Постанова

від 03.04.2012 по справі 2а-24/12/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

03 квітня 2012 року 15:01 № 2а-24/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Федорчука А.Б. при секретарі судового засідання Паньків В. В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Підприємства з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Києві про визнання дії протиправними, скасування податкового повідомлення-рішення за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

від відповідача: ОСОБА_4

Відповідно до частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 03.04.2012 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач, в особі Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн», звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 3 серпня 2011 року №0000734020/0 щодо донарахування ПДВ на суму 772 592 гривнень та штафних санкцій на суму 193 148 гривень, загалом на 965 740 гривень; №0000724020/0 щодо донарахування податку на прибуток підприємств на суму 2 297 467 гривень, штафних санкцій на суму 574 367 гривень, загалом на 2 871 834 гривні.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення винесені Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків із порушенням чинного законодавства України, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм податкового законодавства, а тому підлягають скасуванню.

В судовому засіданні представники Позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на те, що проведеною перевіркою було встановлено порушення позивачем пп. 7.4.5 пп. 7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», та п. 5.1, пп. 5.4.4, п. 5.4, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закон України «Про оподаткування прибутків підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР, який був чинний на момент здійснення правовідносин та укладення угод, які були кваліфіковані відповідачем, як нікчемні.

Відповідач наполягає на відмовлені в задоволенні в повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Співробітниками Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків було проведено планову виїзну перевірку Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн»з питань дотримання вимог податкового валютного законодавства, за період з 01.01.2008 р. по 31.12.2010 р. За результатами перевірки складено Акт від 18.07.2011 року № 562/40-20/200444094 (надалі -Акт перевірки).

В Акті перевірки зазначено, що підчас перевірки було встановлено порушення п.5.1, п.п.5.4.4 п.5.4, п.п.5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. № 334/94-ВР в редакції Закону від 22.05.97 №283/97-ВР із внесеними змінами та доповненнями, що відповідає пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся на загальну суму 2 486 259грн., в тому числі в І кварталі 2008р. на суму 59953грн., в II кварталі 2008р. на суму 65215грн., в III кварталі 2008р. на суму 74142грн., в IV кварталі 2008 року на суму 109090грн., в І кварталі 2009 року на суму 97023грн., в II кварталі 2009 року на суму 93505грн., в III кварталі 2009 року на суму 123642грн., в IV кварталі 2009 р. на суму 302000грн., в І кварталі 2010р. на суму 332038грн., в II кварталі 2010 року на суму 345429грн., в III кварталі 2010 року на суму 549457грн., в IV кварталі 2010 року на суму 309198грн.; п.п.7.4.5, п.п. 7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997р., що відповідає п. 198.3 ст.198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI, в результаті чого занижено податкове зобов'язання з податку на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 857 717грн., в тому числі в червні 2008р. на суму 2590грн., в липні 2008р. на суму 2788 грн., в вересні 2008р. на суму 4135грн., в жовтні 2008р. на суму 2718грн., в листопаді 2008р. на суму 4888грн., в грудні 2008р. на суму 3705грн., в березні 2009р. на суму 8321 грн., в квітні 2009р. на суму 3683грн., в вересні 2009р. на суму 9674 грн., в листопаді 2009р. на суму 57643 грн., в лютому 2010р. на суму 180585 грн., в березні 2010р. на суму 60353 грн., в квітні 2010р. на суму 31272 грн., в травні 2010р. на суму 64397 грн., в липні 2010р. на суму 132667 грн., в серпні 2010р. на суму 133601 грн., в вересні 2010р. на суму 71742грн., в жовтні 2010р. на суму 4355 грн., в листопаді 2010р. на суму 74099 грн. та завищено від'ємне значення різниці поточного звітного періоду (ряд.22.2 декларації) в грудні 2010р. на суму 71250 грн.

На підставі висновків Акту перевірки, Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків прийнято податкове повідомлення-рішення від 03.08.2011 року №0000724020, яким за позивачем визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток підприємств створених за участі іноземних інвесторів у сумі 2 872 504,00 грн., з них за основним платежем 2298003,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 574501,00 грн.; №0000734020, від 30.08.2011 року, яким за позивачем визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) у сумі 968 413,00 грн., з них за основним платежем 774730,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 193 683,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Позивачем було подано скарги до Державної податкової адміністрації у м. Києві та до Державної податкової служби України, скарги Позивача були залишенні без задоволення, а рішення без змін.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що між Позивачем (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Провідна Маркетингова Агенція»(Виконавець) укладено Договір №10К17/642 від 01.10.2009 р. (надалі по тексту Договір №10К17/642).

У відповідності до п. 1.1 Договору №10К17/642 Виконавець надає Замовнику регулярну щомісячну інформацію щодо обсягів продажу, закупок та обігу сигарет виробництва тютюнової фабрики «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», «Реемтсма Сигаретж Фабрики ГмбХ», «Реемтсма-Волга», «Імперіал Тобакко Інтернешнл Лімітед»та La Varenne»(далі -«Сигарети») та інших сигарет в торгових точках роздрібних торгівельних мереж, з якими у Виконавця укладено відповідний договір мерчандайзингу, перелік яких наведено в Додатку №1 до цього Договору (надалі - Торгові точки), в вигляді звіту за формою визначеною Додатком №3 цього Договору. Такий звіт має бути скріплений печаткою та підписом Виконавця. Звіт повинен бути наданий протягом семи робочих днів поточного місяця за звітні періоди і також відправлений на електронну адресу Замовника: ОІехаndег.Маtvienkoко@ua.imptob.com .

Згідно, п. 1.2 Договору №10К17/642, Виконавець зобов'язується забезпечити надання у кожній Торговій точці частини центральної вітрини для демонстрації тютюнових виробів Замовника, яка дорівнюватиме не менш ніж 42 (сорок дві) стандартні пачки Кінг Сайз згідно планограми (Додаток № 2 до цього Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору №10К17/642, вартість послуг згідно п.1.1 цього Договору складає 2150,00 грн. (дві тисячі сто п'ятдесят гривень 00 коп.) (з урахуванням ПДВ) за місяць за кожну торгову точку згідно Додатку №1 до цього Договору.

Також п. 3.1 Договору №10К17/642, передбачено, що протягом дії цього Договору Замовник сплачує послуги за цим Договором щомісячно, згідно підписаного Акту виконаних робіт за попередній місяць. Оплата вартості послуг в повному обсязі здійснюється за умови повного виконання вимог п. 1 Договору та Додатків.

Крім того, п. 3.2 вищезазначеного Договору, передбачено, що підставою для щомісячних розрахунків є також дані обов'язкових щомісячних спільних аудитів. Аудиту підлягають не менш ніж 50% Торгових точок від заявленого списку точок щонайменше двічі на місяць, вибірково на розсуд Замовника.

У відповідності до п. 6.1 Договору №10К17/642, цей Договір вступає в силу від дати його підписання Сторонами і діє до 30 вересня 2010 року. Після закінчення терміну дії цей Договір може бути продовжено за взаємною згодою Сторін. По закінченні терміну дії Договору Сторони зобов'язуються обговорити умови можливого продовження терміну дії цього Договору.

В матеріалах справи містяться наступні Додатки №1 до Договору №10К17/642 підписані: 01.02.2010 р. з зазначенням 165 адрес; 30.04.2010 р. з зазначенням 170 адрес; 31.05.2010 р. з зазначенням 174 адрес; 30.06.2010 р. з зазначенням 179 адрес; 31.07.2010 р. з зазначенням 182 адрес; 01.09.2010 р. з зазначенням 189 адрес; 01.11.2010 р. з зазначенням 160 адрес.

Позивачем на виконання умов договору було надано суду наступні Акти здачі прийняття робіт (надання послуг): №ОУ-0000001 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за жовтень 2009 р. , на суму 283 083,33 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000005 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за листопад 2009 р., за 160 пунктів продажу, на суму 286 666,67 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000001 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за грудень 2009 р. за 160 пунктів продажу, на суму 286 666,67 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000022 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за січень 2010 р. за 161 пунктів продажу, на суму 288 458,33 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000061 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за лютий 2010 р. за 162 пунктів продажу , на суму 290 250,00 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000096 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за березень 2010 р. за 165 пунктів продажу, на суму 295 625,00 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-00000126 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за квітень 2010 р. за 170 пунктів продажу , на суму 304 583,33 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000160 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за травень 2010 р. за 174 пунктів продажу, на суму 311 750,00 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000191 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за червень 2010 р. за 179 пунктів продажу, на суму 320 708,33 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000232 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за липень 2010 р. за 182 пунктів продажу, на суму 326 083,34 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000251 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за серпень 2010 р. за 182 пунктів продажу, на суму 326 083,34 грн. (сума без ПДВ); №ОУ-0000301 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №10К17/642 від 01.10.09 р., за вересень 2010 р. за 189 пунктів продажу, на суму 338 625,00 грн. (сума без ПДВ).

До вищезазначених Актів здачі прийняття робіт були надана Позивачем податкові накладні та платіжні доручення: №000059615 від 14/12/2009 р. на суму 344 000,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 11/2009р.; №000058488 від 23/11/2009 р. на суму 339700,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 10/2009р.; №000060628 від 21/01/2010 р. на суму 344 000,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 12/2009р.; №000061556 від 18/02/2010 р. на суму 346150,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 01/10р.; №000062374 від 17/02/2010 р. на суму 348 300,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 02/10р.; №000063601 від 15/04/2010 р. на суму 354 750,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 03/10р.; №000065906 від 12/05/2010 р. на суму 365 500,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 04/10р.; №000068610 від 21/06/2010 р. на суму 374100,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 05/10р.; №000070308 від 05/08/2010 р. на суму 391 300,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 07/10р.; №000071727 від 09/09/2010 р. на суму 391 300,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 08/10р.; №000073484 від 18/10/2010 р. на суму 406350,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-2 послуги з/но дог. № 10К17/642 за 09/10р.

Крім того, Позивачем надано суду наступні звіти: про обсяг продажу продукції у жовтні 2009 р.; про обсяг продажу продукції у листопаді 2009 р. ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у жовтні 2009 р.; про обсяг продажу продукції у грудні 2009 р. ТОВ «ДК «Івестхаустрейд»; про обсяг продажу продукції у січні 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у лютому 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у березні 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у травні 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у червень 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у липень 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у серпень 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція»; про обсяг продажу продукції у вересень 2010 року ТОВ «Провідна маркетингова агенція».

Судом було витребувано у Позивача всю наявну первинну документацію до Договору №10К17/642, проте Позивачем надано лише вищезазначені документи.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні Додаток №1 до Договору №10К17/642 грудень 2009 р., січень 2010 р., березень 2010, серпень 2010 р., який є обов'язковим для виконання робіт у відповідності до п. 1. Договору №10К17/642, проте Акти здачі прийняття робіт та платіжні доручення надані Позивачем, що в свою чергу суперечить вимогам Договору.

Також, суд звертає увагу, що в матеріалах справи міститься Додаток №1 до Договору №10К17/642 за жовтень 2010 р., проте в матеріалах справи відсутні докази виконання робіт та платіжні доручення.

Судом встановлено, що у відповідності до п. 3.2 вищезазначеного Договору, передбачено, що підставою для щомісячних розрахунків є також дані обов'язкових щомісячних спільних аудитів, проте Позивачем не надано Суду щомісячних спільних аудитів, а платежеві були здійсненні на підставі «Згідно: СФ-2», що в свою чергу суперечить умовам договору.

Крім того, Суд звертає увагу, що згідно умов п. 6.1 Договору №10К17/642, цей Договір вступив в дію з 01.10.2009 р. та діяв до 30 вересня 2010 року, в матеріалах справи відсутні докази того, що між сторонами було пролонговано даний договір, а отже виконані роботи за жовтень, листопад 2010 року були здійсненні без належних на те підстав.

Між Позивачем (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Відорф»(Виконавець) укладено Договір №924ит/511 від 01.10.2010 р. (надалі по тексту Договір №924ит/511).

У відповідності до п. 1.1 Договору №924ит/511, у відповідності до умов цього Договору Виконавець надає Замовнику регулярну щомісячну інформацію щодо обсягів продажу, закупок та обігу сигарет виробництва тютюнової фабрики «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», «Реемтсма Сигаретж Фабрики ГмбХ», «Імперіал Тобакко Волга», (далі -«Сигарети») та інших сигарет в торгових точках роздрібних торгівельних мереж, з якими у Виконавця укладено відповідний договір мерчандайзингу, перелік яких наведено в Додатку №1 до цього Договору (надалі - Торгові точки), в вигляді звіту за формою визначеною Додатком № 3 цього Договору. Такий звіт має бути скріплений печаткою та підписом Виконавця. Звіт повинен бути наданий протягом семи робочих днів поточного місяця за звітні періоди і також відправлений на електронну адресу Замовника: ОІехаndег.Маtvienkoко@ua.imptob.com .

Згідно, п. 1.2 Договору №924ит/511, Виконавець зобов'язується забезпечити надання у кожній Торговій точці частини центральної вітрини для демонстрації тютюнових виробів Замовника, яка дорівнюватиме не менш ніж 42 (сорок дві) стандартні пачки Кінг Сайз згідно на вітрині №1, та не менше ніж 26 (двадцять шість) стандартні пачки Кінг Сайз на вітрині №2 (Додаток №2 до цього Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору №924ит/511, вартість послуг згідно п.1.1 цього Договору складає 2250,00 грн. (дві тисячі двісті п'ятдесят гривень 00 коп.) (з урахуванням ПДВ) за місяць за кожну торгову точку згідно Додатку №1 до цього Договору.

Також п. 3.1 Договору №924ит/511, передбачено, що протягом дії цього Договору Замовник сплачує послуги за цим Договором щомісячно, згідно підписаного Акту виконаних робіт за попередній місяць. Оплата вартості послуг в повному обсязі здійснюється за умови повного виконання вимог п. 1 Договору та Додатків.

Крім того, п. 3.2 вищезазначеного Договору, передбачено, що підставою для щомісячних розрахунків є також дані обов'язкових щомісячних спільних аудитів. Аудиту підлягають не менш ніж 50% Торгових точок від заявленого списку точок щонайменше двічі на місяць, вибірково на розсуд Замовника.

У відповідності до п. 6.1 Договору№924ит/511, цей Договір вступає в силу від дати його підписання Сторонами і діє до 30 вересня 2011 року. Після закінчення терміну дії цей Договір може бути продовжено за взаємною згодою Сторін. По закінченні терміну дії Договору Сторони зобов'язуються обговорити умови можливого продовження терміну дії цього Договору.

В матеріалах справи містяться: Додаток №1 до Договору №924ит/511 від 01.10.2010 р. з зазначенням 189 адрес; Додаток №2 до Договору №924ит/511, Додаток №3 до Договору №924ит/511 та Додаток №1 до Договору №924ит/511 від 01.11.2010 р.

Крім того, Позивачем надано суду Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000001 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №924ІТ/511 від 01.10.10 р., за жовтень 2010 р., на суму 425 250,00 грн. (з ПДВ); податкова накладна; Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000008 послуги з інформації, згідно п. 1.1 Договору №924ІТ/511 від 01.10.10 р., за листопад 2010 р., на суму 427 500,00 грн. (сума без ПДВ), податкові накладні та платіжні доручення: №000077772 від 26/11/2010 р. на суму 425 250,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-3 послуги зг. дог. №924ит/511 за 10/10р.; №000079351 від 27/12/2010 р. на суму 427 500,00 грн. (з ПДВ), згідно: СФ-0000006 послуги зг. дог. №924ит/511 за 11/10 р.

Судом встановлено, що у відповідності до п. 3.2 вищезазначеного Договору, передбачено, що підставою для щомісячних розрахунків є також дані обов'язкових щомісячних спільних аудитів, проте Позивачем не надано Суду щомісячних спільних аудитів, а платежеві були здійсненні на підставі «Згідно: СФ-», що в свою чергу суперечить умовам договору.

З вищезазначених матеріалів справи вбачається, що в акті здачі-прийняття робіт та банківській виписці зазначені різні договори, а тому посилання Позивача на виконання сторонами всіх умов договору не підтверджується.

Проте, Позивачем не надано суду витребовуваних документів та не надано пояснення стосовно невиконання вимог суду.

Як зазначено Вищим адміністративним судом України в інформаційному листі від 20 липня 2010 року №1112/11/13-10 "Проблемні питання застосування законодавства у справах за участю органів державної податкової служби", процесуальна діяльність суду із встановлення обґрунтованості права платника податку на податковий кредит та/або бюджетне відшкодування з податку на додану вартість повинна включати такі етапи:

1. Встановлення факту здійснення господарської операції.

2. Встановлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції.

3. Встановлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг) спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку.

4. Встановлення дотримання платником податку спеціальних вимог щодо документального підтвердження сум податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість.

Законом, що визначає платників податку на додану вартість, об'єкти, базу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету є Закон України "Про податок на додану вартість".

Згідно з пунктом 1.7 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість", податковий кредит -це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Відповідно до п. 10.1 статті 10 Закону України «Про податок на додану вартість»особами, відповідальними за нарахування, утримання та сплату (перерахуванню) до бюджету є: платники податку, визначені у статті 2 цього Закону.

Згідно вимогам п. 1.3 статті 1 Закону України «Про податок на додану вартість»платник податку -особа, яка згідно з цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особа, яка ввозить (пересилає) товари на митну територію України.

У відповідності до вимог п.п. 7.2.3. п. 7.2. статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

В акті перевірки зазначено, що ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн»віднесено до валових витрат вартість витрат за регулярну щомісячну інформацію щодо обсягів продажу, закупок та обігу сигарет виробництва тютюнової фабрики «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», «Реємтсма Сигаретні Фабрики ГмбХ», «Імперіал Тобако Волга», «Імперіал Тобакко Інтернешнл Лімітед»La Varenne» (далі - «Сигарети») та інших сигарет в торгових точках роздрібних торгівельних мереж, наданої ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»(код ЄДРПОУ 36689283) на загальну суму 3 658 583,34грн.

Під час проведення перевірки СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП направлено запит до ДПІ у Дніпровському районі м. Києва про проведення перевірки ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»від 30.06.2011р. №15593/7/40-213 так як згідно автоматизованої бази співставлення даних податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України встановлено, що підприємство має стан - направлено повідомлення про відсутність за місцезнаходженням, який неодноразово на протязі 2010 року змінювався та податкові декларації з податку на прибуток та ПДВ мають статус «недійсні».

На адресу СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП від ДПІ у Дніпровському районі м. Києва надійшов акт від 13.07.11 №3698/23-621-36689283 про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»(код ЄДРПОУ 36689283) шодо підтвердження господарських відносин з ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн»(код ЄДРПОУ 20044494), в якому зазначено про неможливість проведення зустрічної звірки у зв'язку з тим. що за юридичною адресою ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»(2105, м. Київ, Тампере, д. 11/А) не знаходиться.

На момент здійснення аналізу стан платника «9»- "направлено повідомлення про відсутність за місцезнаходженням". Працівниками ДПІ у Дніпровському районі м. Києва було обстежено місцезнаходження підприємства ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»та встановлено, що за фактичною адресою підприємство не знаходиться та складено акт №12 від 03.02.2011р. обстеження місцезнаходження підприємства за юридичною (фактичною) адресою. До ГВПМ ДПІ у Дніпровському районі м. Києва направлено запит на встановлення місцезнаходження платника податків №137 від 07.02.2011р., а також направлено службову записку від 06.07.2011 №202/23-616 щодо встановлення фактичного місцезнаходження підприємства ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»та щодо збору доказової бази для визнання правочинів нікчемними та необхідність розшуку посадових осіб ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»для їх опитування з питань здійснення фінансово - господарської діяльності за період 07.09.2009 по 3 1.12.2010 р.

Відповідно до матеріалів, які знаходяться в справі ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція», інформаційних баз даних АРМ «ТАХ АLL», АРМ «Облік», АРМ «Бест Звіт», що використовувались в ДПІ у Дніпровському р-ні м. Києва встановлено: відповідальними за фінансово-господарську діяльність суб'єкта господарювання був директор ОСОБА_6 за період 07.09.09 по 31.12.10., головний бухгалтер відсутній; фактичний вид діяльності та проведення операцій що підлягають ліцензуванню, не надається можливим, оскільки інформація з цього питання в ДПІ у Дніпровському р-ні м. Києва відсутня: декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік визнані як не податкові та вважаються як не подані.

ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»надано декларацію з податку на прибуток за 2009 рік (вх. від04.02.2010 № 318777), в якій дані рядків01.2, 01.5, 04.2, 04.10, 04.12, 0.7декларації прокреслені, що свідчить про відсутність у ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»основних фондів. Рядки04.10 «Витрати на поліпшення основних фондів»та 07 «Суми амортизаційних відрахувань»декларації з податку на прибуток підприємства прокреслені, тобто основні засоби та нематеріальні активи на підприємстві відсутні.

Підприємством ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція»до ДПІ у Дніпровському р-ні м Києва надано податкові декларації з податку на додану вартість за жовтень 2009р., за листопад 2009 р., за грудень 2009р., січень 2010р., лютий 2010р., березень 2010р.

Податкова звітність (форма 1-ДФ) до ДПІ у Дніпровському р-ні м. Києва підприємством не надавалась, загальну чисельність працюючих ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція встановити не можливо.

В акті ДПІ у Дніпровському р-ні м. Києва зроблено остаточний висновок в якому зазначено те, що у ТОВ «Провідна Маркетингова Агенція» відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби згідно з ч.1, 5 ст.203, п. 1,2 ст. 215, ст. 228 ЦК України, угоди з контрагентами за період з 17.09.09 по 31.12.10 року вбачаються як такі, що мають ознаки «нікчемності».

На адресу СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП надійшли листи від ДПІ Дніпровського району м. Києва стосовно ТОВ «Провідна маркетингова агенція»від 10.08.201 0р. №8839 7 15- 408. від 10.08.2010р. №8840/7/15-408, від 01.10.2010р. №11361/7/15-408. в яких зазначено, що декларації з податку на додану вартість за квітень, травень, червень 2010р. ТОВ «Провідна маркетингова агенція»не відповідають вимогам «Порядку складання декларації з податку на додану вартість»із змінами та доповненнями затвердженого Наказом ДПА України №166 від 30.05.1997р. Підприємству запропоновано надати декларацію з податку на додану вартість оформлену належним чином відповідно до законодавства. Декларації підприємством не подані.

ДПІ Дніпровського району м. Києва листом від 01.10.2010р. №1 1361/7/15-408 повідомляє, що ТОВ «Провідна маркетингова агенція»знаходиться на обліку ДПІ Дніпровського району м. Києва та має стан 23 (місцезнаходження не встановлено).

Крім того, в Акті перевірки зазначено, що листом від 10.03.2011р. №3718/7/22-310 ДПІ у Печерському районі м. Києва направлено матеріали перевірки ТОВ «Відорф»для відпрацювання підприємств по ланцюгу постачання та вжиття відповідних контрольно-перевірочних заходів. В акті від 09.03.2011 №52/22-03/37144030 "Про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «Відорф»з питань правильності обчислення податкових зобов'язань та податкового кредиту за період з 01.10.2010 по 31.12.2010" зазначено наступне: У періоді, за який проводилась перевірка, відповідальними за фінансово-господарську діяльність ТОВ «Відорф»були (є): Директор - ОСОБА_6, ідентифікаційний номер НОМЕР_1; головний бухгалтер - ОСОБА_6; місцезнаходження ТОВ «Відорф»відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію: 01103. АДРЕСА_1. Фактичне місцезнаходження 01103, АДРЕСА_1.

При проведенні перевірки використані наступні документи: Додатки №5 «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів»до податкової декларації з податку на додану вартість за жовтень, листопад, грудень 2010 року; реєстр отриманих та виданих податкових накладних ТОВ «Відорф»за жовтень, листопад, грудень 2010 року.

Відповідно до комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем податкового органу, інформація яких використана під час перевірки стан платника ТОВ «Відорф»- 9 (направлено повідомлення про відсутність за місцезнаходженням).

ТОВ «Відорф»порушено п.45.2 ст.45 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755- VI, податкова адреса юридичної особи є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій.

За результатами аналізу даних системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів на рівні ДПА України встановлено відхилення між виявленим задекларованим податковим кредитом ТОВ «Відорф»та задекларованим податковим зобов'язанням, сформованим за рахунок постачальників: ТОВ "Трейдінг Солюшенс" (код за ЄДРПОУ 36521506, ДПІ у Печерському районі м. Києва, стан - 0 "основний платник". Розбіжність становить всього 208 954,18 грн.; ТОВ "Перша Роздрібно-Торгівельна Мережа" (код за ЄДРПОУ 36388127, ДНІ у Печерському районі м. Києва, стан - 0 "основний платник". Розбіжність становить всього 56 300,49 грн.

Згідно системи автоматизованого співставлення додатку 5 декларації з ПДВ за жовтень 2010 року, листопад 2010 року обсяг придбання ТОВ «Відорф»по постачальнику ТОВ "Трейдінг Солюшенс" складає всього 1 044 770,9 грн., крім того ПДВ - 208 954,18 грн.

ТОВ "Трейдінг Солюшенс" обсяг поставки, згідно системи автоматизованого співставлення додатку 5 декларації з ГІДВ, по покупцю ТОВ «Відорф»за жовтень 2010р., листопад 2010 р. складає 0 грн.

ТОВ «Перша Роздрібно-Торгівельна Мережа»обсяг поставки, згідно системи автоматизованого співставлення додатку 5 декларації з ПДВ по покупцю ТОВ «Відорф»за жовтень, листопад, грудень 2010 року складає 0 грн.

Загальна чисельність працюючих на ТОВ «Відорф»згідно баз ДПІ у Печерському районі м. Києва 0 осіб.

Фактично згідно податкової звітності у ТОВ «Відорф»відсутні трудові ресурси, виробниче обладнання, транспортне та торгівельне обладнання, сировина, матеріали для здійснення основного виду діяльності.

Податковим органом зроблено висновки, що фінансово-господарська діяльність ТОВ «Відорф»здійснюється поза межами правового поля, що у свою чергу свідчить про не набуття належним чином цивільної праводієздатності ТОВ «Відорф», фінансово-господарські взаємовідносини між ТОВ «Відорф»та ТОВ «Трейдінг Солюшенс»та ТОВ «Перша Роздрібно-Торгівельна Мережа»є фіктивними правочинами, та такими, що вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювались цими правочинами (ст. 234 Цивільного Кодексу України (ЦКУ).

Згідно п.9.1, п. 9.2, ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»та п. 2.4 Положення «Про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.95 р. первинні документи для надання їм юридичної сили та доказовості повинні мати обов'язкові реквізити, у тому числі посада, прізвище і підписи осіб, відповідальних за дозвіл на здійснення господарської операції і складання первинного документу.

Відповідно до пп.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Отже враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що ПП «Директорія Д»фіктивне підприємство, яке було створено для відмивання грошових коштів, а тому позивачем порушено п.5.1, пп.5.2.1, п.5.2, пп.5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Пункт 6 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого Наказом ДПА України № 165 від 30.05.97 р. передбачає, податкова накладна дає право покупцю, зареєстрованому як платник податку на включення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість.

Відповідно до п. 5 вищевказаного Порядку податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення особою, яка не зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій не присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Відповідно до підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду, зокрема, у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з п.п.7.2.6. п. 7.2 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»визначено «податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту…».

У відповідно до п.п.7.4.5 п. 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями ", а також, що "…у разі, коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються непідтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами".

Як зазначено Вищим адміністративним судом України в інформаційному листі від 02.06.2011 р. N 742/11/13-11, Оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Судам потрібно враховувати, що умовою для визнання недійсним правочину, який суперечить інтересам держави та суспільства, є встановлення умислу в діях осіб, що уклали такий правочин. При цьому носіями протиправного умислу юридичних осіб-сторін такого правочину є посадові особи цих юридичних осіб. Відповідні обставини повинні бути відображені в мотивувальній частині судового рішення про визнання недійсним правочину як такого, що вчинений юридичними особами із завідомо суперечною інтересам держави та суспільства метою. Зокрема, слід установити персоналії посадових осіб, у яких виник умисел на вчинення протиправного правочину, зміст їх умислу, обставини, за яких такий умисел виник, тощо.

З аналізу вищезазначених норм закону та матеріалів справи, суд приходить до висновку, що Позивачем не надано суду переконливих доказів того, що вищезазначені договори були укладені з метою настання реальних обставин, а саме, виконання умов договору.

Оскільки, як вже встановлювалось судом, податкові накладні були подані без Додатку №5 (за 11, 12 місяць 2009 р.; 1, 3, 4, 10, 11, 12 місяця 2010 р. та 1, 2, 3, 4, 5, 10 місяцях 2011 р.), позивач неправомірно включив до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість, скориставшись фіктивними, підробленими податковими накладними.

Судом також встановлено, що фактично податок на додану вартість не сплачувався до Бюджету України, а ні позивачем, а ні контрагентами за спірні періоди.

Посилання позивача про наявність в матеріалах Додатків №5 до податкових накладних, судом не беруться до уваги, оскільки на даних додатках відсутні штемпелі податкових органів про прийняття та в матеріалах справи містяться відомості, що дані Додатки №5 не були прийняті податковими органами.

Крім того, такої ж правової позиції дотримується Вищий адміністративний суд України у справі К-45472/09 (ухвала від 25.10.10 р.); у справі К-24085/07 (ухвала від 15.07.10 р.).

В частині щодо порушень п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (із змінами та доповненнями) про завищення задекларованих суб'єктом господарювання показників у рядку 04.3 Декларацій «витрати на оплату праці»на суму 4 667 373 грн.

Суд встановлено наступне, що за результатами планової виїзної перевірки Одеського регіонального представництва Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн»(ЄДРПОУ 223210042) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р., валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008р. по 3 1.12.2010р., СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі складено акт від 19.04.2011р. №164/16-3/23210042/27 яким встановлено заниження податку на прибуток на загальну суму 1 166843 грн.

Згідно матеріалів перевірки Одеське регіональне представництво ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн»створено на підставі Статуту Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн». Філія діє на підставі Положення, яке затверджено ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн». Положення про Філію визначає її найменування, місцезнаходження, мету і предмет діяльності, компетенцію органів управління, порядок здійснення діяльності, створення майна, порядок розподілу доходів (прибутку), умови реорганізації і припинення діяльності Філії. Окремим балансом Філія не наділяється, діє від імені і за дорученням підприємства.

Згідно наказу від 27.11.2007 № 11/02-АТ «Про використання службових автомобілів в господарській діяльності», в якому зазначені обов'язки торгового представника служби збуту ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн», а саме: Торговий представник зобов'язаний витрачати не менше 90% робочого часу на відвідування торгових точок на підлеглій території для: постійного підтвердження та оновлення бази клієнтів відповідно до затверджених стандартів; встановлення контактів та підтримки позитивних робочих стосунків з клієнтами; збирання інформації про торгові точки в ході їх відвідування з подальшим її відображенням в Картці клієнта та в Звіті про відвідування клієнтів; збирання інформації про асортимент та залишки тютюнових виробів Підприємства в торгових точках, з подальшим її внесенням до комп'ютерної програми для узагальнення; підтримки та покращення дистрибуції сигарет, реалізацію яких займається Підприємство; контроль за підтримуванням в роздрібних торгових точках максимальних роздрібних цін, які встановлені на тютюнові вироби, що реалізує Підприємство; забезпечення представленості та розташування в найсприятливіших місцях на вітрині сигарет, торгівлю яких здійснює Підприємство; забезпечення оптимального розташування та ефективного використання у торгових точках інформаційних матеріалів з метою підвищення рівня обізнаності споживачів про товари Підприємства.

Головним офісом ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн»(м. Київ) укладено дистрибуторські угоди з Концерн «Алмі» №17Д/552 від 01.01.08р., та щорічні пролонгації по закінченню фінансового року 25.08.09р. 25.08.10р. та з ПП «Фортуна плюс» №20Д/552 від 01.01.08. та щорічна пролонгація по закінченню фінансового року 25.08.09р., 25.08.10р. де: Параграф 1. "Предмет угоди" Імперіал продає, а Дистрибутор купує тютюнові вироби (Товар). Параграф 2. "Права та обов'язки сторін" п. 2.1.3 Дистрибутор зобов'язується: активно просувати та продавати товар у регіоні, використовуючи для цього, зокрема, власну збутову інфраструктуру, можливості своїх партнерів і клієнтів, докладаючи всі зусилля до най більш повного охоплення Регіону та покриття всіх каналів продажу; для досягнення оптимальної взаємодії та збутової підтримки інформувати Імперіал про всі власні та місця торгівлі, оптових та роздрібних партнерів. При плануванні відкриття та наявності філій і підрозділів у інших Регіонів Дистрибутор завчасно повідомляє про них Імперіал та узгоджує організацію їх діяльності щодо реалізації товару; дотримуватися всіх законів і правил, що стосуються продажу та просування продукції Імперіала через свою торгову точку/точки ( такі як попередження про шкідливість куріння, юридичні або добровільні заборони на рекламу та промокши), а також інші закони та правила продажу тютюнової продукції на ринку; забезпечувати законність продажу продукції споживачам і дотримуватися будь-яких національних і/або міжнародних митних норм та інших нормативних актів, діючих у даний момент; не підтримувати та не сприяти перепродажу продукції Імперіала клієнтам, який веде до порушення будь-яких фіскальних, акцизних, торгових або інших законів; не продавати продукцію Імперіала особам, групам або компаніям, про які відомо, що вони втягнені у незаконну торгівлю тютюновими виробами або іншими товарами, або с підстави вважати, що це так.

У відповідності до п.2.1.4. Дистрибутор має право: пропонувати кроки щодо розширення охоплення Регіону, відкриття нових філіалів і місць торгівлі, обслуговування клієнтів з інших Регіонів; брати участь у розробці асортиментно - цінової політики Регіону; брати участь у програмах розвитку ринку.

В матеріалах справи міститься пояснення Позивача, в яких зазначено: «Відповідно до умов Дистриб'юторських угод, дистриб'ютор є покупцем продукції нашого підприємства, тобто він отримує та оплачує товар. Так, за 2008 - 2010 роки дистриб'ютори Концерн «Алмі»та ПП «Фортуна плюс»придбали у нашого Підприємства тютюнових виробів на загальну суму 497,4 млн. гривень (без врахування ПДВ). Відповідно до вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», вказана сума була включена нашим Підприємством до складу валових доходів у відповідних податкових періодах за 2008 - 2010 роки.

В той же час, за вказаний трьохрічний період Підприємство ніяких послуг від вказаних дистриб'юторів не отримувало та не оплачувало і, відповідно, до складу валових витрат Підприємства за 2008 - 2010 роки не було включено жодної суми по взаємовідносинам з даними суб'єктами підприємницької діяльності».

Згідно, п 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від28.12.1994р. №334/94-ВР (із змінами та доповненнями), господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності регулярною, постійною та суттєвою.

Підпункт 5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначає, що валові витрати виробництва та обігу -сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг) які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарський діяльності.

З аналізу матеріалів справи суд приходить до висновку, що Відповідачем було правомірно встановлено порушення п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (із змінами та доповненнями) та п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" про завищення валових витрат в сумі 3658583,34грн. та податкового кредиту в сумі 701716,67 грн. по взаємовідносинах з ТОВ "Провідна маркетингова агенція".

В частині щодо порушення п.5.1, п.5.2.1 ст.5 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994р. із змінами і доповненнями про завищення валових витрат в сумі 393 099 грн. по використанню комп'ютерної програми SAP R/3, суд зазначає наступне:

Перевіркою встановлено порушення п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. № 334/94-ВР в редакції Закону від 22.05.97 №283/97-ВР, із внесеними змінами та доповненнями, - підприємство неправомірно збільшило валові витрати на суму 393099грн., в тому числі в ІІІ кварталі 2010 р. на 393099 грн.

Між ПзІІ "Реемтсма - Україна" (надалі -Замовник ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн") та Фірма „Reemstsma Сigarettenfabriken GmbH" (Німеччина) (надалі - Виконавець) укладено контракт №SAP/2000/UA/service від 01.01.2000р., предметом якого є надання Виконавцем послуг Замовнику по підтримці і обслуговуванню системи SAP; підтримці кінцевого користувача системи. Загальна вартість контракту 2 000 000 німецьких марок /1 022 583 євро. Термін дії контракту до 31.12.2005р.

В угоді від 03.07.2007р. про внесення змін до договору №SAP/2000/UA/service від 01.01.2000р. у зв'язку зі зміною найменування ПзІІ „Реемтсма-Україна" на ПзІІ „Імперіал Табако Юкрейн", що є правонаступником усіх прав та обов'язків ПзІІ „Реемтсма-Україна" внесено зміни, а саме: відповідно до цієї угоди ПзІІ „Імперіал Табако Юкрейн" переходять всі права та зобов'язання ПзІІ „Реемтсма-Україна"; замінити слова „Реемтсма-Україна" словами „Імперіал Табако Юкрейн"; викласти п.п. 2.2 Договору в наступній редакції: Загальна вартість Договору дорівнює сумі всіх інвойсів, виставлених згідно Договору.

Угодою від 28.12.2007р. про внесення змін до договору №SAP/2000/UA/service від 01.01.2000р. зазначені зміни в терміни дії контракту, а саме, подовжено дію контракту до 30.09.2009р. включно. У випадку, якщо жодна із сторін не пізніше як за 3 місяці до вказаної дати не заявить письмово про відмову від виконання договірних обов'язків, його дія продовжується на кожен наступний календарний рік.

Також перевіркою встановлено, що між ЗАТ „ Реемтсма -Київ табачна фабрика" (код ЄДРПОУ 20043260) (надалі - „Замовник" ЗАТ „Імперіал Тобакко Продакшн Україна") і Підприємством з іноземними інвестиціями „Реемтсма - Україна" (надалі -„Виконавець") укладено договір № 01-1С від 27.12.2000р. на предмет надання Виконавцем послуг по забезпеченню роботи системи SAP R/3: 1. Операційні послуги: центральні операційні послуги; WAN послуги (телекомунікаційні); Локальні послуги; 2. Послуги по підтримці кінцевого користувача: послуги по підтримці кінцевого користувача на 1-ому рівні; послуги по підтримці кінцевого користувача на 2-ому рівні; локальна підтримка; обслуговування програмного забезпечення.

Вартість послуг окремих етапів робіт або по факту понесених витрат для виконання робіт по наданню послуг Виконавця надає Замовнику рахунок-фактуру, в якому зазначається вартість послуг, належних сплаті. Рахунки-фактури надаються до сплати не частіше одного разу в місяць. Ціни на послуги Виконавця є договірними. На підставі рахунка-фактури Виконавцем, наданого для сплати Замовнику, складається акт приймання виконаних робіт (послуг). Замовник сплачує вартість послуг в національній валюті України. Сплата за надані послуги проводиться в термін 60 банківських днів після підписання сторонами акта приймання виконаних робіт (послуг). Термін дії договору до 31.12.2010р.

Протоколом узгодження вартості робіт (послуг) від 27.08.2007року та у відповідності до положень Договору № 01-1С від 27.12.2000р., укладеного між ПзІІ „Імперіал Тобако Юкрейн" (Виконавець) і ЗАТ „Імперіал Тобакко Продакшн Україна" (Замовник): 1. Встановлено те, що вартість робіт (послуг) з 01.10.2007р. складає 42 відсотка від їх загальної вартості, яку Виконавець отримує від компанії „INFO Business Systems GmbH", згідно договору від 28.11.1999р. №RUC990924/2.0 і компанії „Reemstsma Сigarettenfabriken GmbH" згідно контракту від 01.01.2000р. №SAP/2000/UA/service. 2. Вказаний розмір вартості робіт (послуг) Виконавець визначає, виходячи із кількості користувачів комп'ютерної програми SAP R/3 Замовника і загальної кількості користувачів SAP R/3. 3. У випадку отримання Виконавцем додаткових послуг від компанії „INFO Business Systems GmbH" і компанії „Reemstsma Сigarettenfabriken GmbH", розмір вартості робіт (послуг) Виконавця визначається окремо в кожному конкретному випадку по згоді сторін договору і вказується в акті виконаних робіт (послуг). 4. Вартість робіт Виконавця діє до її перегляду сторонами договору, про що має бути складений окремий протокол узгодження ціни. 5. Розмір винагороди Виконавцю складає не більше 5 відсотків від вартості робіт (послуг), визначених у відповідності до протоколу.

Підприємство з іноземною інвестицією „Імперіал Тобако Юкрейн" надано акти послуг по забезпеченню роботи системи SAP R/3 для ЗАТ „Імперіал Тобакко Продакшн Україна" всього на суму 972168 грн., в т.ч. за вересень 2008 року на суму 302568 грн., за вересень 2009 р. на суму 669600 грн.

Під час розгляду справи Позивачем не надано належним чином витребувані документи по вищезазначеному договору та доказів того чи виконувався взагалі даний договір чи припинено його дію.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами Відповідача, що Позивачем не підчас перевірки, не підчас розгляду справи не надано доказів припинення дії договірних умов користування ЗАТ „Імперіал Тобакко Продакшн Україна" послугами по забезпеченню роботи системи SAP R/3у ІІІ кварталі 2010 року. Підприємством з іноземною інвестицією „Імперіал Тобако Юкрейн" порушено п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. № 334/94-ВР в редакції Закону від 22.05.97 №283/97-ВР, із внесеними змінами та доповненнями, в результаті чого завищено валові витрати на суму 393099 грн., в тому числі в ІІІ квартал 2010р. на 393099 грн.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, суд приходить висновків про відмову в задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постанова відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.Б. Федорчук