Ухвала

від 25.05.2012 по справі 0417/1-1/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/811/12 Председательствующие 1 инстанции Дружинін К.М.

Докладчик Піскун О.П.

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего, судьи: Пискун О.П.

судей: Сербина В.В., Коваленко В.Д.

с участием прокурора: Кальник А.Н.

защитников: ОСОБА_1, ОСОБА_2

осужденного: ОСОБА_3

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске 15 мая 2012 года уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_3 на приговор Индустриального районного суда г. Днепропетровска от 17 февраля 2012 года.

Этим приговором:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Щегловка Макеевского района Донецкой области, ранее не судим,

осужден по ч.2 ст. 364 УК Украины к 5(пяти) годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций.

Как следует из приговора суда ОСОБА_3, на основании решения № 31 от 31.03.2006 года Городской территориальной избирательной комиссии г. Новомосковска о результатах выборов Новомосковского городского головы, был избран Новомосковским городским головой Днепропетровской области. Действуя на основании Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине», ОСОБА_3 осуществлял функции представителя власти и местного самоуправления, занимал должность, связанную с выполнением организационно - распорядительных и административно-хозяйственных функций, то есть являлся должностным лицом.

В период времени с 31.03.2006 года по 21.09.2010 года, ОСОБА_3 от имени Новомосковского городского Совета заключал с физическими и юридическими лицами - субъектами предпринимательской деятельности договоры аренды земельных участков, расположенных на территории г. Новомосковска.

Договоры аренды земельных участков заключались между «Арендодателем»- Новомосковским городским советом, от имени которого действовал городской голова ОСОБА_3 на основании Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине», с одной стороны, и «Арендаторами»- юридическими и физическими лицами, которым на основании решений городского совета предоставляются земельные участки в срочное платное пользование. Договоры подписывались в двустороннем порядке.

28.12.2007 года Законом Украины «О государственном бюджете Украины на 2008 г. и внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины», были внесены изменения в ст. 21 Закона Украины «Об аренде земли»от 06.10.1998 г. в части определения размера арендной платы за землю, согласно которых минимальный размер арендной платы для земель государственной и коммунальной собственности не сельскохозяйственного назначения, не может быть меньше трёхкратного размера земельного налога.

Согласно ст.7 Закона Украины «О плате за землю»от 19.09.1996 года, размер налога на землю в пределах населённого пункта составляет один процент от нормативно денежной оценки, то есть, в связи с указанными изменениями минимальный размер арендной платы с 01.01.2008 г. стал составлять не менее 3 % от нормативной денежной оценки земельного участка.

Решениями Новомосковского городского совета 15 сессии пятого созыва № 405 от 05.12.2007 года и 16 сессии пятого созыва № 451 от 18.01.2008 года, принято Дополнение к Положению об общих основаниях приобретения, реализации и прекращения права пользования земельными участками в г. Новомосковске в новой редакции, в соответствии с которым, в связи с принятием Закона Украины «О государственном бюджете Украины на 2008 г. и внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины», внесении изменений в Закон Украины «Об аренде земли», исполнительный комитет Новомосковского городского совета обязан учесть внесение изменений при заключении и регистрации договоров аренды земельных участков в части установления временных арендных ставок за земельные участки разного целевого назначения в размерах от 3 до 12 процентов от денежной оценки земельного участка. Указанные решения подписаны Новомосковским городским головой ОСОБА_3

Новомосковской объединённой государственной налоговой инспекцией в ходе проведения анализа начисленных сумм арендной платы по юридическим лицам в период 2008 - 2010 г.г. было установлено, что предприятиями ООО «Лайма»код 13447748, НП фермерское хозяйство «Компания «Маис»» код 21905337, ЗАО фирма «Мебли»код. 01554829 задекларирован размер арендной платы согласно договоров аренды земельных участков между этими предприятиями и Новомосковским городским советом, от имени которого действовал городской голова ОСОБА_3, ниже законодательно установленного минимума в 3%.

В связи с этим, 17.01.2008 года, 21.10.2008 года, 22.07.2009 года, 03.03.2010 года и 11.06.2010 года, Новомосковской ОГНИ направлены письма на имя Новомосковского городского головы ОСОБА_3 о необходимости внести соответствующие изменения в договоры аренды земельных участков согласно действующего законодательства, привести в соответствие договоры аренды земельных участков в части установления размеров арендной платы.

В письмах разъяснялись изменения в Закон Украины «Об аренде земли»в части минимального размера платы за землю, указывалось, что минимальный размер арендной платы не может быть меньше 3 % от нормативной денежной оценки земли и указывалось на своевременность оформления и пересмотр договоров аренды земли с учётом увеличения минимального размера арендной платы за земельные участки, обращалось внимание на ежемесячное информирование органа государственной налоговой службы о заключенных новых договоров, внесении изменений в действующие договоры аренды земли.

ОСОБА_3, являясь должностным лицом, выполняя свои служебные полномочия Новомосковского городского головы в служебном кабинете, находящемся в исполкоме Новомосковского городского совета по адресу Днепропетровская область, г. Новомосковск, ул. Советская, 14 , в период времени с января 2008 года по август 2010 года, действуя умышленно, злоупотребляя властью и служебным положением, используя их вопреки интересам службы, в интересах третьих лиц (арендаторов земельных участков), заведомо зная из писем Новомосковской объединённой государственной налоговой инспекции о том, что процентная ставка арендной платы за земельные участки начиная с 01.01.2008 года должна составлять не менее 3% от их стоимости, что предусмотрено Законом Украины «О государственном бюджете Украины на 2008 г. и внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины», ст. 21 Закона Украины «Об аренде земли», не обеспечил выполнение решений Новомосковского городского Совета № 405 от 05.12.2007 года и № 451 от 18.01.2008 года, а именно не учёл изменения действующего законодательства в части увеличения минимального размера арендной платы за земли государственной и коммунальной собственности, не пересмотрел и не перезаключил 21 действующий договор аренды земельных участков между «Арендодателем»Новомосковским городским советом и «Арендаторами»- юридическими и физическими лицами с учётом увеличения минимального размера арендной платы в размере не менее 3 % от нормативной денежной оценки арендуемых земельных участков, что привело к занижению выплачиваемой арендаторами участков арендной платы за землю и недоначислению арендной платы за период с 01.01.2008 года по 01.08.2010 года по следующим договорам.

С юридическими лицами: по договору с ООО «Салют»№ 562 от 04.10.2004 г. на аренду земельного участка площадью 0,0297 га по адресу г. Новомосковск, площадь Победы, 1, размер арендной ставки по договору 1,5 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 5 381,31 грн.; по договору с ЗАО фирма «Мебель»№ 672 от 27.05.2005 г. на аренду земельного участка площадью; 0,0389 га по адресу г. Новомосковск, ул. Баррикадная, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 1 818,44 грн.; по договору с ООО «Новомосковское»№ 766 от 29.12.2005 г. на аренду земельного участка площадью 1,4456 га по к адресу г. Новомосковск, ул. М.Головко, размер арендной ставки по договору 1,1 % , сумма недоначисленной арендной платы составила 44 559,56 грн.; по договору с ООО «Лайма»№ 5 от 27.08.1999 г. на аренду земельного участка площадью 0,2288 га по адресу г. Новомосковск, ул. Советская, 47 , размер арендной ставки по договору в размере земельного налога, то есть 1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 75 218,99 грн.; по договору с ООО «Агрохимтранс»№ 04:07:126:00008 от 30.01.2007 г. на аренду земельного участка площадью 0,7006 га по адресу г. Новомосковск, ул. Тургенева, размер арендной ставки по договору 1,1 % , сумма недоначисленной арендной платы составила 39 326,88 грн.; по договору с ОАО ЕК «Днепрооблэнерго»№ 04:07:126:00079 от 15.06.2007 г. на аренду земельного участка площадью 0,0596 га по адресу г. Новомосковск, ул. Павлоградская, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 1 472,44 грн; по договору с НПФХ фермерское хозяйство «Компания МАИС»№ 04:07:126:00105 от 03.09.2007 г. на аренду земельного участка площадью 8,0637 га по адресу г. Новомосковск, ул. Тургенева , 12, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 287 103,69 грн.; по договорам с ООО «Таир»№ 04:07:126:00118 от 10.10.2007 г. и № 04:07:126:00119 от 10.10.2007 г. на аренду земельных участков площадью 0,0012 га и 0,0008 га по адресу г. Новомосковск, ул. Советская, 15, сумма недоначисленной арендной платы составила 178,2 грн., а всего сумма недоначисленной арендной платы по юридическим лицам составила 455 058,97 грн.

С физическими лицами: по договору с ОСОБА_5 № 278 от 19.06.2002 г. и № 278/Д от 23.06.2005 г. на аренду 0,1562 га по адресу г. Новомосковск, ул. Северная, 2, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 8 168,29 грн.; по договору с ОСОБА_6 № 678 от 24.05.2005 г. на аренду 0,1807 га по адресу г. Новомосковск, ул. 195 Стрелковой дивизии, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 19 435,36 грн.; по договору с ОСОБА_7, ОСОБА_8 № 289 от 04.07.2002 г. и № 289-П от 23.11.2004 г. на аренду 0,0336 га по адресу г. Новомосковск, ул.Комсомольская, № 15, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 5 782,43 грн.; по договору с ОСОБА_9 № 714 от 05.08.2005 г. на аренду 0,2164 га по адресу г. Новомосковск, ул.З.Белой - ул. Короленко, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 15 207,04 грн.; по договору с ОСОБА_10, ОСОБА_41 СВ. № 767 от 29.12.2005 г. на аренду 0,2851 га по адресу г. Новомосковск, ул. Северная, 2, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 10 126,2 грн.; по договору с ОСОБА_11 № 778 от 30.12.2005 г. на аренду 0,1374 га по адресу г. Новомосковск, ул.Советская, 220, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 20 954,99 грн.; по договору с ОСОБА_12 № 786 от 30.12.2005 г. на аренду 0,1082 га по адресу г. Новомосковск, ул. Ленина , район узла связи, размер арендной ставки по договору 2%, сумма недоначисленной арендной платы составила 9 367,92 грн.; по договору с ОСОБА_13 № 794 от 30.12.2005 г. на аренду 0,1384 га по адресу г. Новомосковск, ул.Советская, район ж/б №40, размер арендной ставки по договору 1.1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 26 916,39 грн.; по договору с ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, № 04:06:126:000104 от 20.12.2006г. на аренду 0,0245 га по адресу г. Новомосковск, ул. Советская, 31, размер арендной ставки по договору 2 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 5 647,54 грн.; по договору с ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 № 04:07:126:00061 от 18.05.2007 г. на аренду 0,2736 га по адресу г. Новомосковск, ул. Сучкова, 198, размер арендной ставки по договору 1,1 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 6 001,67 грн.; по договору с ОСОБА_21 № 04:07:126:00103 от 28.08.2007 г. на аренду 0,0298 га по адресу г. Новомосковск, пл. Победы, 16, размер арендной ставки по договору 2 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 9 397,71 грн.; по договору с ОСОБА_22 № 04:07:126:00108 от 03.10.2007 г. на аренду 0,0135 га по адресу г. Новомосковск пл. Победы, размер арендной ставки по договору 2 %, сумма недоначисленной арендной платы составила 1 915,31 грн., а всего по договорам с физическими лицами сумма недоначисленной арендной платы составила 138 920,85 грн., общая сумма недоначисленной арендной платы по юридическим и физическим лицам составила 593 979,82 грн.

Таким образом, Новомосковский городской голова ОСОБА_3, злоупотребляя властью и служебным положением, используя их вопреки интересам службы в интересах перечисленных арендаторов, в нарушение п. 12 ч.4 ст.42 Закона «О местном самоуправлении в Украине», не обеспечил исполнение решений Новомосковского городского совета № 405 от 05.12.2007 г. и № 451 от 18.01.2009 г., и в нарушение п. 16 ч.4 ст.42 Закона «О местном самоуправлении в Украине»от имени территориальной громады, совета и ее исполнительного комитета, не обеспечил в соответствии с действующим законодательством пересмотр, перезаключение и подписание 21 договора аренды земельных участков в части установления размера арендной платы на уровне не менее трёхкратного размера земельного налога,: чем причинил существенный вред интересам территориальной громады г. Новомосковска, государственным и общественным интересам, что повлекло тяжкие последствия, которые выразились в причинении ущерба в виде недополучения доходов местным бюджетом г. Новомосковска в сумме 445 484,87 грн. и доходов бюджетом Днепропетровской области в сумме 148 494,95 грн., а всего доходов в местные бюджеты на общую сумму 593 979,82 грн., то есть в причинении территориальной громаде материального ущерба на сумму в двести пятьдесят и более раз превышающую не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

В апелляциях:

Прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, просит отменить приговор из-за неправильного применения уголовного закона в части назначения осужденному дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти, поскольку ОСОБА_3 совершил преступление, будучи Новомосковским городским головой, то есть занимал должность в органах местного самоуправления, а потому из приговора суда следует исключить указание о лишении осужденного права занимать должности в органах государственной власти.

Защитник ОСОБА_23 в интересах осужденного ОСОБА_3 в апелляции считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду того, что выводы суда не соответствуют фактическим данным и входят в противоречие с законодательством Украины в сфере земельных взаимоотношений.

Свою апелляцию защитник мотивирует тем, что:

Прямых доказательств виновности ОСОБА_3 в совершении преступления не добыто,

- ОСОБА_3 не имел права самостоятельно пересматривать и перезаключать договора аренды земельных участков, так как согласно Закона Украины «О местном самоуправлении»он не наделен такой правовой дееспособностью, эти вопросы решает исключительно только сессия совета;

считает, что на досудебном следствии и в суде не добыто доказательств того, что ОСОБА_3 умышленно использовал служебное положение вопреки интересам службы и злоупотребил властью в интересах третьих лиц (арендаторов земельных участков);

ОСОБА_3 признан виновным в том, что не обеспечил выполнение решений Новомосковского городского совета № 405 от 05.12.2007г. и № 451 от 18.01.2008г. не пересмотрел и не перезаключил 21 действующий договор аренды земельных участков, но защитник обращает внимание на то, что в указанных решениях идет речь о необходимости учета внесенных изменений в Закон Украины «Об аренде земли»при заключении и регистрации договоров аренды, т.е. последующих договоров, которые будут заключаться, но не идет речь о пересмотре, перезаключении договоров аренды земельных участков, заключенных до 01.01.2008г.;

- указывает, что суд не учел в приговоре показаний свидетеля ОСОБА_24 представителя налоговой инспекции, которая показала, что из 8 юридических лиц к 5 юридическим лицам у налоговой инспекции претензий нет т.к. они самостоятельно платили с 01.01.2008г. арендную плату -3%;

- не учтены показания свидетеля ОСОБА_9, который показал, что спустя через месяц после заключения договора аренды, он его расторг, однако следствие вменило, а суд признал виновным ОСОБА_3 и по этому договору аренды, указав сумму ущерба по нем - 15 207,04 грн. Указанные показания не проверялись ни на следствии, ни в суде;

- устанавливая сумму ущерба следователь доверился лишь акту КРУ, что не имел права делать, т.к. указанная проверка была проведена с нарушениями, а именно не было проведена сверка с субъектами хозяйствования;

- защитник указывает на нарушение судом прав его подзащитного, т.к. находясь на лечении ему была изменена мера пресечения. Просит учесть, что ОСОБА_3 на протяжении длительного времени был руководителем большого города, имеет 34 награды и поощрения на различном уровне - от Президента Украины до губернатора области и церкви, по месту работы и жительства он характеризуется исключительно с положительной стороны, его состояние здоровья и освободить его из-под стражи.

Так как по мнению защиты в действиях ОСОБА_3 уголовно-наказуемого деяния не усматривается, а состав преступления, предусмотренный ст.364 УК Украины отсутствует - приговор в отношении него должен быть отменен, а уголовное дело прекращено по реабилитирующему основанию за отсутствием в его действиях состава преступления.

В дополнении к своей апелляции защитник ОСОБА_1 указывает, что судом не была дана должная оценка показаниям свидетелей ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, а также допущена неполнота при проведении судебного следствия, выразившаяся в отказе суда в вызове свидетелей для допроса по ходатайству защиты, что противоречит решениям Европейского суда и Конвенции «О защите прав и основных свобод человека».

Так же защитник указывает на неполноту судебного следствия, ему незаконо было отказано в вызове и допросе специалистов КРУ, которые проводили аналогичную проверку и согласно акта от 08.09.2010г. нарушений выявлено небыло в том числе и по земельному законодательству.

Окончательно просит уголовное дело в отношении ОСОБА_3 прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления и освободить его подзащитного из-под стражи.

Осужденный ОСОБА_3 в своей апелляции также указывает, что выводы следствия и суда о его виновности в совершении преступления предусмотренного ст.364 УК Украины являются безосновательными и противоречат документам в материалах дела.

-указывает, что он не имел права самостоятельно пересматривать и перезаключать указанные договора аренды, т.к. это решает сессия, а он только подписывает;

-при рассмотрении дела не доказан его корыстный мотив так как и умышленные действия в интересах 3-х лиц;

-судом не дана оценка доказательствам, показаниям свидетелей, допрошенных по ходатайству защиты;

- суд незаконно изменил ему меру пресечения т.к. в то время он находился на лечении

Просит отменить приговор Индустриального районного суда г. Днепропетровска от 17 февраля 2012 года, дело в отношении него закрыть за отсутствием в его действиях состава преступления и освободить из-под стражи.

Заслушав доклад судьи, выслушав мнение прокурора, не поддержавшего поданную апелляцию прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, и возражавшего против апелляций осужденного и его защитника, защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_3, поддержавших свои апелляции, проверив материалы дела, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей приходит к следующему.

Согласно требований ст.21 УПК Украины подсудимому обеспечивается право на защиту.

Из содержания ст.43, 132 УПК Украины следует, что обвиняемый имеет право знать, в чем его обвиняют и в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого должно быть указано конкретное преступление, в совершении которого лицо обвиняется.

Вопреки требованиям ст.22 УПК, следователем при проведении досудебного следствия по данному уголовному делу, не предпринято всех предусмотренных законом методов к всестороннему, полному и объективному исследованию всех обстоятельств дела, обстоятельства дела были исследованы односторонне и поверхностно, не исследованы те обстоятельства, которые существенно могли повлиять на выводы следствия.

Согласно требований ст.64 УПК Украины, при проведении досудебного следствия, дознания и рассмотрении уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

4) характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Как следует из ст.364 УК Украины, злоупотребление властью либо служебным положением, является умышленным, из корыстных побуждений либо в иных личных интересах, или интересах третьих лиц, использование должностным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы, если оно причинило существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан или государственным либо общественным интересам, или интересам юридических лиц. Отсутствие одной из указанных признаков свидетельствует об отсутствии состава преступления.

Так, предъявляя обвинение ОСОБА_3 в злоупотреблении властью и служебным положением, совершенном в интересах 3-х лиц т.е. арендаторов земельных участков, в нарушение требований ст.ст.22, 64 УПК Украины, орган досудебного следствия не исследовал обстоятельства, выяснение которых имело существенное значение для правильного разрешения дела, не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в том числе на решение вопроса о квалификации действий осужденного, допустил при предъявлении обвинения выводы, которые не подтверждаются материалами дела, не установил мотив совершения преступления, наличие которого необходимо для квалификации действий осужденного по ст.364 ч.2 УК Украины.

Как усматривается из материалов уголовного дела в ходе досудебного следствия никто из допрошенных юридических лиц ЧП «Маис», «Новомосковское», «Мебель» и физических лиц ОСОБА_21, ОСОБА_40, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_22 -не указал, что знали ОСОБА_3 лично, и то, что между ними была хоть какая-то договоренность по не перезаключению договоров аренды.

Органом досудебного следствия была допущена неполнота при расследовании преступления в отношении ОСОБА_3 по ч.2 ст.364 УК Украины. Так согласно предъявленному обвинению ОСОБА_3 злоупотребил властью и служебным положением, которое выразилось в не переподписании им 21 договора аренды земельных участков.

В ходе расследования данного дела были допрошены лишь представители 3 юридических лиц и 8 физических лиц.

Продлевая сроки досудебного следствия до 5 месяцев (л.д.38 т.20) следователь указывал о необходимости допроса всех арендаторов по договорам аренды земельных участков, по которым в акте КРУ указано несоответствие между арендной ставкой и фактическими платежами (не менее 20 свидетелей).

Однако после продления указанного срока и до конца расследования дела, по обвинению, предусмотренному ст.364 УК Украины из арендаторов была допрошена лишь свидетель ОСОБА_22

Следователем направлялось отдельное поручение на имя начальника УБОП о допросе всех арендаторов земельных участков (л.д.78 т.21), но оно осталось не выполненным (л.д.161-169 т.21).

Не допрошены были представители юридических лиц: «Лайма», «Облэнерго», «Салют», «Агрохимтранс», «Таир», физические лица: ОСОБА_2, ОСОБА_10, ОСОБА_41, ОСОБА_18, ОСОБА_42, ОСОБА_2, ОСОБА_16, хотя следствием было предъявлено обвинение ОСОБА_3 в злоупотреблении властью и служебным положением в интересах, в том числе и этих лиц.

Допущенная неполнота досудебного следствия не была устранена и в судебном заседании. Указанное нарушение свидетельствует о возможности неправильного и неполного установления фактических обстоятельств по делу и существенного влияния на квалификацию совершенных осужденным деяний.

Органом досудебного следствия не установлено данных, свидетельствующих об умысле ОСОБА_3 на не перезаключение указанных 21 договора аренды, а так же совершение злоупотребления властью и служебным положением в интересах 3-х лиц, по делу не установлен мотив совершения преступления, наличие которого обязательно для квалификации действий осужденного по ст.364 ч.2 УК Украины.

В соответствии с ч.4 ст. 64 УПК Украины характер и размер причиненного преступлением ущерба, подлежит доказыванию в уголовном деле.

Орган досудебного следствия, инкриминировав ОСОБА_3 причинение существенного вреда интересам территориальной громады г. Новомосковска, государственным и общественным интересам, что повлекло тяжкие последствия, которые выразились в причинении ущерба в виде недополучения доходов в местные бюджеты на общую сумму 593.979 грн. 82 коп., фактически его не установил.

В обвинении не конкретизировано в чем выразился ущерб, причиненный общественным интересам, а так же то, что ущерб причинённый государственным интересам, причинён в виде упущенной выгоды.

При установлении характера и размера ущерба, причиненного преступлением, следователь руководствовался лишь актом КРУ №08-21/105 от 29.09.2010г. и приложением к нему - реестром перерасчета арендной платы по договорам аренды земельных участков в г. Новомосковске, действующих по состоянию на 01.01.2008г.

Как следует из материалов уголовного дела свидетель ОСОБА_29 будучи допрошенным на досудебном следствии (т.20 л.д.10) указывал, что действительно заключал договор аренды земли с исполкомом Новомосковского горсовета в 2002 году. С 2003 года передал данный участок для ведения хозяйственной деятельности другому лицу. Кроме того подал заявление в Новомосковскую ОГНИ для закрытия его как частного предпринимателя и снятии с учета плательщиков налогов. Ни договор, ни пролонгацию договора аренды указанного земельного участка между ним и Новомосковским городским советом в 2005 году не заключалось.

Указанных показаний свидетеля ОСОБА_29 ни орган досудебного следствия, ни суд после оглашения показаний указанного свидетеля в судебном заседании, не проверил, допустил тем самым неполноту досудебного и судебного следствия. Следствие предъявило обвинение, а суд признал виновным ОСОБА_3 и по данному договору аренды, указав причинение ущерба в сумме 8 168 грн.

Свидетель ОСОБА_9 и на досудебном следствии и в суде утверждал, что 05.08.2005г. он действительно заключил договор аренды с Новомосковским городским советом № 714, но уже через месяц т.е. в сентябре 2005 года этот договор расторг, т.к. отпала необходимость. По данным Новомосковской налоговой инспекции ОСОБА_9 не платил арендную плату по указанному договору.

Однако орган досудебного следствия не проверил показаний свидетеля, не выяснил, расторгался ли указанный договор в надлежащем порядке и при такой допущенной неполноте досудебного следствия предъявил обвинение ОСОБА_3 -указав причинение ущерба по данному приговору в сумме 15 207 грн. Суд первой инстанции так же не проверил указанной информации и признал виновным осужденного в причинении ущерба государству образовавшегося в результате неперезаключения и этого договора.

Свидетель ОСОБА_12 в ходе досудебного следствия (т.20 л.д.14) и в судебном заседании суду показал, что действительно заключал договор аренды земли с декабря 2005г. Согласно условий договора процентная ставка по аренде земли составляла 1,1% от нормативно-денежной оценки указанного земельного участка. Плату указанную не вносил в связи с поданным заявлением о пересмотре целевого назначения земли.

Согласно информации перерасчета арендной платы составленного специалистами КРУ, физическое лицо - ОСОБА_12 по договору № 786, должен был платить изначально 2%. С учетом указанной процентной ставки и рассчитывалась сумма недоначисленной арендной платы -9 367 грн. (л.д.249 т.19).

Ни в ходе досудебного следствия ни в суде указанные противоречия не устранены, не выяснено у специалистов КРУ на основании чего ими была указана в перерасчете такая процентная ставка. Сам договор аренды в материалах дела отсутствует, что лишает возможности, суд проверить какая же в действительности была процентная ставка по этому договору.

Проверка показаний свидетелей ОСОБА_29 и ОСОБА_9, ОСОБА_12 имели существенное значение по делу, поскольку выяснение указанных обстоятельств, влияет на установление суммы ущерба и дальнейшей квалификации действий осужденного.

Из того же перерасчета арендных плат по договорам с физическими лицами (л.д.249 т.19) следует, что за период осуществления перерасчета 2008г.-7мес.2010г. вообще не осуществляли плату за аренду земли, в том числе процентную ставку указанную в договоре до 2008г. физические лица -ОСОБА_30, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_21 ОСОБА_12 Однако следствием не разграничено при предъявлении обвинения ОСОБА_3, какая сумма по этим договорам из недоначисленной, является реальным ущербом, а какая сумма в виде упущенной выгоды.

Следователем вообще при предъявлении обвинения ОСОБА_3 не расписано, что его действиями был причинен ущерб в виде упущенной выгоды.

Предъявляя в обвинение ОСОБА_3 сумму причиненного его действиями ущерба -593 979 грн. 82 коп. органы досудебного следствия руководствовались лишь расчетом предоставленным сотрудниками КРУ. В судебном заседании представители КРУ пояснили, что ущерб рассчитывался с учетом новых ставок, установленных с 2008 года, у юридических и физических лиц были разные ставки в зависимости от целевого назначения земли, которую они арендовали, т.е. от 3 до 12 %. Однако из самого перерасчета нельзя сделать вывод с учетом какой процентной ставки рассчитывалась недоначисленная сумма (л.д.249 т.19).

Поэтому органу досудебного следствия так же как и суду, при наличии вышеуказанных противоречий, при установлении характера и суммы ущерба, причиненного действиями ОСОБА_3, нельзя было руководствоваться лишь актом КРУ, поскольку специалисты контрольно-ревизионного управления не несут уголовной ответственности за его составление.

Органу досудебного следствия необходимо было тщательно проверить все 21 договор аренды земельных участков на предмет условий, сроков заключенных договоров.

Однако орган досудебного следствия ограничился лишь осмотром договора аренды земельных участков 21.01.2011г. между арендодателем Новомосковским городским Советом в лице ОСОБА_3 и арендаторами -физическими и юридическими лицами (л.д.27-29 т.20), изъятых в ходе выемки в отделе Госкомзема г. Новомосковска 26.01.2011г. (л.д.86 т.20), без анализа их содержания.

Согласно протокола осмотра от 21 января 2011 года -договора аренды земельных участков после их осмотра были изъяты для приобщения к материалам уголовного дела, а согласно постановления от 27.01.2011г. указанные договора были признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела (л.д.30 т.20).

При исследовании материалов дела было установлено, что указанные вещественные доказательства - договора аренды, изъятые в ходе выемки в отделе Госкомзема г. Новомосковска, отсутствуют в материалах дела. В материалах дела в наличии имеются лишь копии договоров с юридическими лицами «Маис»(л.д.124 т.3), Новомосковское»(л.д.173 т.5), «Мебли»(л.д.183 т.5), полученные от указанных субъектов хозяйствования. Указанное обстоятельство лишило суд возможности непосредственно исследовать данные договора в судебном заседании согласно требований ст.257 УПК Украины, ст.313 УПК Украины.

Договор с ОСОБА_31, ОСОБА_19, ОСОБА_32 и договор с ОСОБА_33 следователем не был осмотрен. В материалах дела указанные договора отсутствуют, не были они признаны и вещественными доказательствами по делу (л.д.30 т. 20).

Описывая объективную сторону преступления, предусмотренного ч.2 ст.364 УК Украины и инкриминируя его ОСОБА_3 орган досудебного следствия указал, что он злоупотребил властью и служебным положением, тогда как диспозиция указанной статьи предусматривает злоупотребление властью либо служебным положением. В этой части ОСОБА_3 было так же предъявлено не конкретное по своему содержанию обвинение.

Предъявляя обвинение ОСОБА_3, орган досудебного следствия, описывая состав совершенного им преступления, предусмотренный ч.2 ст.364 УК Украины, вменил ему то, что он в одном случае - «не пересмотрел и не перезаключил 21 действующий договор аренды земельных участков», в другом случае - «не обеспечил в соответствии с действующим законодательством пересмотр, перезаключение и подписание 21 договора аренды земельных участков». Предъявленное по ч.2 ст.364 УК Украины обвинение ОСОБА_3 в этой части так же является противоречивым и неконкретным по своему содержанию.

Все вышеизложенное в совокупности является грубым нарушением требований ст.ст.43, 132 УПК Украины, что лишило обвиняемого ОСОБА_3 возможности знать в чем он обвиняется и осуществлять надлежащую и эффективную защиту своих прав в ходе досудебного следствия и при судебном рассмотрении дела, что в соответствии с требованиями ст.370 УПК является существенным нарушением, а приговор, во всяком случае подлежит отмене, если нарушено право обвиняемого на защиту.

Таким образом, несмотря на то, что органы досудебного следствия допустили нарушение требований уголовно-процессуального и уголовного закона, суд в судебном заседании не только не устранил их, но и не дал им соответствующую оценку, вследствие чего в отношении ОСОБА_3 постановил приговор.

Как следует из ч.1 ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Приведенные требования закона свидетельствуют, что перед постановлением приговора, суд, в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, должен рассмотреть все доказательства, собранные в подтверждение предъявленного обвинения, дать оценку имеющимся доказательствам на основании всестороннего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности и в зависимости от установленных обстоятельств правильно применить закон.

Исходя из положений ст.334 УПК Украины, при постановлении приговора суду необходимо дать анализ всех собранных по делу доказательств, тоесть всех фактических данных, которые содержаться в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, выводах эксперта и других источников доказательств. В этой части приговора также указываются мотивы, по которым суд отбрасывает другие доказательства.

Однако при постановлении приговора в отношении ОСОБА_3 судом приведенных требований не исполнено. К указанному выводу коллегия судей пришла, исходя из следующего.

Как следует из протокола судебного заседания осужденный ОСОБА_3 на протяжении всего судебного разбирательства свою вину в совершении преступления не признавал, указывая, что он не может нести уголовную ответственность т.к. он не имел права самостоятельно пересматривать и перезаключать договора аренды земельных участков. Согласно Закона Украины «О местном самоуправлении»он не наделен такой правовой дееспособностью, эти вопросы решает исключительно только сессия совета.

Свидетель ОСОБА_34 в суде показал, что является городским главой г. Новомосковска с 2010 года. В данный момент ответственным за заключение и перезаключение договоров аренды является юридический отдел. В случае обращения налоговой инспекции с вопросом о необходимости перезаключения договоров, он отправляет это обращение земельной комиссии, затем выноситься решение на сессию и после его принятия, он его лишь подписывает. Самостоятельно без решения сессии, он не может решать эти вопросы. Считает, что нарушение бывшего городского главы заключалось в его бездеятельности.(л.д.78 т.23)

Свидетель ОСОБА_35 в суде так же подтвердил, что ни он как заместитель городского главы ни сам ОСОБА_3 не имели полномочий самостоятельно заниматься вопросами аренды земли (л.д.86 т.23).

Допрошенные по ходатайству защиты свидетели ОСОБА_27, ОСОБА_25, который работал до 2010года председателем комиссии по земельным вопросам, пояснили, что договора аренды земельных участков заключались только по решению сессии, ОСОБА_3 договор только подписывал со стороны Новомосковского горсовета (л.д.90т.23). Действительно были изменения в законодательстве, и необходимо было учитывать при заключении договоров новые процентные ставки -не менее 3%, что и делалось. Перезаключить договора, заключенные до 2008г. не имели права т.к. закон обратной силы не имеет, делалось это только по соглашению сторон (л.д.91 т.23).

Свидетель ОСОБА_28 суду показал, что он в 2009-2010г. исполнял обязанности начальника юр. управления исполкома г. Новомосковска. Сам городской голова не заключает договора аренды, а заключает их сессия горсовета, а ОСОБА_3 от ее имени договор подписывает. После изменения процентных ставок, люди приглашались и если они соглашались, то договор аренды земли перезаключался, а если нет, то это их право, закон обратной силы не имеет.

Вышеуказанные свидетели подтвердили, что ОСОБА_3 не может нести уголовную ответственность за не перезаключение вышеуказанных договоров аренды земельных участков.

Обосновывая вывод о доказанности виновности ОСОБА_3 в совершении инкриминируемого ему преступления, суд избрал выборочный подход к оценке доказательств, не уделил внимание показаниям осужденного и свидетелей ОСОБА_34 ОСОБА_35, ОСОБА_27, ОСОБА_25, ОСОБА_28 , не дал оценки показаниям этих лиц.

В нарушение ст.334 УПК Украины, суд не указал в приговоре, почему принимает одни доказательства, а отвергает другие. Судом не опровергнуты утверждения ОСОБА_3 и его защиты о том, что «он не уполномочен был перезаключать договора аренды; о том, что решения Новомосковского городского Совета № 405 от 05.12.2007г. и № 451 от 18.01.2008г., которые ему вменяют как невыполненные, не содержат указания на необходимость учета нового законодательства при перезаключении договоров, заключенных до 01.01.2008года, поэтому указание следствия на то, что он не обеспечил выполнение этих решений, не соответствует фактическим обстоятельствам дела».

Согласно решения Новомосковского городского Совета № 451 от 18.01.2008г. было решено «в связи с принятием Закона Украины «О государственном бюджете Украины на 2008г. и внесение изменений в некоторые законодательные акты Украины»и внесением изменений в Закон Украины «Об аренде земли»исполнительному комитету Новомосковского городского Совета учесть внесенные изменения при заключении и регистрации договоров аренды» (л.д.191 т.21). В указанном решении не идет речь о перезаключении договоров, которые были заключены до вступления в силу изменений законодательства.

Указанное решение было предметом исследования и органом досудебного следствия и судом, однако должной оценки не нашло.

Не установлено и в суде данных, свидетельствующих об умысле ОСОБА_3 на неперезаключение указанных 21 договора аренды, а так же, по делу не установлен мотив совершения преступления, наличие которого обязательно для квалификации действий осужденного по ст.364 ч.2 УК Украины и в суде первой инстанции.

Судом первой инстанции не была устранена неполнота досудебного следствия, не допрошены все субъекты хозяйствования, с которыми заключались договора аренды земельных участков (всего 21 договор, согласно предъявленному обвинению).

Так же в приговоре суд не дал оценки показаниям свидетелей ОСОБА_29, ОСОБА_9, ОСОБА_12, не выяснил обстоятельства касающиеся заключения ими договоров аренды, не устранил противоречия, имеющиеся в их показаниях и информацией КРУ. Выяснение указанных обстоятельств, влияет на установление суммы ущерба и дальнейшей квалификации действий осужденного.

В нарушение ст.313 УПК суд не осмотрел в суде вещественные доказательства -договора аренды земельных участков. При обнаружении их отсутствия в материалах дела, суд должен был истребовать их у органа досудебного следствия и осмотрев их, устранить вышеуказанные противоречия.

Согласно требований ст.21 УПК Украины, суд обязан предоставить право подсудимому защищаться всеми установленными законом способами от предъявленного обвинения, в том числе и согласно ст.263 п.4), п.7) УПК Украины просить суд о вызове свидетелей, задавать вопросы свидетелям.

Согласно статьи 6 ч.3 п.d Европейской конвенции по правам человека (далее- Конвенция) каждый, кто обвиняется в совершении уголовного правонарушения, имеет минимально такие права: допрашивать свидетеля обвинения или требовать их допроса, а также требовать вызова и допроса свидетелей защиты на тех самых условиях, что и свидетелей обвинения.

В нарушение требований указанных норм уголовно-процессуального закона и Конвенции, суд, допустив односторонность и неполноту, оставил неисследованными обстоятельства, выяснение которых имело существенное значение для правильного разрешения дела.

Согласно материалов дела и показаний свидетеля ОСОБА_36 (л.д.83 т.23), во время проведения проверки специалистами КРУ 08.09.2010г. нарушений земельного законодательства не выявлено. Согласно акта КРУ от 29.09.2010г. они уже были выявлены и указанный акт лег в основу обвинения и приговора в отношении ОСОБА_3

Не смотря на письменное ходатайство защитника осужденного от 07 декабря 2011 года /л.д.206-208 т.22/ о вызове в судебное заседание свидетелей ОСОБА_37, ОСОБА_4 ОСОБА_38, ОСОБА_39, которые могли дать пояснения по-поводу противоречий в актах ревизий, судом, в нарушение требований ст.257 УПК Украины, и Конвенции, подсудимому и его защитнику было безосновательно отказано в вызове и допросе указанных свидетелей, тем самым нарушив право подсудимого на защиту, лишив его возможности защищаться всеми установленными законом способами от предъявленного обвинения.

Таким образом, подводя итог изложенному выше, коллегия судей приходит к выводу, что суд первой инстанции при рассмотрении дела допустил такие существенные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполноты досудебного и судебного следствия, неправильного применения уголовного закона, которые воспрепятствовали ему полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор, поэтому апелляции осужденного ОСОБА_3 и его защитника- адвоката ОСОБА_1 подлежат частичному удовлетворению, а приговор Индустриального районного суда города Днепропетровска от 17 февраля 2012 года в отношении ОСОБА_3, в соответствии с требованиями ст.368 УПК Украины, ст.370 УПК Украины -отмене.

Так как установленные нарушения по делу, в том числе и нарушение права на защиту, допущены изначально органом досудебного следствия, а нормы уголовно-процессуального законодательства возлагают на орган досудебного следствия согласно ст.22 УПК -всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, дело подлежит направлению на дополнительное расследование.

Доводы защиты о закрытии уголовного дела в отношении ОСОБА_3 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, коллегия судей не рассматривает, поскольку приговор подлежит отмене с направлением дела на дополнительное расследование, в том числе в связи с неполнотой досудебного и судебного следствия. Указанные доводы подлежат проверке в ходе проведения дополнительного расследования.

В ходе проведения дополнительного расследования необходимо:

-допросить всех арендаторов земельных участков, не перезаключение договоров, с которыми, инкриминировали ОСОБА_3;

- установить местонахождения вещественных доказательств по делу - договоров аренды в количестве 20 штук, (т.20 л.д.27-28, 29) и приобщить к материалам дела;

- приобщить договор аренды земельного участка с ОСОБА_31, ОСОБА_19, ОСОБА_32, не признанный по делу вещественным доказательством.

- провести по делу соответствующую экспертизу с целью установления размера причиненного ущерба, предоставив эксперту материалы дела, в том числе и все договора аренды;

- проверить показания свидетелей ОСОБА_29, ОСОБА_9, ОСОБА_12, выяснить обстоятельства касающиеся заключения и расторжения ими договоров аренды, истребовать подтверждающие документы с Новомосковского городского Совета, налоговой инспекции;

-допросить специалистов КРУ, проводивших проверку 20.09.2010г. и установить чем они руководствовались, делая расчет сумм ущерба по договорам, заключенным с указанными субъектами хозяйствования;

- допросить свидетелей со стороны защиты;

-конкретизировать обвинение ОСОБА_3, учитывая допущенные нарушения, описанные в данном определении суда;

- при наличии достаточных доказательств с соблюдением прав всех участников процесса предъявить обвинение ОСОБА_3, конкретизировав его содержание.

При проведении дополнительного расследования необходимо дать надлежащую оценку вышеперечисленным фактам, так же необходимо определить какие из доказательств, которые имеются в деле, являются достоверными и допустимыми. И после этого решить вопрос в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Доводы прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, коллегия судей полагает, подлежат частичному удовлетворению. Поскольку суд первой инстанции допустил неправильное применение закона при назначении ОСОБА_3 дополнительного наказания.

Решая вопрос о возможном изменении меры пресечения ОСОБА_3 с заключения под стражей на подписку о невыезде, коллегия судей основывается на следующем.

Как усматривается из материалов уголовного дела постановлением Индустриального районного суда г. Днепропетровска от 30.09.2010г. ОСОБА_3 была избрана мера пресечения в виде заключения под стражей.

24.11.2010 года определением судебной коллегии апелляционного суда Днепропетровской области ОСОБА_3, который обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 УК Украины, была изменена мера пресечения с заключения под стражей на подписку о невыезде.

19.12.2011 года постановлением Индустриального районного суда г. Днепропетровска ОСОБА_3 снова была изменена мера пресечения на заключение под стражу. Свое решение суд мотивировал тем, что ОСОБА_3 19.12.2011 года не явился в судебное заседание, документы подтверждающие уважительность своей неявки в суд не предоставил.

Однако как следует из материалов уголовного дела (л.д.222 т.22) выписки из истории болезни усматривается, что осужденный с 05.12.2011г. по 23.12.2011г. находился на стационарном лечении в Украинском государственном научно-исследовательском институте медико-социальных проблем инвалидности МОЗ Украины.

Суду было известно о том, что ОСОБА_3 находится на стационарном лечении с 05.12.2011г. из поданного заявления защитника, была предоставлена подтверждающая указанный факт, справка (л.д.183-184 т.22). Защитник указывал, что ориентировочно на лечении ОСОБА_3 будет находиться 12-14 дней.

Несмотря на это суд за указанный период назначил 5 судебных заседаний и из-за неявки подсудимого ОСОБА_3 их отложил. 19.12.2011г. суд основываясь лишь на рапорте работника УБОП, который указывал, что ОСОБА_3 в больнице не находиться, в отсутствии защитника подсудимого, поставил по своей инициативе на обсуждение вопрос об изменении меры пресечения ОСОБА_3 на заключение под стражу. И после того как прокурор, принимавший участие в суде первой инстанции, оставил этот вопрос на усмотрение суда (л.д.87 т.23), суд принял решение об изменении подсудимому меры пресечения.

Коллегия судей считает указанные действия суда противоречащими нормам УПК и Конвенции, а так же содержанию определения апелляционного суда Днепропетровской области, которым была изменена осужденному мера пресечения на подписку о невыезде.

Не имея подтверждающих данных о том, что подсудимый закончил лечение, данных из медицинского учреждения о том, что ОСОБА_3 покинул учреждение, основываясь только на рапорте сотрудника УБОП, суд принял решение об изменении меры пресечения.

Рассмотрев вопрос об изменении меры пресечения подсудимому в отсутствии защитника ОСОБА_3, суд нарушил принцип равенства прав сторон в судебном разбирательстве, предусмотренный ст.261 УПК Украины. Данное постановление суда противоречит так же п.4 ст.5, п.1 ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека.

Как обозначил Европейский Суд по правам человека по делу «Фодале против Италии»№70148/01, 01 июня 2006г. судом было нарушено п.4 ст.5 Европейской Конвенции о защите прав человека так как при рассмотрении дела в суде, не было сообщено адвокату о рассмотрении протеста, поэтому сторона не имела возможности отвечать на представленные прокуратурой доводы, делая письменные заявления либо излагать устно свои доводы в судебном заседании.

Кроме того, статья 6 Конвенции в целом гарантирует, что лицо, обвиняемое в совершении правонарушения, должно, по общим правилам, иметь право быть присутствующим и непосредственно принимать участие в судебном заседании относительно установления обоснованности уголовного обвинения в отношении него (решение Европейского суда от 11.04.2011г. «Жук против Украины»).

При рассмотрении вопроса об изменении меры пресечения ОСОБА_3 судом были нарушены права на защиту подсудимого, рассмотрев его в отсутствии защиты и самого ОСОБА_3, суд лишил их права высказать свое мнение, возразить каким-либо образом на предоставленный рапорт работником УБОП. Судом не была предоставлена возможность ОСОБА_3 быть выслушанным в суде, при принятии решения об изменении ему меры пресечения на заключение под стражу.

Согласно требованиям ст.150 УПК Украины, при разрешении вопроса о применении меры пресечения, кроме обстоятельств, указанных в статье 148 УПК Украины, учитываются тяжесть преступления, в совершении которого обвиняется лицо, его возраст, состояние здоровья, семейное и материальное положение, вид деятельности, и иные характеризующие его обстоятельства.

Преступление, по которому обвиняется ОСОБА_3 -ч.2 ст.364 УК Украины действительно относится к тяжким. Однако тяжесть совершенного преступления сама по себе не является достаточным основанием для избрания меры пресечения в виде заключения под стражей.

В ходе досудебного следствия, а так же в суде первой инстанции, не было предоставлено данных и о том, что он будет пытаться уклониться от следствия и суда или от исполнения процессуальных решений, может воспрепятствовать установлению истины по делу. В ходе досудебного следствия осужденный своими процессуальными правами не злоупотреблял, обязанности не нарушал. В ходе судебного разбирательства, до того как ОСОБА_3 попал на стационарное лечение, он находясь на подписке, являлся в суд на каждое судебное заседание, о чем свидетельствует протокол судебного заседания.

Вместе с тем, ОСОБА_3 страдает рядом тяжких заболеваний, в том числе -сахарным диабетом 2 типа, средней тяжести, гипертонической болезнью 3 степени, кризовое течение, риск 4 (очень высокий), гипертензивное сердце, стенокардия, подлежит оперативному лечению в плановом порядке (л.д.222-223 т.22), имеет постоянное место жительства, семью, наличие 4 поручителей, которые согласны поручиться за поведение и явку по вызову органов следствия его по повестке. Согласно материалов дела ОСОБА_3 характеризуется исключительно с положительной стороны, как по месту жительства, так и по месту работы, имеет более трех десятков наград, в том числе и от Президента Украины.

Из решения Европейского суда от 06.12.2007г. по делу «Попков против России»следует, что ….подозреваемый должен быть освобожден на время разбирательства дела, если государственные органы не могут предоставить достаточно веских оснований, оправдывающих его содержание под стражей…Власти обязаны предоставить убедительные основания для любого самого минимального срока содержания под стражей.

Учитывая вышеизложенное, коллегия судей приходит к выводу о необходимости при направлении дела на дополнительное расследование, изменить меру пресечения осужденному ОСОБА_3 с заключения под стражей на подписку о невыезде.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 382 УПК Украины, судебная коллегия,

определила:

Апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника ОСОБА_23 в интересах ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_3 -удовлетворить частично.

Приговор Индустриального районного суда г. Днепропетровска от 17 февраля 2012 года в отношении ОСОБА_3 ч.2 ст.364 УК Украины -отменить, а дело возвратить прокурору Днепропетровской области для проведения дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_3 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободив из-под стражи немедленно в зале суда.

Полный текст определения огласить 21.05.2012 года.

Судьи апелляционного суда: