Ухвала

від 26.03.2012 по справі 11/2690/211/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

Справа № 11/2690/211/2012 Головуючий у суді першої інстанції - Валігура Д.М.

Категорія КК: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач в апеляційній інстанції - Жук О.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

в складі головуючого судді Бєлан Н.О.,

суддів Жук О.В., Ноздрякова В.М.,

за участю прокурора Шапрана М.І.

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8,

ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7; захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10; засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 7 вересня 2010 року.

Цим вироком засуджено

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мічуріно, Клетнянського району, Брянської області, Російської Федерації, громадянина України, росіянина, з вищою освітою, одруженого, працюючого комерційним директором ЗАТ «Укрінтерфарма», що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч.3 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку м. Запоріжжя, громадянку України, українку, з вищою освітою, розлучену, непрацюючу, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2

за ч.2 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця с. Беревісник, Кирилівського району, Сахалінської області, Російської Федерації, без громадянства, українця, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.02.2003 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 358; ч.3 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі,

за ч.2 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженця м. Дрогобич Львівської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, що проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимого,

за ч.2 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_14, уродженця с. Верисоч, Куліківського району Чернігівської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, працюючого заступником директора ТОВ «Атлантіс», що проживає за адресою: АДРЕСА_5, раніше не судимого,

за ч.2 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбуття покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цивільні позови залишені без розгляду.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судові витрати в розмірі 23934 гривень 80 копійок.

Вироком ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними в тому, що вони умисно, попередньо добровільно зорганізувавшись у стійке об'єднання для вчинення тяжких та інших злочинів, в складі організованої і очолюваної ОСОБА_7 групи, свідомо підкорюючись всім його вказівкам і об'єднаних між собою єдиним злочинним планом з розподілом ролей кожного з учасників організованої злочинної групи, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення заволоділи чужим майном суб'єктів господарської діяльності, а саме промисловими та продовольчими товарами, шляхом шахрайства, вчиненим повторно, в особливо великих розмірах.

З метою прикриття зазначеної злочинної діяльності в липні 2006 року ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_11, діючи в складі організованої злочинної групи, здійснюючи підготовку до вчинення заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності шляхом шахрайства, придбали суб'єкт господарської діяльності (юридичну особу) - товариство з обмеженою відповідальністю «Т.А.І.С.» (далі ТОВ «Т.А.І.С») (код за ЄДРПОУ 21540381), зареєстроване 24.11.1993 Жовтневою Державною районною адміністрацією у м. Києві за номером рішення 00942872-лтд (первинна реєстрація). Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приблизно в травні 2006 року за вказівкою ОСОБА_7, діючи у складі вказаної організованої злочинної групи, виконуючи функції, які були відведені їм останнім під час вчинення злочинів, підшукали ТОВ «Т.А.І.С.», засновники якого мали намір перереєструвати дане товариство на інших осіб, після чого разом з ОСОБА_11 проводили переговори з засновником і директором ТОВ «Т.А.І.С.» ОСОБА_13 щодо умов придбання цього товариства та переоформлення його на ОСОБА_8 Після отримання згоди ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі приблизно 1000 грн., які передав засновникам ТОВ «Т.А.І.С.» в якості винагороди за перереєстрацію товариства на ОСОБА_8

Після чого, 19 липня 2006 року ОСОБА_8, діючі у складі вказаної організованої злочинної групи, здійснюючи подальшу підготовку до вчинення заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності шляхом шахрайства, згідно рішення загальних зборів засновників (протокол №1 від 19 липня 2006 року) отримала від засновників ТОВ «Т.А.І.С.» ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, яким не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та невстановлених слідством осіб, їхні частки в статутному фонді ТОВ «Т.А.І.С.», про що було складено відповідну заяву учасників ТОВ «Т.А.І.С.», яка завірена 19 липня 2006 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 Також, згідно зазначеного рішення загальних зборів засновників ТОВ «Т.А.І.С.» ОСОБА_8 20 липня 2006 року наказом № 20 була призначена на посаду директора ТОВ «Т.А.І.С.» з наданням їй права першого підпису. Крім того, ОСОБА_8 було передано установчу, реєстраційну, податкову, бухгалтерську документацію указаного товариства та його печатку. 25 липня 2006 року нова редакція статуту ТОВ «Т.А.І.С.» зареєстрована в Солом'янській районній у м. Києві державній адміністрації за номером запису 10731050001010232. 11 серпня 2006 року ОСОБА_8 як директор ТОВ «Т.А.І.С.», відкрила поточний рахунок НОМЕР_1 в Першій Київській філії акціонерного товариства «ВА-БАНК» (МФО 321637).

У подальшому в період часу з серпня 2006 року до лютого 2007 року організована злочинна група під керівництвом ОСОБА_7, використовуючи ТОВ «Т.А.І.С.», здійснювала заволодіння майном суб'єктів господарської діяльності шляхом шахрайства, кожний з якої виконував при цьому відведену їм ОСОБА_7 роль, іноді заміняючи один одного.

Так, ОСОБА_7, підібрав та організував з числа своїх знайомих злочинну групу, розробивши план її злочинної діяльності, визначив ролі та функції кожного із учасників організованої ним групи під час вчинення злочинів; забезпечував фінансування злочинної діяльності; визначив об'єкти злочинного посягання (промислові та продовольчі товари), місце та спосіб вчинення злочинів.

ОСОБА_10, представляючись менеджером ТОВ «Т.А.І.С.», займався пошуком через засоби масової інформації суб'єктів господарської діяльності, які пропонували для реалізації промислові та непромислові товари, проводив з їхніми представниками переговори з приводу поставки товарів з умовою відстрочки платежу чи з частковою попередньою оплатою. Іноді, ОСОБА_10, за вказівкою ОСОБА_8, здійснював приймання товарів від постачальників.

ОСОБА_8, використовуючи посаду директора ТОВ «Т.А.І.С.» для створення видимості законної діяльності та введення в оману посадових осіб господарюючих суб'єктів, укладала та підписувала угоди із суб'єктами господарської діяльності, які підшуковував ОСОБА_10 та іноді інші члени організованої злочинної групи, відповідно яких ТОВ «Т.А.І.С.» надавались з умовою відстрочки платежу чи часткової попередньої оплати продовольчі і непродовольчі товари. При цьому, ОСОБА_8 пояснювала, що умови договору будуть виконані у повному обсязі і грошові кошти будуть сплачені повністю, хоча в дійсності намірів розраховуватись за товар у членів організованої злочинної групи не було. Іноді ОСОБА_8 займалася пошуком через засоби масової інформації суб'єктів господарської діяльності, які пропонували для реалізації промислові та непромислові товари, проводила з їхніми представниками переговори з приводу поставки товарів з умовою відстрочки платежу чи з частковою попередньою оплатою, а також особисто здійснювала приймання товарів від постачальників та займалась їхньою реалізацією.

ОСОБА_9, представляючись комірником ТОВ «Т.А.І.С.», одержував по накладних від суб'єктів господарської діяльності продовольчі та непродовольчі товари, які в подальшому реалізовувалися ним та іншими членами організованої групи на ринках міста Києва, а одержані від реалізації товарів кошти розподілялись ОСОБА_7 між всіма членами групи та використовувались ними для власних потреб.

ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 проводив переговори з представниками суб'єктів господарської діяльності з приводу поставки товарів, вводячи при цьому їх в оману щодо намірів повної оплати, особисто отримував товари від постачальників, а після настання строків оплати за одержані товари, повідомляючи їм неправдиві дані з приводу неможливості оплати в даний час, - запевняв про оплату в найближчий час.

Всього ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та інші члени організованої злочинної групи, невстановлені досудовим слідством, в період часу з травня 2006 року до лютого 2007 року повторно заволоділи шляхом обману товарами 25 юридичних осіб на загальну суму 553 719 грн. 16 коп., спричинивши їм матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_8 - ч.5 ст. 191; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_11 - ч.2 ст. 27, ч.5 ст. 191; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_9 - ч.2 ст. 27, ч.5 ст. 191; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_10 - ч.2 ст. 27, ч.5 ст. 191; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України.

Вироком дії засуджених перекваліфіковано: ОСОБА_7 на ч.3 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_8 - ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_11 - ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_9 - ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, ОСОБА_10 - ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України.

В апеляції захисник ОСОБА_3 просить скасувати зазначений вирок в частині засудження ОСОБА_7 та закрити справу у зв'язку з відсутністю в діях останнього складу злочину, оскільки його підзахисний не винен у вчиненні злочинів, за які його засуджено, а висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суперечать фактичним обставинам справи.

На думку захисника, судом безпідставно покладено в основу вироку показання ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11, які вони давали під час досудового слідства та в яких зазначали про причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів. Інші показання, зокрема і ті, які вони давали в ході судового розгляду, суд до уваги не прийняв, вказавши що вони суперечать іншим доказам в справі. При цьому не зазначив яким саме доказам.

Крім того, в обґрунтування обвинувального вироку суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, а також на показання свідків - співробітників підприємств, майном яких нібито заволодів засуджений, та письмові докази, що підтверджують лише наявність господарських відносин між ТОВ «Т.А.І.С» та іншими підприємствами, а ні винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів.

В апеляції захисник ОСОБА_12, посилаючись на неповноту та однобічність досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильність застосування кримінальний закон та порушення органами досудового слідства та судом вимог кримінально-процесуального закону, просить скасувати вирок та закрити справу у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Захисник вважає, що винність ОСОБА_7 ні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 27, ч.5 ст. 191; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205КК України, ні - ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205КК України доведена не була. Так, в справі відсутні докази того, що ОСОБА_7, як зазначено у вироку та обвинувальному висновку, організував злочинну групу з метою заволодіння чужим майном, керував та фінансував цю групу, здійснював будь-які дії щодо заволодіння майном підприємств. Ні показання свідків та потерпілих, ні висновки експертиз та протоколи інших слідчих дій не підтверджують цього факту.

Доказом фінансування ОСОБА_7 злочинної діяльності, на який посилається слідство та суд, є документи, що підтверджують факт перерахування коштів з рахунку ДП «Фірма «Київтранссервіс» на рахунок ТОВ «Т.А.І.С.» Однак, як показав сам ОСОБА_7 та незацікавлений свідок ОСОБА_19, між вказаними підприємствами існували реальні договірні відносини щодо надання послуг. Слідство спростовує ці показання лише припущеннями, що містяться у аудиторської висновку від 16.01.2007

Органами досудового слідства та судом не було досліджено характер і розмір заподіяної шкоди. Так, залишилося поза увагою суду те, що деякі підприємства передавали товар представникам ТОВ «Т.А.І.С.» або без відповідної довіреності з їх боку, або за довіреністю, яка була оформлена на ОСОБА_8, хоча остання фактично нічого не отримувала. Крім того, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показували, що товариство, на якому вони працювали, здійснювало господарську діяльність більш ніж зі 100 підприємствами. З деякими вони розрахувалися повністю. А з тими, що вказані у вироку, вони не розрахувалися, оскільки були фінансові труднощі. Ревізія була проведена вибірково, без врахування документів про фактичний розрахунок по договорах з іншими підприємствами.

Суд прийняв до уваги показання ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які вони давали під час досудового слідства щодо визнання винності та причетності ОСОБА_7 до вчинення злочинів, однак вказані докази отримані незаконним шляхом, оскільки вказані особи давали їх під впливом співробітників міліції. Доводи засуджених про застосування до них незаконних заходів з боку міліції судом перевірені не були. Показання засуджених в ході судового слідства про невизнання вини у заволодінні чужим майном, судом не були прийняті до уваги. Крім того, вирок заснований лише на матеріалах досудового слідства, безпосередньо в судовому засіданні свідки не допитувалися. Не було прийнято до уваги судом й показання понятих в ході минулого судового розгляду справи, які свідчать про порушення органом досудового слідства норм кримінально-процесуального законодавства при проведенні впізнання засуджених та вилучення документів.

Крім того, органами досудового слідства та судом були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, оскільки у зв'язку з відсутністю доказів вини ОСОБА_7 слідчий повинен був закрити справу, що не зробив, а суд першої інстанції винести виправдувальний, а не обвинувальний, вирок.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить скасувати зазначений вирок та закрити провадження в справі відносно нього у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, органами досудового слідства та судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, призначене покарання не відповідає особі винного.

Так, на думку засудженого, докази, зібрані по справі, не підтверджують його винуватість, а навпаки доводять, що він не причетний до діяльності ТОВ «Т.А.І.С.». Свідки - співробітники підприємств, у яких були придбані товари, його ніколи не бачили, документи про придбання товарів він не підписував, що підтверджують протоколи впізнання та висновки почеркознавчих експертиз. Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 підтверджують, що товариства, які він очолював, мали господарські відносини з ТОВ «Т.А.І.С.»

Суд не прийняв до уваги показання засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_20, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в ході судового слідства, в яких вони не визнавали вини та причетності ОСОБА_7 до вчинення злочинів. Однак в основу вироку поклав їх показання на досудовому слідстві, які вони давали під психологічним та психічним тиском співробітників міліції.

Органами досудового слідства були допущені порушення норм закону, що регламентують призначення експертиз, а також виїмку документів, проведення впізнання. Суд не прийняв до уваги показання свідків - понятих при проведенні слідчих дій про те, що вони не були присутні під час їх проведення. Його та інших засуджених не було ознайомлено з матеріалами справи, пред'явлене обвинувачення є неконкретним.

Крім того, при призначенні покарання суд не врахував його позитивні характеристики, відсутність судимостей, наявність на утриманні дружини та старенької матері, інше.

В апеляції засуджена ОСОБА_8 просить вирок скасувати та повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, істотним порушення кримінально-процесуального кодексу та неправильним застосуванням кримінального закону.

Вважає, що висновки суду про вчинення нею заволодіння чужим майном в складі організованої групи та кваліфікація злочинів за цією ознакою є безпідставною, оскільки суперечить показам засуджених, щодо відсутності домовленості між ними, а також іншим доказам. Крім того, ТОВ «Т.А.І.С.» створювалося нею разом з ОСОБА_11 з метою здійснення законної діяльності, умислу на заволодіння майном підприємств ні у кого із засуджених не було. Вони лише не розрахувалися з деякими підприємствами, оскільки у зв'язку зі світовою кризою виникли певні труднощі в діяльності товариства. Саме ОСОБА_11 запропонував казати представникам підприємств неправдиві відомості, що їх товариство працює з крупними організаціями в тому числі з бюджетними, щоб вони погоджувалися поставляти товар и отримувати лише часткову оплату до поставки. Вона дійсно запевняла поставщиків, що розрахується за товар, оскільки так вважала і не обманювала їх.

ОСОБА_7 надавав ТОВ «Т.А.І.С.» в оренду майно та співробітники його підприємства за угодою працювали у неї. Йому вона також була винна кошти за надані послуги, ніякої домовленості з ним про вчинення злочинів не було.

Коли вона дізналася, що порушена кримінальна справа, разом з ОСОБА_11 вони вирішили продати товариство. Потім її заарештували та ОСОБА_11 порадив написати явку з повиною. Співробітники міліції чинили на неї психологічний та фізичний тиск, тому вона обмовила ОСОБА_7

Крім того, ОСОБА_8 зазначає, що вирок постановлений лише на підставі доказів, що містяться в матеріалах справи, деякі з них отримані в порушення норм кримінально-процесуального законодавства. Під час судового розгляду не були допитані свідки, які можуть підтвердити незаконність дій працівників міліції щодо вилучення документів товариства, проведення їх огляду та приєднання до справи в якості речових доказів. Судом не були перевірені доводи про відсутність в матеріалах справи всіх документів господарської діяльності ТОВ «Т.А.І.С.», а також проведення неповної ревізії діяльності товариства.

Крім того, суд не врахував при призначенні їй покарання пом'якшуючи обставини, а саме наявність на утриманні чотирьох дітей, хворих батьків похилого віку. На даний час вона працює в учбово-промислових майстернях СІЗО, де позитивно характеризується.

В апеляціях та доповненнях до них захисник ОСОБА_4 просить змінити вирок, виключити посилання на участь ОСОБА_9 у вчиненні заволодіння майном 7 юридичних осіб, а ОСОБА_10 - 10 юридичних осіб, по яких обвинувачення їм не пред'являлося, у зв'язку з чим зменшити їм розмір покарання, обмежитися терміном їх перебування під вартою.

Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що висновки суду щодо участі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у заволодінні майном 25 юридичних осіб не відповідають фактичним обставинам справи. Так, обвинувачення ОСОБА_9 пред'явлено лише у заволодінні майном 13 юридичних осіб на суму 280312, 45 грн., а ОСОБА_10 - 8 юридичних осіб на суму 134 515, 92 грн. Незважаючи на це, суд незаконно визнав їх винними у заволодінні майном інших юридичних осіб. Тому захисник вважає, що інші епізоди підлягають виключенню, у зв'язку з чим підлягає зменшенню і розмір призначеного покарання.

В апеляції засуджений ОСОБА_9, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання його особі, просить змінити вирок, а саме перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 190 на ч.3 ст. 190 КК України; виключити посилання на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України у складі організованої групи, тобто на ч.3 ст. 28 КК України; визнати в якості обставин, що пом'якшують його покарання, наявність на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей та відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих; призначити йому за ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 205, ст. 70 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, та звільнити від його відбуття на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_9 на обґрунтування свого прохання зазначає, що він працював на ТОВ «Т.А.І.С» комірником та не ніс відповідальність за розрахунки з підприємствами. Ніякої домовленості з іншими засудженими направленої за заволодіння чужим майном у нього не було. Суд помилково розцінив його дії як продовжуваний злочин та кваліфікував їх за ознакою вчинені в особливо великому розмірі. Крім того, в порушення ст. 65 КК України не врахував наявні обставини, що пом'якшують покарання.

В апеляції засуджений ОСОБА_10 просить змінити вирок та пом'якшити покарання, призначене судом першої інстанції, оскільки вважає, що суд не врахував його роль у вчиненні злочинів. Так, в ході судового слідства він не визнавав себе винним за ч.5 ст. 191 КК України. На даний час він погоджується з кваліфікацією його дій, яка зазначена у вироку. Однак він вважає, що його роль є незначною, оскільки він працював менеджером на ТОВ «Т.А.І.С.» і не мав відношення до контролю за грошовими коштами та отриманим товаром. Крім того, він щиро розкаявся в своїх діях, що також просить врахувати та пом'якшити покарання.

На вирок в частині засудження ОСОБА_11 апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій, пояснення захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції та апеляції своїх підзахисних, пояснення захисника ОСОБА_5, який підтримав апеляції захисників ОСОБА_3, ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_7, пояснення захисника ОСОБА_6, яка поклалася на розсуд суду, пояснення засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які підтримали свої апеляції та апеляції своїх захисників, пояснення засудженого ОСОБА_11, який підтримав думку свого захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженої ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляції захисників ОСОБА_3, ОСОБА_12, засудженого ОСОБА_7 - задоволенню частково, а апеляції засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_4 - залишенню без задоволення з наступних підстав.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність винуватості засуджених та про відповідність обраного їм покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановленні обвинувального вироку допустив істотні порушенням кримінально-процесуального закону.

Зі змісту ст. 275, 277 КПК України слідує, що суд розглядає справу тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення, функцію зміни обвинувачення в суді покладено на прокурора, який підтримує обвинувачення в конкретній справі.

Відповідно до ст. 257, ст. 323 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи; суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 70, ст. 292 КПК України якщо свідки не з'явилися в судове засідання без поважної причини суд може застосувати відносно них привід через органи внутрішніх справ. Оголосити показання свідка, які він дав під час досудового слідства, згідно зі ст. 306 КПК України суд може зокрема у разі неявки його в засідання, коли така явка неможлива з тих чи інших причин, у разі наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства.

Відповідно до ст. 291 КПК України у разі неявки цивільного позивача або його представника суд не розглядає цивільний позов, якщо він поданий потерпілим. Якщо позов заявлений підприємством, установою чи організацією, суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача або його представника.

Відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Як убачається з матеріалів справи вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, у мотивувальній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, будучи членами організованої злочинної групи, приймали участь у заволодінні майном підприємств по епізодах, обвинувачення за якими їм не пред'являлося. Згідно з обвинуваченням вони приймали участь у заволодінні майном 13, 8, 11 підприємств відповідно, а суд визнав їх винними у заволодінні майном 25 підприємств /а.с.138-186 т.41/.

Під час судового слідства, як убачається з протоколу судового засідання, підсудні фактично допитані не були. Сам протокол в цій частині складений таким чином, що неможливо зрозуміти, які саме показання підсудні давали, оскільки складений нерозбірливим почерком /а.с.33-42 т.39/. Крім того, засуджена ОСОБА_8 під час судового слідства в суді першої інстанції зазначала, що не давала під час досудового слідства показання, всі протоколи складалися слідчим, а вона весь час перебувала в райвідділі міліції в нетверезому стані, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначали, що явку з повиною та показання під час досудового слідства про визнання вини вони давали під тиском співробітників міліції /а.с. 29-31, 124-125 т.40/ Зазначені показання підсудних судом не перевірялися. Однак визнавальні показання підсудних під час досудового слідства були покладені судом в основу обвинувального вироку.

Деякі аркуші протоколу судових засідань не мітять посилання на назви документів, які оголошувалися чи досліджувалися судом, а лише на аркуші справи /а.с. 20,22 т.40/

Таким чином, суд порушив право на захист підсудних, а протокол судового засідання фактично відсутній.

Двічі у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що винність ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, доведена. Після викладення доказів суд вказав, що дії підсудних за вказаними статтям невірно кваліфіковані органом досудового слідства та навів обґрунтування необхідність кваліфікувати їх дії за ч.2,3 ст. 27, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, після чого у резолютивній частині визнав їх винними у вчиненні вказаних злочинів. Тим самим допустив істотні суперечності у своїх висновках. /а.с.197, 237, 246 т.41/ Крім того, вийшов за межі судового розгляду справи, оскільки перекваліфікував дії підсудних.

Посилаючись на докази у вироку, суду необхідно дати оцінку фактичним даним, які містяться в джерелах доказів, не обмежуючись лише зазначенням назви документу. Як убачається з вироку суд, обґрунтовуючи свої висновки, лише зазначив назву документів, не проаналізувавши його зміст. Зокрема посилання на відповідні договори між ТОВ «Т.А.І.С.» та юридичними особами, довіреності, видаткові і податкові накладні, інші фінансові документи не містять даних про те, які фактичні обставини справи підтверджують чи спростовують вказані докази /а.с.197-246 т.41/.

Крім того, суд послався у вироку на показання свідків і потерпілого, які не допитані в судовому засіданні, а їх показання оголошені без належних підстав для цього.

В ході судового розгляду, який тривав більше року суд допитав лише свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 /а.с. 118-120, 172-180 т.40/, показання всіх інших були оголошені в ході дослідження доказів, що містяться в матеріалах справи. При цьому вказані 6 свідків фактично не дали показань, у вироку суд послався на їх показання під час досудового слідства, хоча в їх присутності ці показання не оголошувалися, та не встановлювалася їх достовірність. Суд оголосив зазначені показання також в ході дослідження письмових доказів.

Як убачається з матеріалів справи свідки в судове засідання належним чином не викликалися, оскільки в матеріалах справи крім копій листів та реєстрів, відсутні дані про належне сповіщення свідків про необхідність з'явитися в судове засідання. На виконання приводів співробітники міліції надали документи, які також підтверджують, що свідки не отримували повісток до суду /а.с.167-168 т.40/

Судом постійно виносилися постанови про привід свідків в судове засідання, однак зазначені постанови не виконувалися, свідків в засідання не приводили, на що суд першої інстанції належним чином не відреагував. Матеріали щодо виконання постанов в судовому засіданні не досліджувалися, суд оголосив показання свідків, які вони давали в ході досудового слідства, не з'ясувавши думку учасників процесу з цього приводу.

Що стосується представників цивільних позивачів, то в судове засідання з'явилися 3 представника, однак суд їх пояснення не заслухав, думку з приводу цивільних позовів не з'ясував.

Приймаючи рішення з приводу цивільних позовів при постановленні вироку суд в порушення ч.2 ст. 291 КПК України залишив їх без розгляду, хоча з них лише один поданий потерпілим, а всі інші юридичними особами.

Крім того, не були перевірені судом першої інстанції і доводи підсудного ОСОБА_11 про незаконність проведення співробітниками міліції виїмки документів ТОВ «Т.А.І.С». Після його допиту суд постановив викликати та допитати понятих, засновника та аудитора, при цьому не зазначено ні їх прізвищ, ні хто ці люди взагалі /а.с.200 т.40/. В подальшому така постанова суду залишилася без виконання.

11 травня 2010 року в засіданні суд з власної ініціативи поставив на обговорення питання про зміну ОСОБА_7 та ОСОБА_9 запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту. Згідно з постановою від 11 травня 2010 року суд змінив останнім запобіжний захід, мотивуючи своє рішення лише тяжкістю вчиненого ними злочину, чим порушив вимоги ст. 148, ст. 150 КПК України. Як вбачається з матеріалів справи підстав для прийняття такого рішення у суду не було, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не ухилялися від органів слідства та суду, з'являлися в судові засідання, а сама тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачуються вказані особи, не є підставою для зміни їм запобіжного заходу. При цьому суд тричі у постанові вказав невірно прізвище засудженого ОСОБА_7

Наведене свідчить про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можна визнати законним, тому він підлягає скасуванню, а кримінальна справа по обвинуваченню останніх поверненню на новий судовий розгляд.

Враховуючи вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і публічним судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, беручи до уваги, що ОСОБА_10 перебуває під вартою з 27 квітня 2007 року, ОСОБА_8 з 18 квітня 2008 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 запобіжний захід був змінений незаконно, всі вони мають постійне місце проживання, апеляції прокурора та потерпілого про м'якість покарання відсутні, колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 запобіжний захід з утримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_11, підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст. 365, ст. 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженої ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляції захисників ОСОБА_3, ОСОБА_12, засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляції засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10, захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 7 вересня 2011 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_27, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню останніх у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Змінити ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 /кожному/ запобіжний захід з утримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, звільнивши з-під варти в залі суду.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_11, залишити без зміни.

Судді:

Бєлан Н.О. Жук О.В. Ноздряков В.М.