Постанова

від 23.04.2012 по справі 20/5007/121/11

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2012 р. Справа № 20/5007/121/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Огороднік К.М.

суддів Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання Кульчин Л.В.

розглянувши апеляційну скаргу позивача Публічне акціонерне товариство "Банк Національний кредит" на рішення господарського суду Житомирської області від 26.01.12 р.

у справі № 20/5007/121/11 (суддя Гнисюк С.Д. )

позивач Публічне акціонерне товариство "Банк Національний кредит"

відповідач Дочірне підприємство Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і К" "Пост-Гранд

за участю третіх осіб , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Степок";

2) Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і Ко".

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_6 ( довіреність №120 від 23.12.11р.);

відповідача - не з'явився;

третьої особи 1 - не з'явився;

третьої особи 2 - ОСОБА_11 (договір про надання правової допомоги від 26.01.2012р., свідоцтво № НОМЕР_1 від 30.07.2009р.).

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського Житомирської області від 26.01.2012 року у справі №20/5007/121/11 в позові Публічного акціонерного товариства "Банк Національний кредит" до Дочірнього підприємства Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і К" "Пост-Гранд" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Степок", Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і Ко" про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - ПАТ "Банк Національний кредит" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, апелянт та його представник безпосередньо в судовому засіданні зазначає, що висновок місцевого господарського суду щодо передчасності звернення позивача до суду з вимогою дострокового стягнення заборгованості є помилковим, оскільки, ТзОВ "Степок" починаючи з 04.02.2011 року порушуються умови кредитного договору в частині повернення заборгованості та сплати процентів, в звязку з чим останньому 26.07.2011 року було направлено вимогу про дострокове повернення заборгованості, яка залишена позичальником без відповіді та задоволення.

Крім того, скаржник звертає увагу апеляційної інстанції на те, що позивачем виконано в повному обсязі вимоги Закону України "Про іпотеку" та умови іпотечного договору, укладеного з відповідачем, шляхом направлення вимоги про усунення порушень рекомендованим листом на адресу відповідача, погоджену ним в іпотечному договорі. При цьому вказує на те, що неотримання останнім зазначеної вимоги обумовлено виключно його бездіяльністю та, на його думку, не може бути доказом порушення позивачем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

Також на думку скаржника, неодержання вимоги, передбаченої ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку", жодним чином не порушує права відповідача та не є перешкодою для вирішення судом спору щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку іпотекодавець повністю реалізує своє право на захист шляхом участі у розгляді спору; при цьому, користується з позивачем рівними правами, а також має можливість врегулювати спір шляхом укладення мирової угоди чи виконання забезпеченого зобов'язання.

Третя особа 2 - ЗАТ "Пост Київ і Ко" у відзиві на апеляційну скаргу та його представник безпосередньо в судовому засіданні вважає рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Крім того, ЗАТ "Пост Київ і Ко" через канцелярію Рівненського апеляційного господарського суду подано клопотання про зупинення провадження у справі, посилаючись на те, що в провадженні господарського суду м.Києва знаходиться справа №50011-51/3611-2012 за позовом ОСОБА_8 до ЗАТ "Пост Київ і К" про визнання рішення загальних зборів акціонерів незаконними, нечинними та недійсними. Заявник клопотання вважає, що розгляд апеляційної скарги на рішення у справі №20/5007/121/11 неможливий до вирішення справи №50011-51/3611-2012.

Представник позивача безпосередньо в судовому засіданні 09 квітня 2012 року проти вказаного клопотання про зупинення провадження у даній справі заперечив.

Відповідно до ч.1 ст.79 ГПК України, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи.

Враховуючи це, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду, розглянувши подане скаржником клопотання, з огляду на наявні в матеріалах справи докази підстав для його задоволення не вбачає.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що при позитивному вирішенні справи №50011-51/3611-2012, ЗАТ "Пост Київ і Ко" не позбавлене права звернутись до суду з заявою, оформленою відповідно до XIII розділу Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 року внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. Відповідно до вказаного розпорядження, у справі №20/5007/121/11 визначено колегію суддів у складі: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Огороднік К.М., суддя Тимошенко О.М.

Враховуючи викладене, справа №20/5007/121/11 розглянута у складі колегії суддів: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Огороднік К.М., суддя Тимошенко О.М.

Безпосередньо в судовому засіданні представники позивача та третьої особи 2 повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Представники відповідача та третьої особи 1 в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, витребуваних судом відзивів на апеляційну скаргу не надали.

Враховуючи положення ст.102 ГПК України щодо строку розгляду скарги в апеляційній інстанції, а також те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, апеляційний суд вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників відповідача та третьої особи 1.

Крім того, відповідно до п.4 ухвали апеляційного суду від 09.04.2012 року передбачено, що неявка представників сторін в судове засідання в разі повідомлення їх належним чином не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи 2, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційнну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Так, місцевий господарський суд, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази та умови кредитного та іпотечного договорів зазначив у своєму рішенні, що банк звертаючись до суду з позовом не надав належних доказів звернення до іпотекодавця в порядку, який передбачений Законом України "Про іпотеку", що в свою чергу свідчить про передчасне подання позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.

З огляду на викладене та беручи до уваги той факт, що перед зверненням до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок дострокового погашення заборгованості за кредитним договором банк не вимагав від іпотекодавця усунення порушень обов'язків за кредитним договором, не пред'являв вимог про дострокове виконання основного зобов'язання й не повідомляв про намір звернути стягнення на предмет іпотеки, а також його переоцінку, що є обмеженням права відповідача вжити необхідних й залежних від нього заходів до виконання договору в позасудовому порядку, тобто при зверненні до суду з позовом позивач не виконав вимоги Закону України "Про іпотеку" та положення підпункту 2.4.4 п. 2.4 договору іпотеки, не дотримав процедуру дострокового стягнення заборгованості по кредиту й звернення стягнення на предмет іпотеки, визначену кредитним договором та договором іпотеки, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги банку є передчасними, в зв'язку з чим відмовив в їх задоволенні.

Натомість, з такими доводами і власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 08 грудня 2010 року між Публічним акціонерним товариством "Банк Національний кредит" (кредитор/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Степок" (позичальник/третя особа 1) був укладений договір про надання відновлювальної кредитної лінії №81ю/2010/05-601/2-1 (далі - кредитний договір, т.1, а.с.12-19), відповідно до п.1.1 якого, кредитор зобов'язувався надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

Надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами, надалі за текстом кожна частина окремо - "транш", а у сукупності - "транші", зі сплатою 24 (двадцять чотири) процентів річних та комісій, в розмірі та в порядку визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною складовою частиною цього договору, надалі за текстом - "тарифи", в межах максимального ліміту заборгованості до 3000000,00грн., з наступним графіком змін максимального ліміту заборгованості: з 07.09.2011р. максимальний ліміт заборгованості становить 2000000,00грн.; з 07.10.2011р. максимальний ліміт заборгованості становить 1000000,00грн.; з 07.12.2011р. максимальний ліміт заборгованості становить 0,00грн. та кінцевим терміном повернення заборгованості за кредитом до 07.12. 2011р. на умовах визначених цим договором (п.1.1.1. кредитного договору).

Відповідно до п.1.3.2. кредитного договору, в якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов'язань, щодо повернення кредиту сплати нарахованих процентів, комісій, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат здійснення забезпеченої заставою вимоги кредитор укладає: з майновим поручителем ДП ЗАТ "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд" іпотечний договір № 04-604/1-1 від 08.12.2010р., предметом іпотеки за яким виступає нежитлове приміщення - будівля офісу загальною площею 342.2 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, проїзд Скорульського, 3.

Крім того, відповідно до п.п.1.3.1, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5 кредитного договору, майновим поручителями є ВАТ "Бердичівське спеціалізоване автотранспортне підприємство 0651" іпотечний договір №04-603/1-1 від 08.12.2010р., ТОВ "Уніпром Лтд" договір поруки № 04-605/1-4 від 08.12.2010р.; фізична особа ОСОБА_9 договір поруки № 04-606/1-4 від 08.12.2010р. та фізична особа ОСОБА_10 договір поруки № 04-607/1-4 від 08.12.2008р.

Сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту щомісячно до 05 числа місяця, наступного за місяцем, за який нараховані проценти, на рахунок №20683064709001 в ПАТ "Банк Національний кредит", а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі.

Нарахування та сплата процентів за користування кредитом здійснюється за фактичну кількість днів користування кредитом в періоді (28-29-30-31/360). При розрахунку процентів враховується день надання та не враховується день погашення кредиту (п.п. 2.6., 2.7. кредитного договору).

У разі прострочення повернення заборгованості за кредитом понад 90 днів, сплата процентів до моменту її повернення, починаючи з місяця, в якому прострочення перевищило 90 днів, здійснюється у валюті кредиту щомісячно, в передостанній робочий відповідного місяця (п.2.8 кредитного договору).

Відповідно до п.4.2 кредитного договору, у разі прострочення позичальником строків сплати процентів та комісій, визначених цим договором та тарифами, а також прострочення строків повернення кредиту, визначених пп. 1.1.1., 2.4., 2.14.3., 3.2.5., 4.4., 5.4. цього договору, позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 1 процента, в національній валюті України, від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період невиконання зобов'язань за цим договором.

Підпунктом 3.2.8 п.3.2 кредитного договору сторони узгодили, що кредитор має право звернути стягнення на засоби забезпечення виконання зобов'язань за кредитом у разі неповернення позичальником кредиту або його окремого траншу, визначених п.1.1 цього договору, несплати процентів, комісій, штрафних санкцій згідно з умовами цього договору.

Пунктом 7.2. кредитного договору сторони узгодили, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі якщо вони здійсненні у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або врученні особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля-відділення зв'язку одержувача.

Відповідно до п.7.3. кредитного договору, останній набирає чинності з дати його укладання та діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань.

На виконання умов кредитного договору та з метою забезпечення зобов'язань за кредитним договором, 10.12.2010 року між Публічним акціонерним товариством "Банк Національний кредит" (іпотекодержатель/позивач) та Дочірнім підприємство Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і Ко" "Пост-Гранд" ( іпотекодавець/відповідач) в особі директора Амосова О.Є., який діє на підставі Статуту (нова редакція), затвердженого Загальними зборами акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" згідно Протоколу №1 від 27.02.2008р., а також на підставі Протоколу №5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" від 15.10.2002р., Протоколу №2 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" від 05.11.2010р.) був укладений іпотечний договір №04-604/1-1, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_12 та зареєстрований в реєстрі за номером №870 (далі - договір іпотеки, т.1, а.с.22-24).

Судом встановлено, що відповідно до протоколу №2 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Пост-Київ і Ко" від 05.11.2010р. ДП ЗАТ "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд" надано право виступати майновим поручителем ТОВ "Степок" (т.2, а.с.50).

Відповідно до п.1.1 договору іпотеки, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов'язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії №81ю/2010/05-601/2-1 від 08.12.2010р., укладеним між іпотекодержателем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Степок" (позичальник) наступне нерухоме майно: будівля офісу, що є окремо розташованим об'єктом нерухомості, загальною площею 342,20 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Житомир, проїзд Скорульського, будинок 3 (три), та належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності серії САС № 057036, виданого Виконкомом Житомирської міської ради 26 березня 2010 року на підставі рішення виконкому Житомирської міської ради від 25 березня 2010 року за №227, зареєстрованого Комунальним підприємством "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради 02 квітня 2010 року за номером 1034 1043, номер запису №12292 в книзі №170. Вказана будівля офісу розташована на земельній ділянці, кадастровий номер якої 1810136600:03:014:0006. Згідно договору оренди землі, укладеного між Дочірнім підприємством Закритого акціонерного товариства "Пост-Київ і Ко" "Пост-Гранд" та Житомирською міською радою 19.08.2009р., в оренду передана земельна ділянка загальною площею 0,0421 га, в тому числі під будівлями та спорудами 0,0284 га, під проїздами, проходами та площадками 0,0137 га.

Вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 2592068,17 грн. (п.1.2 договору іпотеки).

Загальна вартість предмету іпотеки, згідно витяту з реєстру прав власності на нерухоме майно № 28193408, виданого державним комунальним підприємством Житомирським міжміським бюро технічної інвентаризації 26.03.2010р. становить 502000,00 грн. (п.1.3 договору іпотеки).

Пунктом 1.4 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотекою за цим договором забезпечується, зокрема, виконання іпотекодавцем зобов'язань, що визначені договором, яким обумовлене зобов'язання, а також додатковими угодами/договорами про внесення змін (доповнень) до договору, яким обумовлене основне зобов'язання, згідно з якими буде змінюватись сума (в тому числі розмір процентної ставки) основного зобов'язання, строк і/або порядок його виконання, зокрема, повернення кредиту в сумі 3000000,00грн, з графіком: погашення відповідно до умов основного зобов'язання та з кінцевим терміном повернення кредиту не пізніше 07.12.2011р. або в інший термін дострокового погашення у випадках, передбачених основним зовбов'язанням.

Крім того, п.1.4.2 договору іпотеки сторони узгодили, що сплата процентів за користування кредитом, у розмірі 24 процентів та комісій визначених договором кредиту, а також сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобов'язання.

Відповідно до п.2.4.5 договору іпотеки, іпотекодержатель має право за погодженням із іпотекодавцем здійснювати переоцінку предмета іпотеки у зв'язку зі змінами кон'юнктури ринку, інших факторів, а також у разі пролонгації дії основного зобов'язання.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, іпотекодержатель має право відповідно до чинного законодавства України задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги (п.2.4.6 договору іпотеки).

Згідно із п.6.3 договору іпотеки, останній набуває чинності після його нотаріального посвідчення та діє до припинення основного зобов'язання. Дія цього договору також припиняється з інших підстав, передбачених чинним законодавством України, зокрема, Законом України "Про іпотеку".

Як вбачається з матеріалів справи, позивач належним чином виконав взяті на себе за кредитним договором зобов'язання та надав ТзОВ "Степок" кредитні кошти, що в свою чергу підтверджується наявною в матеріалах справи випискою по особовому рахунку позичальника за період з 08.12.2010 року по 30.12.2010 року (т.1, а.с.21).

Натомість, ТзОВ "Степок" в порушення умов кредитного договору та взятих на себе зобов'язань кредитні кошти в зазначені строки повернув частково, відсотки за їх користуваня сплатив частково, що в свою чергу підтверджується наявною в матеріалах справи випискою по особовому рахунку ТзОВ "Степок" за період з 08.12.2010 року по 07.12.2011 року (т.1, а.с.56-82).

Згідно із ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів.

Крім того, відповідно до п. 4.4. кредитного договору, у разі невиконання позичальником зобов'язань, визначених п.п.3.3.2-3.3.17 кредитного договору, протягом більше 15 днів, термін надання кредиту вважається таким, що закінчився, та, відповідно, позичальник зобов'язаний не пізніше наступного робочого дня повернути кредит, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту, комісії та штрафні санкції.

В зв'язку з неналежним виконанням ТзОВ "Степок" зобов'язань за кредитним договором, банк 26 липня 2011 року на адресу позичальника надіслав вимогу №25.1/139 про дострокове повернення кредиту у розмірі 3000000,00 грн., сплату процентів та штрафних санкцій.

Вказана вимога банку, як вбачається, була отримана позичальником 26.07.2011р., про що свідчить особистий підпис директора ТзОВ "Степок" Степанчука Ю.В. (т.1, а.с.25), однак залишена останніми без відповіді та задоволення.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд прийшов до помилкового висновку щодо передчасності звернення позивача до суду з вимогою щодо дострокового стягнення заборгованості, оскільки позивач має всі правові підставі для дострокового стягнення заборгованості, які в свою чергу передбачені умовами кредитного договору та нормами чинного законодавства.

Згідно із п. 4.1 договору іпотеки, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що право ПАТ "Банк Національний кредит" задоволити свої вимоги за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено відповідними нормами Закону України "Про іпотеку", положеннями договору іпотеки та ст.ст. 589, 590 ЦК України.

Так, згідно п.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону, одним з яких передбачено стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду.

Відповідно до п.1 ст.7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

В пункті 6.2 договору іпотеки сторони узгодили, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або вручені особисто за зазначеними адресами сторін.

На виконання вимог ст.35 Закону України "Про іпотеку", 23.08.2011 року позивачем на адресу відповідача (іпотекодавця) та третьої особи 1 (боржника) була направлена вимога про погашення боргу за кредитним договором в розмірі 3050000,00 грн. (станом на 22.08.2011р.) з пропозицією погасити його в тридцятиденний строк. При цьому, банк попередив останніх, що у випадку непогашення боргу буде розпочата процедура звернення стягнення на предмет іпотеки (т.1, а.с.26).

Як вбачається з матеріалів справи, дана вимога отримана ТзОВ "Степок" (боржником) 29.08.2011р., що в свою чергу підтверджується підписом уповноваженого представника на повідомленні про вручення поштового відправлення (т.1, а.с. 27).

Від відповідача дана вимога повернулась на адресу позивача з відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання" (т.1, а.с.27).

Відповідно до п.117 Правил поштового зв'язку, які затвердженні постановою КМ України від 5 березня 2009 р. № 270, поштові відправлення, поштові перекази повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі його письмової заяви, письмової відмови адресата від одержання чи закінчення встановленого строку зберігання.

Поштові відправлення, поштові перекази повертаються також у разі неможливості вручити їх через неправильно зазначену адресу або її відсутність (змита, відірвана чи пошкоджена в інший спосіб) та з інших причин, які не дають змоги оператору поштового зв'язку виконати обов'язки щодо пересилання поштових відправлень, поштових переказів.

Згідно написів працівників відділення зв'язку на зворотному боці конверта, доставка кореспонденції для вручення адресату (відповідачу у справі) здійснювалась відділенням зв'язку неодноразово. Так, згідно вказівок дат, відповідач викликався для отримання поштового відправлення 25/08, 29/08, 02/09, 05/09, 12/09, 16/09, 20/09, 23/09, 26/09, однак за отриманням рекомендованої кореспонденції відповідач не з'являвся за своїм офіційним місцезнаходженням (т.2, а.с.77).

Таким чином, позивачем виконано в повному обсязі вимоги Закону України "Про іпотеку" та умови договору іпотеки, укладеного з відповідачем, шляхом направлення вимоги про усунення порушень рекомендованим листом на адресу відповідача, погоджену ним в договорі іпотеки. При цьому, неотримання відповідачем зазначеної вимоги обумовлено виключно ігноруванням останнього та, відповідно, не може бути доказом порушення позивачем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, сума заборгованості відповідача станом на 03.10.2011р. становить 3224323,78грн., з яких: 3000000,00грн. - прострочена заборгованість за кредитом; 60000,00грн. - нараховані несплачені відсотки за вересень 2011 року; 66000,00грн. - прострочені відсотки за серпень 2011 року; 77712,33грн. - пеня за несвоєчасне сплату кредитної заборгованості; 2248,14 - пеня за несвоєчасне сплату відсотків за кредитом; 15041,10грн. - 3% річних від несвоєчасно сплаченої заборгованості по кредиту; 596,21 - 3% річних від несвоєчасно сплаченої заборгованості по відсоткам; 2726,00грн. - індекс інфляції за весь час прострочення від несвоєчасно сплачених відсотків за користування кредитом.

Слід зазначити, що позичальник та іпотекодавець доказів погашення вищевказаної заборгованості (на момент прийняття судом першої інстанції рішення), так само як і заперечень щодо її розміру ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надали, а відтак, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що у ПАТ "Банк Національний кредит" виникло право на стягнення з ДП ЗАТ "Пост Київ і К" "Пост-Гранд" заборгованості в сумі 3224323,78 грн. за рахунок предмету іпотеки.

При цьому слід зазначити, що в прохальній частині позовної заяви Публічне акціонерне товариство "Банк Національний кредит" просить звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості ТОВ "Степок" перед банком за договором про надання відновлювальної кредитної лінії №81ю/2010/05-601/2-1 від 08.12.2010р. в розмірі 1822022,24 грн.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд зазначає, що до стягнення підлягає заборгованість в розмірі 1822022,24 грн.

При цьому, ціну позову позивач визначив на підставі експертного висновку про ринкову вартість об'єкту оцінки (т.1, а.с.28-30).

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України "Про іпотеку", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Із наведеної правової норми, що містить вимоги до змісту судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, вбачається, що окрім іншого, у судовому рішенні має бути зазначено початкову ціну продажу предмету іпотеки в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Разом з тим, згідно з ч.6 ст.38 Закону України "Про іпотеку", ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Відповідно до ч.2 ст.43 Закону України "Про іпотеку", початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Відповідно до п.4.9. договору іпотеки, передача/продаж предмета іпотеки у випадках, передбачених будь яким з пунктів пункту 4.6. договору іпотеки, здійснюється за вибором іпотекодержателя за вартістю, не меншою від загальної вартості предмету іпотеки, що вказана в пункті 1.2. договору іпотеки, або за вартістю, визначеною шляхом проведення незалежної експертної оцінки предмету іпотеки, яка замовляється іпотекодержателем, якщо менша ціна не буде погоджена між сторонами.

З метою визначення початкової ціни предмету іпотеки для його подальшої реалізації за рішенням суду, відповідно до ст. 39 Закону України "Про іпотеку", банком було замовлено незалежну оцінку предмета іпотеки, а саме: будівлі офісу, що є окремо розташованим об'єктом нерухомості, загальною площею 342,20 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, проїзд Скорульського, буд. 3.

За результатами проведеної оцінки було складено звіт від 26.10.2011 року, з якого вбачається, що ринкова вартість об'єкту оцінки, яким є: будівля офісу загальною площею 342,20 кв.м., яка розташована за адресою: Україна, м. Житомир, проїзд Скорульсьюого, буд. 3 визначена на рівні 1822022,24грн. (т.1, а.с.28-30).

Таким чином, наданий позивачем звіт суб'єкта оціночної діяльності щодо вартості предмету іпотеки є належним доказом у справі та безпідставно не прийнятий судом першої інстанції, оскільки складений на виконання та у відповідності до ст.43 Закону України "Про іпотеку" та п. 4.9. договору іпотеки.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що скаржником доведено невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, в зв'язку з чим, апеляційну скаргу ПАТ "Банк Національний кредит" слід задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити.

Судові витрати, передбачені ст.44 ГПК України, і понесені позивачем в зв'язку із зверненням до суду за захистом порушеного права, на підставі ст.49 ГПК України покладаються на відповідача, в тому числі і за розгляд апеляційної скарги.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що включення позивачем до складу судових витрат вартості робіт по проведенню незалежної експертної оцінки в сумі 1600,00 грн. є безпідставним, оскільки витрати на проведення незалежної експертної оцінки не відносяться, як зазначає позивач в позовній заяві, до інших витрат.

Згідно зі ст.44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 04.03.1998р. №02-5/78 "Про деякі питання практики застосування розділу IV Господарського процесуального кодексу України", судовими витратами є пов'язані з розглядом справи в господарському суді витрати, які складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення експертизи (аудиту), призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, сплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. До інших витрат у розумінні статті 44 ГПК відносяться, зокрема, суми, які підлягають сплаті особам, викликаним до господарського суду для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи (стаття 30 ГПК).

З огляду на викладене, судові витрати, понесені позивачем, по сплаті 36440,45 грн. судового збору та 18220,23 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Банк Національний кредит" задоволити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 26.01.2012 року скасувати. Прийняти нове рішення.

"Позов задоволити.

Стягнути з Дочірнього підприємства Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і К" "Пост-Гранд" (бульв. Старий, 15, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 32075852, р/р №26005035405102 в АКІБ "УкрСибБанк", МФО 3511005) на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Національний кредит" (вул. Тургенівська, 52/58, м. Київ, 04058, код ЄДРПОУ 20057663) заборгованість за договором про надання відновлювальної кредитної лінії від 08.12.2010 року №81ю/2010/05-601/2-1 в розмірі 1822022,24 грн., шляхом звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору від 10.12.2010 року №04-604/1-1, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_12 та зареєстрованого в реєстрі за номером №870, а саме: будівля офісу, що є окремо розташованим об'єктом нерухомості, загальною площею 342,20 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Житомир, проїзд Скорульського, будинок 3 та належить Дочірньому підприємству Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і К" "Пост-Гранд" на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності серії САС № 057036, виданого Виконкомом Житомирської міської ради 26 березня 2010 року на підставі рішення виконкому Житомирської міської ради від 25 березня 2010 року за №227, зареєстрованого Комунальним підприємством "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради 02 квітня 2010 року за номером 1034 1043, номер запису №12292 в книзі №170 шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження".

Встановити початкову ціну продажу вказаного предмета іпотеки для його подальшої реалізації в розмірі 1822022,24 грн.

Стягнути з Дочірнього підприємства Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і К" "Пост-Гранд" (бульв. Старий, 15, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 32075852, р/р №26005035405102 в АКІБ "УкрСибБанк", МФО 3511005) на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Національний кредит" (вул. Тургенівська, 52/58, м. Київ, 04058, код ЄДРПОУ 20057663) витрати по сплаті судового збору в сумі 36440,45 грн.

Видати наказ."

3. Стягнути з Дочірнього підприємства Закритого акціонерного товариства "Пост Київ і К" "Пост-Гранд" (бульв. Старий, 15, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 32075852, р/р №26005035405102 в АКІБ "УкрСибБанк", МФО 3511005) на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Національний кредит" (вул. Тургенівська, 52/58, м. Київ, 04058, код ЄДРПОУ 20057663) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги в сумі 18220,23 грн.

4. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Тимошенко О.М.