю 67341,60грн. (вра ховуючи залізничний тариф).

За залізничною накладною № 51793438 від 20.05.2011р. вантажовідправни к - ТОВ «ПИК Інтерком»зі станц ії Красний луч вагоном №60421211 на правив ТОВ «ВЕСТА»68660 кг вугіл ля.

Так, у залізничній вантажні й накладній №51793438 від 20.05.2011р. зазн ачено: найменування вантажу - навал антрацит, завантажен ий нижче бортів у вологому ст ані, брутто - 92460 кг, тара - 23800 кг , нетто - 68660 кг, внавантаження проведено засобами вантажов ідправника, вантаж розміщено і закріплено згідно з парагр афами 3, 4, 7, 8 гл. 1 пр. 14 до СМГС розді лу 2 п. 3-5 Технічних умов правиль но. У графі 4 залізничної накла дної вказано: волога - 6%, вант аж марковано вапном.

Накладна була скріплена п ідписом представника ТОВ «ПИ К Інтерком»»на підтвердженн я правильності внесених у на кладну відомостей.

Станцією та залізницею при значення у накладній вказано станцію Виска, а одержувачем вантажу - ТОВ «ВЕСТА».

Під час слідування вантажу на станцію призначення на ст анції Нижньодніпровськ - ву зол Придніпровської залізни ці складено комерційний акт АА№040103/184/22 від 22.05.2011р.,, в якому зазна чено, що вагон у технічному ст ані справний, про що складено акт про технічний стан вагон у №102 від 22.05.2011р., вантаж завантаж ено засобами вантажовідправ ника, масу вантажу визначено на вагонних вагах (150 т). У розді лі Д вказаного комерційного акту встановлено, що 22.05.2011р. на п ідставі акту загальної форми ст. Нижньодніпровськ-Вузол 706 Б від 22.05.2011р. проведено комісійн е переважування вагону №60421211, я кий прибув по відправці, вказ аної на звороті акту, по докум енту значиться вантаж «Антра цит», навал, завантажений ниж че бортів, у вологому стані, ва га брутто - 92460 кг, тара з брусу - 23800 кг, нетто 68660 кг, при переваж уванні вагону на справних 150 т вагонних електронно-тензоме тричних вагах станції Нижньо дніпровськ-Вузол, які пройшл и держповірку 20.01.2011р., виявилось вага брутто - 73860 кг, тара по до кументу - 23800 кг, нетто - 50060 кг, щ о менше ваги, вказаної у докум енті на 18600 кг, завантаження ван тажу нижче бортів на 30-40 см, мар кований вапном, маються воро нкоподібні поглиблення : над 1-2-3-4 люками довжиною 4,5 м., на всю ширину вагону, глибиною 1,5 м, на д 5-6 люками довжиною - 3,0 м, на вс ю ширину вагону, глибиною 1,5 м., у місці поглиблення маркуван ня відсутнє, у технічному від ношенні вагон справний, вбач аються сліди старої течі ван тажу, маються зазори між криш ками 3 та 6 люків та продольної балки вагону довжиною - 500 мм , шириною 50 мм, для запобігання подальшої втрати вантажу за зори ущільнені за допомогою паклі, двері та розвантажуюч і люки з обох сторін зачинені , течі вантажу немає, при повто рному переважуванні недоста ча підтвердилася.

Під час подальшого слідува ння вантажу на станцію призн ачення на станції Знам' янка складено акт загальної форм и №16113 від 26.05.2011р., підставою склад ання якого зазначено, що ваго н №60421211 відчеплений у зв' язку з невідповідністю ваги, вказ аної у комерційному акті ст. Н ДУ №040103/184.

За наслідком перевірки кіл ькості вантажу у піввагоні № 60421211 виявлено різницю ваги ван тажу, що перевозиться, у сторо ну зменшення проти даних, від ображених у комерційному акт і ст. Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці № 040103/184 від 22.05.2011р., про що станцією З нам' янка Одеської залізниц і складено комерційний акт А А № 056958/399/21 від 27.05.2011р., в якому вказа но, що в документі зазначено в антаж навалом нижче бортів, в ага брутто - 92460 кг, тара - 23800 кг , нетто 68660 кг, при перевірці вия влено навантаження навалом н ижче бортів на 300-400 мм, на поверх ні маються воронкоподібні за глиблення: між 1-2-3 люками довжи ною 4500 мм., на всю ширину вагону , глибиною до пола, між 5-6 люками довжиною - 3000 мм, на всю ширину вагону, глибиною 1300 мм, просипа ння вантажу відсутнє, маютьс я старі сліди просипання ван тажу, щілини між люків і попер ечними балками 2, 6 люків з прав а, шириною 50 мм, довжиною на всю довжину кришок люків, заклад ені дошками і паклею, у вагоні глухі торцеві стінки, інші лю ки щільно закриті , мається за хисне маркування вапном, в мі сцях заглиблень маркування в ідсутнє, коток не застосовув ався . При зважуванні виявило ся брутто 67000 кг, тара з бруса - 23800 кг, нетто 43200 кг, що складає різ ницю ваги проти документу в с торону зменшення на 25460 кг, зваж ування здійснювалося двічі, недостача підтвердилася.

В подальшому, піввагон № 60421211 доставлено на адресу вантажо одержувача ТОВ «ВЕСТА» 31.05.2011р., про що свідчить відповідна п означка на накладній № 51793438 від 20.05.2011р..

17.06.2011р. ТОВ «ВЕСТА». звернулос ь до Одеської залізниці з пре тензією №12, в якій вимагало оп латити вартість недостачі у розмірі 24971,17 грн., згідно з розра хунком, наданим ТОВ «ВЕСТА»в артість втраченого вантажу с кладає 24971,17грн., виходячи з наст упних розрахунків: 25460 кг. х 900 гр н. = 22914 грн. (вартість вантажу); 5547,60 грн. / 68660 кг. х 25460 кг. = 2057,17 грн. (вартіс ть перевезення).

У відповідь на претензію Од еська залізниця листом від 12.0 8.2011р. №А-61/4 повідомила про відмо ву в задоволенні претензії н а тій підставі, що вагон був не справний, а тому відповідаль ність повинен нести вантажов ідправник.

Таким чином, посилаючись на виявлену нестачу вантажу, пе реданого до відправлення за накладною № 51793438 від 20.05.2011р., виявл ену у напіввагоні № 60421211 та посв ідчену комерційним актом ста нції Знам' янка Одеської зал ізниці, ТОВ «ВЕСТА»як отриму вач даного вантажу звернулос ь до господарського суду з по зовом до Одеської залізниці з вимогою про стягнення збит ків за втрачений вантаж в сум і 24971,17 грн..

Дослідивши обставини спра ви та проаналізувавши законо давство, що регулює вказані п равовідносини, апеляційний г осподарський суд дійшов наст упних висновків.

Відповідно до ст. 908 Цивільно го кодексу України перевезен ня вантажу, пасажирів, багажу , пошти здійснюється за догов ором перевезення. Загальні у мови перевезення визначають ся цим Кодексом, іншими закон ами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативн о-правовими актами та правил ами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення ван тажу, пасажирів і багажу окре мими видами транспорту, а так ож відповідальність сторін щ одо цих перевезень встановлю ються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, ін шими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються ві дповідно до них.

В силу вимог ч. 3 ст. 909 Цивільно го кодексу України, ч. 2 ст. 307 Гос подарського кодексу України , ст. 6 Статуту залізниць Украї ни наявна у матеріалах справ и залізнична накладна (ванта жна) № 51793438 від 20.05.2011р. свідчить про укладення між ТОВ «ПІК Інтер ком»(вантажовідправник) та О деською залізницею (перевізн ик) договору перевезення ван тажу на користь вантажоодерж увача, яким є ТОВ «ВЕСТА».

Накладною, відповідно до ст . 6 Статуту залізниць України, є основний перевізний докуме нт встановленої форми, оформ лений відповідно до цього Ст атуту та Правил і наданий зал ізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язк овою двосторонньою письмово ю формою угоди на перевезенн я вантажу, яка укладається мі ж відправником та залізницею на користь третьої сторони - о держувача. Накладна одночасн о є договором на заставу вант ажу для забезпечення гаранті ї внесення належної провізно ї плати та інших платежів за п еревезення. Накладна супрово джує вантаж на всьому шляху п еревезення до станції призна чення.

В силу положень ст.ст. 22, 23 Стат уту залізниць України, за дог овором залізничного перевез ення вантажу залізниця зобов 'язується доставити ввірений їй вантажовідправником вант аж у пункт призначення в зазн ачений термін і видати його о держувачу, а відправник зобо в'язується сплатити за перев езення встановлену плату. Пі д час перевезення масових ва нтажів у випадках, передбаче них Правилами, допускається оформлення однієї накладної (комплекту перевізних докум ентів) на перевезення цілого маршруту або групи вагонів ч и комплекту контейнерів.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 31 Стату ту залізниць України, залізн иця зобов' язана подавати пі д завантаження справні, прид атні для перевезення відпові дного вантажу , очищені від за лишків вантажу, сміття, рекві зиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери. При цьому, придат ність рухомого складу (вагон ів) для перевезення вантажу в комерційному відношенні виз начається відправником, якщо завантаження здійснюється й ого засобами, або залізницею , якщо завантаження здійснює ться засобами залізниці.

Крім того, у відповідності д о вимог ч. 3 ст. 32 Статуту залізн иць України відправник зобов ' язаний підготувати вантаж до перевезення з урахування м його схоронності під час тр анспортування і здійснювати навантаження з виконанням Т ехнічних умов.

В свою чергу, п.п. 1, 5, 6 Правил пе ревезення у вагонах відкрито го типу, затверджених наказо м Міністерства транспорту Ук раїни від 20.08.2001р. №542 та зареєстро ваних Міністерством юстиції України 10.09.2001р. за №796/5987, встановл ено, що у вагонах відкритого т ипу (на платформах, у напівваг онах і т. ін.) допускається пер евезення вантажів, зазначени х у додатку. Кам' яне вугілля , кокс, торф, руда і рудні конце нтрати, мінеральні будівельн і матеріали (глина, щебінь тощ о) перевозяться, як правило, у напіввагонах. перед навантаж енням вантажів, які містять д рібні фракції, відправник зо бов' язаний пересвідчитися , що перевезення у наданому ва гоні не призведе до втрати ва нтажу. У разі навантаження у в агони відкритого типу вантаж ів, які містять дрібні фракці ї, відправник повинен вжити з аходів щодо запобігання виду ванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перев езення, особливо у випадках н авантаження вище рівня борті в вагона (із «шапкою»). Такі за ходи розроблюються відправн иком окремо для кожного виду вантажу. Поверхня вантажу у в сіх випадках розрівнюється і ущільнюється. Для розрівнюв ання і ущільнення вантажу ві дправник може використовува ти механізовані установки та інші пристрої. З метою забезп ечення збереженості всіх ван тажів, що перевозяться у ваго нах відкритого типу, на їх пов ерхню відправником наносить ся захисне маркування або за стосовується покриття плівк ою (емульсією) чи інше закріпл ення верхнього шару вантажу.

З матеріалів справи вбача ється, що: вантаж, переданий до відправлення за накладною № 51793438 від 20.05.2011р. у напіввагоні № 604212 11 - вугілля антрацит у кілько сті 68600 кг., було завантажено за собами відправника навалом у напіввагон №60421211;, вантаж розмі щено і закріплено згідно з па раграфами 3, 4, 7, 8 гл. 1 пр. 14 до СМГС р озділу 2 п. 3-5 Технічних умов пра вильно, у графі 4 залізничної н акладної вказано: волога - 6%, вантаж марковано вапном.

Завантаження та маркуван ня вантажу здійснювалось ТОВ ПІК «Інтерком»без участі за лізниці, докази технічної не справності вагону на момент здійснення його завантаженн я ТОВ «ПІК «Інтерком»в матер іалах справи відсутні.

Станція Красний луч Донець кої залізниці 20.05.2011р. прийняла в антаж до перевезення без зау важень, оскільки завантаженн я було здійснено у відповідн ості з параграфами 3, 4, 7, 8 гл. 1 пр. 14 до СМГС розділу 2 п. 3-5 Технічни х умов правильно, з відміткою про це у гр. 1. залізничної накл адної.

Таким чином, апеляційний го сподарський суд дійшов висно вку про те, що відправником ТО В «ПІК Інтерком»здійснено за вантажування вантажу - вугі лля антрацит у кількості 68600 кг . до технічно та комерційно сп равного напіввагону № 60421211, а та кож було вжито заходів до йог о збереженості під час перев езення шляхом нанесення захи сного маркування. Докази, спр остовуючи викладене, в розум інні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу Укра їни, в матеріалах справи відс утні.

У відповідності до ст. 24 Стат уту залізниць України вантаж овідправники несуть відпові дальність за всі наслідки не правильності, неточності або неповноти відомостей, зазна чених ним у накладній. Залізн иця має право перевіряти пра вильність цих відомостей, а т акож періодично перевіряти к ількість та масу вантажу, що з азначаються у накладній.

Обставини, що можуть бути пі дставою для матеріальної від повідальності залізниці, ван тажовідправника та вантажоо держувача при перевезенні ва нтажів залізницею, засвідчую ться комерційними актами або актами загальної форми, які с кладають станції залізниць у випадках, передбачених стат тею 129 Статуту залізниць Украї ни. Комерційний акт складаєт ься для засвідчення зокрема обставини невідповідності н айменування, маси і кількост і місць вантажу, багажу чи ван тажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов' язана скласти комерційний ак т, якщо вона сама виявила зазн ачені вище обставини або якщ о про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або ві дправник вантажу, багажу чи в антажобагажу.

Крім того, приписами п.п. 2, 8, 9 П равил складання актів, затве рджених наказом Міністерств а транспорту України від 28.05.2002р . № 334, зареєстрованих в Міністе рстві юстиції України 08.07.2002р. за № 567/6855, комерційні акти складаю ться для засвідчення зокрема обставин невідповідності на йменування, маси і кількості місць наявного вантажу, бага жу чи вантажобагажу даним, за значеним у перевізних докуме нтах. Дані в комерційному акт і зазначаються на підставі п еревізних документів та вияв лених обставин. Якщо комерці йний акт складається на стан ції відправлення або на попу тній станції, то другий примі рник акта додається до перев ізних документів. Про складе ний комерційний акт робиться відмітка на зворотному боці накладної. У комерційному ак ті зазначається, чи правильн о навантажений, розміщений і закріплений вантаж, а також п ро наявність та стан захисно го маркування для вантажів, щ о перевозяться у відкритих в агонах. У разі неправильного завантаження, розміщення, за кріплення вантажу в акті заз начається, яке порушення бул о допущено.

Під час слідування вантажу на станцію призначення на ст анції Нижньодніпровськ - ву зол Придніпровської залізни ці складено комерційний акт АА№040103/184/22 від 22.05.2011р.,, в якому зазна чено, що вагон у технічному ст ані справний, про що складено акт про технічний стан вагон у №102 від 22.05.2011р., вантаж завантаж ено засобами вантажовідправ ника, масу вантажу визначено на вагонних вагах (150 т). У розді лі Д вказаного комерційного акту встановлено, що 22.05.2011р. на п ідставі акту загальної форми ст. Нижньодніпровськ-Вузол 706 Б від 22.05.2011р. проведено комісійн е переважування вагону №60421211, я кий прибув по відправці, вказ аної на звороті акту, по докум енту значиться вантаж «Антра цит», навал, завантажений ниж че бортів, у вологому стані, ва га брутто - 92460 кг, тара з брусу - 23800 кг, нетто 68660 кг, при переваж уванні вагону на справних 150 т вагонних електронно-тензоме тричних вагах станції Нижньо дніпровськ-Вузол, які пройшл и держповірку 20.01.2011р., виявилось вага брутто - 73860 кг, тара по до кументу - 23800 кг, нетто - 50060 кг, щ о менше ваги, вказаної у докум енті на 18600 кг, завантаження ван тажу нижче бортів на 30-40 см, мар кований вапном, маються воро нкоподібні поглиблення : над 1-2-3-4 люками довжиною 4,5 м., на всю ширину вагону, глибиною 1,5 м, на д 5-6 люками довжиною - 3,0 м, на вс ю ширину вагону, глибиною 1,5 м., у місці поглиблення маркуван ня відсутнє, у технічному від ношенні вагон справний, вбач аються сліди старої течі ван тажу, маються зазори між криш ками 3 та 6 люків та продольної балки вагону довжиною - 500 мм , шириною 50 мм, для запобігання подальшої втрати вантажу за зори ущільнені за допомогою паклі, двері та розвантажуюч і люки з обох сторін зачинені , течі вантажу немає, при повто рному переважуванні недоста ча підтвердилася.

Під час подальшого слідува ння вантажу на станцію призн ачення на станції Знам' янка складено акт загальної форм и №16113 від 26.05.2011р., підставою склад ання якого зазначено, що ваго н №60421211 відчеплений у зв' язку з невідповідністю ваги, вказ аної у комерційному акті ст. Н ДУ №040103/184.

За наслідком перевірки кіл ькості вантажу у піввагоні № 60421211 виявлено різницю ваги ван тажу, що перевозиться, у сторо ну зменшення проти даних, від ображених у комерційному акт і ст. Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці № 040103/184 від 22.05.2011р., про що станцією З нам' янка Одеської залізниц і складено комерційний акт А А № 056958/399/21 від 27.05.2011р., в якому вказа но, що в документі зазначено в антаж навалом нижче бортів, в ага брутто - 92460 кг, тара - 23800 кг , нетто 68660 кг, при перевірці вия влено навантаження навалом н ижче бортів на 300-400 мм, на поверх ні маються воронкоподібні за глиблення: між 1-2-3 люками довжи ною 4500 мм., на всю ширину вагону , глибиною до пола, між 5-6 люками довжиною - 3000 мм, на всю ширину вагону, глибиною 1300 мм, просипа ння вантажу відсутнє, маютьс я старі сліди просипання ван тажу, щілини між люків і попер ечними балками 2, 6 люків з прав а, шириною 50 мм, довжиною на всю довжину кришок люків, заклад ені дошками і паклею, у вагоні глухі торцеві стінки, інші лю ки щільно закриті , мається за хисне маркування вапном, в мі сцях заглиблень маркування в ідсутнє, коток не застосовув ався . При зважуванні виявило ся брутто 67000 кг, тара з бруса - 23800 кг, нетто 43200 кг, що складає різ ницю ваги проти документу в с торону зменшення на 25460 кг, зваж ування здійснювалося двічі, недостача підтвердилася.

Як вбачається з матеріалів справи, Одеською залізницею не обґрунтовано, в чому поляг ав комерційний брак даного в агону.

Крім того, в матеріалах спра ви наявний акт про технічний стан вагону №102 від 22.05.2011р, в яком у вказано, що вагон технічно с правний, при цьому в акті про т ехнічний стан вагону №277 від 26.0 5.2011р. вже вказано про те, що ваго н технічно несправний, оскіл ьки деформовані кришки 2, 6 люк ів з права по ходу поїзду, мают ься зазор між кришками люків та поперечними балками на вс ю довжину кришок люків та шир иною 50 мм, деформація люків ст арого походження та покрита іржею.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що матеріа лами справи підтверджено вия влену недостачу вугілля - ант рациту, перевезення кого зді йснювалось за накладною № 51793438 від 20.05.2011р. у напіввагоні № 60421211, в розмірі 25460 кг.

Вирішуючи питання про особ у, відповідальну у спірних пр авовідносинах за виявлену не достачу вугілля кам' яного у кількості 25460 кг., слід виходит и з наступного.

Як зазначалось вище по текс ту рішення, вантаж, переданий до відправлення залізничним транспортом за накладною № 517 93438 від 20.05.2011р. у напіввагоні № 60421211, з метою забезпечення його зб ереженості під час перевезен ня був маркований відправник ом ТОВ «ПІК «Інтерком», про що свідчить накладна № 51793438 від 20.05. 2011р., та що не спростовано матер іалами справи.

Однак у комерційних актах А А № 040103/184/22 від 22.05.2011р. та АА№ 056958/399/21 від 27.05.2011р. містяться відомості про відсутність захисного марку вання вантажу в місцях погли блення, що свідчить про втрат у даного вантажу залізницею при його перевезенні.

Аналогічні правова позиці я викладена у роз' ясненні П резидії Вищого господарсько го суду України від 29.05.2002р. № 04-5/601 « Про деякі питання практики в ирішення спорів, що виникают ь з перевезення вантажів зал ізницею», так відповідно до п . 3.21 якого якщо на зворотній сто роні накладної є відмітка ві дправника про відвантаження вантажу із «шапкою», нанесен ня захисного маркування, а на станцію призначення вантаж прибув фактично без «шапки», без маркування або з частков о порушеним маркуванням, ця о бставина може свідчити про в трату частини вантажу під ча с перевезення, і залізниця по винна довести відсутність св оєї вини у нестачі вантажу.

Згідно з ч. 2 ст. 308, ч. 3 ст. 310, ст. 314 Г осподарського кодексу Украї ни відповідальність перевіз ника за збереження вантажу в иникає з моменту прийняття в антажу до перевезення та при пиняється з моменту його вид ачі одержувачу в пункті приз начення, перевізник несе від повідальність за втрату, нес тачу та пошкодження прийнято го до перевезення вантажу, як що не доведе, що втрата, нестач а або пошкодження сталися не з його вини, за шкоду, заподія ну при перевезенні вантажу, у разі втрати або нестачі вант ажу перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, як ий втрачено або якого не вист ачає.

Аналогічні положення міст ить і ст. 924 Цивільного кодексу України, згідно з якою переві зник відповідає за збереженн я вантажу, багажу, пошти з моме нту прийняття їх до перевезе ння та до видачі одержувачев і, якщо не доведе, що втрата, не стача, псування або пошкодже ння вантажу, багажу, пошти ста лися внаслідок обставин, яки м перевізник не міг запобігт и та усунення яких від нього н е залежало. Перевізник відпо відає за втрату, нестачу, псув ання або пошкодження прийнят их до перевезення вантажу, ба гажу, пошти у розмірі фактичн ої шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 110, ст. 113 Ст атуту залізниць України залі зниця несе відповідальність за збереження вантажу від ча су його прийняття для переве зення і до моменту видачі оде ржувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємс тву, за незбереження (втрату, н естачу, псування і пошкоджен ня) прийнятого до перевезенн я вантажу, багажу, вантажобаг ажу залізниці несуть відпові дальність у розмірі фактично заподіяної шкоди , якщо не дов едуть, що втрата, нестача, псув ання, пошкодження виникли з н е залежних від них причин. Пол оженнями ст. 114 Статуту залізн иць України передбачено, що з алізниця відшкодовує фактич ні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу за втрату чи недостачу - у роз мірі дійсної вартості втраче ного вантажу чи його недоста чі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюєтьс я з урахуванням граничного р озходження визначення маси в антажу і природної втрати ва нтажу під час перевезення.

В свою чергу, ст. 314 Господарс ького кодексу України встано влено, що перевізник несе від повідальність за втрату, нес тачу та пошкодження прийнято го до перевезення вантажу, як що не доведе, що втрата, нестач а або пошкодження сталися не з його вини, а за п/п «а»ст. 111 Ста туту залізниць України заліз ниця звільняється від відпов ідальності за втрату, нестач у, псування або пошкодження в антажу у разі, коли вантаж над ійшов у непошкодженому вагон і (контейнері) з непошкоджени ми пломбами відправника чи б ез пломб, коли таке перевезен ня дозволено Правилами, а так ож якщо вантаж прибув у непош кодженому відкритому рухомо му складі, завантаженому зас обами відправника, якщо нема є ознак втрати, псування або п ошкодження вантажу під час п еревезення.

Між тим, під час розгляду сп рави, Одеська залізниця не до вела доказами, в розумінні ст . ст. 32-34 Господарського процесу ального кодексу України, від сутність власної вини у нест ачі вантажу при перевезенні.

Таким чином, відповідальні сть перед позивачем за неста чу вантажу повинна покладати ся саме на Одеську залізницю .

За ст. 115 Статуту, вартість ва нтажу визначається на підста ві загальної суми рахунка або іншого документа відпра вника, який підтверджує кіль кість і вартість відправлено го вантажу.

Проте, розрахунок вартості нестачі зроблений позивачем на підставі накладної №20/4 від 20.05.2011р. наданої ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ», та специфікаці ї №1 до договору №110511 від 11.05.2011р., ук ладеного між ТОВ «ВЕСТА»та Т ОВ «УКР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ», в той час як вантажовідправни ком згідно із залізничною на кладною № 51793438 від 20.05.2011р. є ТОВ «ПІ К «Інтерком».

Ухвалами Одеського апеляц ійного господарського суду в ід 20.01.2012р., 07.02.2012р., 21.02.2012р. та 13.03.2012р. пози вача та відповідача - ТОВ «П ІК «Інтерком»було зобов' яз ано надати до суду рахунок ва нтажовідправника - ТОВ «ПІК «Інтерком»на 68660 кг вугілля, ві дправленого 20.05.2011р. зі станції К расний луч вагоном №60421211 згідн о із накладною № 51793438 від 20.05.2011р..

Між тим, як свідчать матеріа ли справи, ані ТОВ «ВЕСТА», ані ТОВ «ПІК «Інтерком»не надал и до суду рахунок вантажовід правника - ТОВ «ПІК «Інтерко м»на 68660 кг вугілля, відправлен ого 20.05.2011р. зі станції Красний л уч вагоном №60421211 згідно із накл адною № 51793438 від 20.05.2011р..

Наведене свідчить про недо веденість позивачем розміру збитків, що є підставою для ві дмови у задоволенні позовних вимог до Одеської залізниці .

Враховуючи вищенаведене, к олегія суддів Одеського апел яційного господарського суд у приходить до висновку, що ап еляційну скаргу слід задовол ьнити, а рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 19.12.2011р. - скасувати з прийнят тям нового рішення .

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Го сподарського процесуальног о кодексу України, апеляційн ий господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задово льнити.

Рішення господарського су ду Одеської області від 19.12.2011р. по справі №35/17-4199-2011 скасувати час тково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«У задоволенні позову відм овити.»

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю «Ве ста»(код ЄДРПОУ 23676875, 26200, Кіровог радська область, Маловиськів ський район, м. Мала Виска, вул . Шевченка, 60) на користь Держав ного підприємства «Одеська з алізниця»( код ЄДРПОУ 01071315, 65012, м. О деса, вул. Пантелеймонівська , 19) витрати по сплаті судового збору у розмірі 804 (вісімсот чо тири) грн. 75 коп..

Зобов' язати господарськи й суд Одеської області видат и наказ із зазначенням відпо відних реквізитів сторін.

Постанова набирає законно ї сили з дня її проголошення т а може бути оскаржена в касац ійному порядку.

Повний текст постанови скл адений та підписаний 06.04.2012р..

Головуючий суддя Я.Ф. Савицький

Суддя Т.Я. Гладишева

Суддя О.Т. Лавренюк