Ухвала

від 18.05.2012 по справі 2а-11733/11/1270

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Солоніченко О.В.

Суддя-доповідач - Геращенко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2012 року справа №2а-11733/11/1270 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Геращенка І.В.

суддів Арабей Т.Г., Губської Л.В.

секретар судового засідання Арцибашев С.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_2 - за довір. від 19.12.2011 року; ОСОБА_3 - за довір. від 14.12.2011 року;

від відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську

на постанову Луганського окружного адміністративного суду

від 20.03.2012 року

у справі № 2а-11733/11/1270

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецомотех»

до відповідача Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську

про визнання дій протиправними, скасування наказу, визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецомотех» звернулось до Луганського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську про: визнання недійсним та скасування наказу Ленінської МДПІ у місті Луганську № 874 від 10.05.2011 року щодо призначення проведення документальної невиїзної позаплано вої перевірки ТОВ «Спецомотех»; визнання незаконними дії Ленінської МДПІ у місті Луганську щодо проведення

документальної невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Спецомотех»; визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Ленінсь кої МДПІ у місті Луганську № 0000022360/0 від 08.06.2011 року про сплату 568440,0 грн. суми грошового зобов'язання за основним платежем та 1,0 грн. штрафних (фінансових) санк цій, застосованих за порушення п. 185.1 ст. 185, п.187.1 ст. 187, п.188.1 ст. 188, п. 198.2 - п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, як таке, що прийня те без достатніх підстав та не відповідає вимогам чинного законодавства України; визнання неправомірними дії Ленінської МДПІ у місті Луганську щодо визнання

операцій між ТОВ «Спецомотех» та контрагентами по виконанню будівельних, підрядних робіт та постачанню будівельних матеріалів у січні 2011 року такими, що суперечать інтересам держави, суспільства, порушують публічний порядок та є нікчемними і не створю ють юридичних наслідків.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 20.03.2012 року у справі № 2а-11733/11/1270 (суддя Солоніченко О.В.) позовна заява задоволена частково.

Визнано протиправними дії Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську щодо проведення 16.05.2011 року документальної позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецомотех» з питань правомірності нарахування податкового кредиту декларації з податку на додану вартість за період з 01.01.2011 року по 31.01.2011 року.

Визнано протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську № 000022360/0 від 08.06.2011 року про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 568441,00 грн., в тому числі 568440,00 грн. - за основним платежем, 1,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідачем подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати постанову суду та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовної заяви.

Апеляційну скаргу обґрунтовує невірним застосуванням судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права.

Вважає, що постанова суду прийнята при неповному та невсебічному досліджені усіх матеріалів справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що Ленінською МДПІ у м. Луганську відповідно до наказу від 10.05.2011 року № 874 проведена невиїзна документальна перевірка ТОВ «Спецомотех» з питань дотримання податкового законодавства з податку на додану вартість за період з 01.01.2011 року по 31.01.2011 року.

За результатами проведеної перевірки складено акт від 16.05.11 № 275/23/34696655, яким встановлені порушення п.185.1 ст.185, п.187.1 ст.187, п.188.1 ст.188, п.198.2, п.198.3 - п.198.6 ст.198 Податкового Кодексу України в результаті чого занижено ПДВ у сумі 568 440 грн.

На підставі вказаного акту Ленінською МДПІ у м. Луганську винесено оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 08.06.2011 року № 0000022320, яким позивачу визначено податкове зобов'язання з ПДВ на загальну суму 568 441 грн., у тому числі 568440 грн. - за основним платежем та 1 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

Наголошує на тому, що вказане порушення виникло у зв'язку з неправомірним включенням позивачем до складу податкового кредиту з ПДВ податкових накладних по операціям з ТОВ «Монтаж-Демонтаж Проект» і ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» по виконанню будівельних, підрядних робіт та постачанню будівельних матеріалів у січні 2011 року.

До перевірки Позивачем надані лише договори та податкові накладні.

Інших документів, що підтверджують факти передачі товару, приймання товару, товарно-транспортні накладні, подорожні листи, які підтверджують факт транспортування отриманих товарів, документи, які підтверджують факт сплати грошових коштів за отриманий товар до перевірки позивачем не було надано.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції зроблено висновок про те, що відповідачем неправомірно розпочато перевірку через порушення норми п.79.2 ст. 79 ПКУ, а саме відсутні докази вручення наказу на перевірку до початку перевірки. Але з такими висновками апелянт не погоджується, так як в матеріалах справи наявні докази направлення копії наказу на адресу позивача рекомендованим листом з повідомлення про вручення, що свідчить про виконання вимог п.79.2 ст.79 ПКУ.

З огляду на вищевикладене, відповідач вважає правомірним оскаржуване позивачем податкове повідомлення-рішення.

Представники позивача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а постанову суду - без змін.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та наданих заперечень, заслухавши представників позивача, колегія суддів встановила.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецомотех", ідентифікаційний код 34696655, зареєстроване 13.11.2011 року Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією, перебуває на податковому обліку в Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську з 05.02.2009 року та є платником податку на додану вартість.

16 травня 2011 року Ленінською міжрайонною державною податковою інспекцією в м. Луганську на підставі наказу № 874 від 10.05.2011 року проведено невиїзну документальну перевірку позивача з питань правомірності нарахування податкового кредиту декларації з податку на додану вартість за період з 01.01.2011 року по 31.01.2011 року, за результатами якої 16.05.2011 складено акт за №275/23/34696655 (а.с.176-185).

Актом зафіксовано, що перевіркою встановлено порушення позивачем: п.185.1 ст. 185, п.187.1 ст. 187, п.188.1 ст. 188, п.п. 198.2-198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 568440,00 грн. за січень 2011 року; податкові накладні, отримані від ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» та ТОВ «Монтаж-Демонтаж Проект» за період з 01.01.2011 року по 31.01.2011 року які не мають юридичної сили та складені на підставі нікчемного правочину, не надають право ТОВ «Спецомотех» на нарахування податкового кредиту у сумі 568440,00 грн.

Як вбачається з акту перевірки, висновки податкового органу про порушення позивачем норм податкового законодавства ґрунтуються на твердженнях про нікчемність угод позивача з ТОВ «Монтаж-Демонтаж Проект» та ТОВ «ТД «Проминвестгрупп».

Так, в акті перевірки, серед іншого, зазначено, що за результатами перевірки ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» за січень 2011 року, проведеної Ленінською МДПІ, встановлено, що податкові зобов'язання з ПДВ, нараховані підприємством за січень 2011 року, не підтверджено відповідними документами.

А саме зазначено, що підприємством не надано головні книги, журнали-ордери та картки рахунків, накладні, податкові накладні, реєстри виданих податкових накладних, тощо, що виходячи з вимог ст. 203, 207, 215, 216, 626, 629 Цивільного кодексу України свідчить про відсутність факту настання реальних правових наслідків за угодами між ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» та його покупцями. В тому числі й позивачем.

Відділом податкової міліції Ленінської МДПІ встановлено, що у ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» з моменту реєстрації відсутня матеріальна база, працівники, автотранспорті засоби для доставки товару та надання послуг, складські приміщення, які необхідні для зберігання товарно-матеріальних цінностей, що робить фактичне виконання умов угод неможливим, та свідчить про проведення транзитних фінансових потоків, спрямованих на здійснення операцій податкової вигоди переважно з контрагентами, які не виконують свої податкові зобов'язання, зокрема, у випадках, коли операції здійснюються через посередників з метою штучного формування валових витрат та податкового кредиту, не мають реального товарного характеру.

З огляду на що Ленінською міжрайонною державною податковою інспекцією в м. Луганську зроблено висновок, що податкові накладні, які отримані позивачем від ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» за січень 2011 року, не мають юридичної сили, та не надають право позивачу на нарахування податкового кредиту в сумі 184 009,00 грн., оскільки складені на підставі нікчемного правочину.

Акт перевірки містить аналогічні посилання відповідача на те, що правочини, укладені між позивачем та ТОВ «Монтаж-Демонтаж Проект», враховуючи відсутність необхідних умов для ведення господарської діяльності, виробничих потужностей, складських, торгівельних чи виробничих приміщень, технічного персоналу, також носять характер нікчемних угод, що встановлено за результатами перевірки вказаного товариства. Крім того, органом податкової міліції встановлено відсутність Товариства за адресою реєстрації. Таким чином, податкові накладні, отримані позивачем від ТОВ «Монтаж-Демонтаж Проект» не мають юридичної сили, та не надають право позивачу на нарахування податкового кредиту в сумі 384430,93 грн., оскільки складені на підставі нікчемного правочину (стор. акту 7-19).

08 червня 2011 року Ленінською міжрайонною державною податковою інспекцією в м. Луганську на підставі акту перевірки, згідно з підпунктом 54.3.2. п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України прийнято податкове повідомлення-рішення форми «Р» № 000022360/0 про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 568441,00 грн., в тому числі 568440,00 грн. - за основним платежем, 1,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (а.с.175).

Між сторонами немає розбіжностей щодо обставин справи, встановлених судом першої інстанції, податкова інспекція вказує тільки на порушення норм матеріального права.

Колегія суддів вважає такий висновок помилковим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.2 КАСУ завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 Податкового органу визначено, що органи державної податкової служби є контролюючими органами щодо податків, які справляються до бюджетів та державних цільових фондів, крім зазначених у підпункті 41.1.2 цього пункту, а також стосовно законодавства, контроль за дотриманням якого покладається на органи державної податкової служби.

Статтею 61, 62 Податкового кодексу України встановлено, що органи державної податкової служби межах їх повноважень, встановлених цим Кодексом, здійснюють податковий контроль - систему заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, шляхом ведення обліку платників податків; інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності органів державної податкової служби; перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Тобто, відповідач у справі - орган владних повноважень, який виконує контролюючі функції у сфері оподаткування відносно інших суб'єктів.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Згідно п. 79.2 ст. 79 Податкового кодексу України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Тобто, чинним законодавством передбачений обов'язок податкового органу повідомити платника податків про проведення перевірки, при цьому таке повідомлення надсилається листом з повідомленням про вручення або вручається посадовій особі суб'єкта господарювання під розписку.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 12.02.2011 року за № 19922 Ленінська міжрайонна державна податкова інспекція в м. Луганську повідомила позивача, що з 12.05.2011 проводить позапланову невиїзну документальну перевірки позивача з питань правомірності нарахування податкових зобов'язань та податкового кредиту декларацій з ПДВ за січень 2011 року (а.с. 17).

Зазначене повідомлення отримано позивачем 18.05.2011 року, тобто після закінчення перевірки, яку проведено 16.05.2011 року.

Доказів дотримання наведених норм п.79.2 ст. 79 ПК України, а саме дотримання умов надіслання позивачу рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки з матеріалів справи не вбачається.

Відповідно до п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України підставою для здійснення позапланової документальної невиїзної перевірки визначене ненадання платником податків пояснень та їх документального підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

В порушення вимог зазначеної норми Закону податковий орган здійснив перевірку позивача фактично без повідомлення його про її проведення, чим порушив його право щодо можливості виконати покладені на нього пунктом 85.2 ст.85 Податкового кодексу України обов'язки щодо надання посадовим особам органів державної податкової служби в повному обсязі всіх документів, що належать до предмета перевірки або пов'язані з нею.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що право податкового органу щодо проведення позапланових невиїзних документальних перевірок у спірних правовідносинах реалізовано відповідачем у порушення норм закону.

Стосовно визнання протиправним та скасуванню податкового повідомлення-рішення Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську № 000022360/0 від 08.06.2011 року про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 568441,00 грн., в тому числі 568440,00 грн. - за основним платежем, 1,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пп.54.3.2. п. 54.3. ст. 54 Податкового кодексу України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до п. 185.1 ст. 185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є операції платників податку з:

а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю;

б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу;

в) ввезення товарів (супутніх послуг) на митну територію України в митному режимі імпорту або реімпорту (далі - імпорт);

г) вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту (далі - експорт);

ґ) з метою оподаткування цим податком до експорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг), які перебувають у вільному обігу на території України, до митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35 - 37 Митного кодексу України;

д) з метою оподаткування цим податком до імпорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг) з-під митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35 - 37 Митного кодексу України, для їх подальшого вільного обігу на території України;

е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

Пунктом 187.1 ст. 187 ПК України передбачено, що датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

За операціями з виконання підрядних будівельних робіт суб'єкти підприємницької діяльності можуть застосовувати касовий метод податкового обліку відповідно до підпункту 14.1.266 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.

Відповідно до п. 188.1 ст. 188 ПК України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, але не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб'єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів), а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на вартість послуг стільникового рухомого зв'язку).

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів/послуг.

Пунктом 198.1. статті 198 ПК України передбачено право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Відповідно до п. 198.2. ст. 198 ПК України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше:

дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;

дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Згідно з п. 198.3 ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п. 198.4 ст. 198 ПК Україн, якщо платник податку придбає (виготовляє) товари/послуги та необоротні активи, які призначаються для їх використання в операціях, що не є об'єктом оподаткування або звільняються від оподаткування, то суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не відносяться до податкового кредиту зазначеного платника.

Пунктом 198.5 статті 198 ПК України передбачено, якщо у подальшому такі товари/послуги, основні виробничі засоби фактично використовуються в операціях, які не є об'єктом оподаткування або звільняються від оподаткування відповідно до цього Кодексу, міжнародних договорів (угод) (за винятком випадків проведення операцій, передбачених підпунктом 196.1.7 пункту 196.1 статті 196 цього Кодексу), то з метою оподаткування такі товари/послуги, основні виробничі засоби вважаються проданими у податковому періоді, на який припадає таке використання, у тому випадку, якщо платник податку скористався правом на податковий кредит за цими товарами/послугами, основними виробничими засобами.

Датою використання товарів/послуг, основних виробничих засобів вважається дата визнання витрат відповідно до розділу III цього Кодексу.

Згідно до п. 198.6 ст. 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Згідно частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Правочин, який вчинено з метою завідомо суперечною інтересам держави та суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з частиною 1 статті 203, частиною 2 статті 215 ЦК України є нікчемним, визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно із статтею 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу,

іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства,

волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі,

правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на

реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до частин 1, 2 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Відповідно до ст. 208 Господарського кодексу України якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов'язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а у разі виконання зобов'язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави.

Відповідно до пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Відповідачем не надано суду першої інстанції та апеляційному суду доказів наміру позивача порушити публічний порядок при укладені договорів з ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» та ТОВ «Монтаж-Демонтаж Проект», або наявності вироку суду у кримінальній справі щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо при укладенні та виконанні таких договорів.

Крім того, колегія суддів зазначає, що постановою Луганського окружного адміністративного суду від 30.05.2011 року у справі № 2а-3529/11/1270 позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтаж - Демонтаж Проект» до Ленінської міжрайоної державної податкової інспекції у м. Луганську задоволена частково: визнані протиправними та скасовані накази від 25.03.2011 року № 555 та від 03.03.2011 року № 365; визнані неправомірними дії щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтаж - Демонтаж Проект» з питань правомірності нарахування податкових зобов'язань та податкового кредиту по деклараціям з податку на додану вартість за період з 01.01.2011 року по 31.01.2011 року, яка оформлена актом від 28.03.2011 року № 159/23/34721183 та щодо проведення документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтаж - Демонтаж Проект» з питань правомірності нарахування податкових зобов'язань та податкового кредиту по деклараціям з податку на додану вартість за період з 01.12.2010 року по 31.12.2010 року, яка оформлена актом від 04.03.2011 року № 75/23/34721183, в задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 06.07.2011 року апеляційна скарга Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції залишена без задоволення, постанова Луганського окружного адміністративного суду від 30.05.2011 року залишена без змін.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що виконання угод позивача з ТОВ «Монтаж-Демонтаж Проект», ТОВ «ТД «Проминвестгрупп» та включення сум ПДВ до податкового кредиту січня 2011 року підтверджено договорами підрядних та субпідрядних будівельних робіт та купівлі продажу будівельних матеріалів, видатковими та податковими накладними, актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) форми КБ-2в, платіжними дорученнями, реєстрами виданих та отриманих податкових накладних (а.с.57-167).

Колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на відсутність у позивача товарно-транспортних накладних, що підтверджують отримання товарів від ТОВ «ТД «Проминвестгрупп», оскільки умови договору не містять обов'язку саме позивача здійснювати перевезення вказаного товару.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податкове повідомлення-рішення Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську № 000022360/0 від 08.06.2011 року є протиправним.

Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів правомірність прийняття податкового повідомлення - рішення та правомірності проведення 16.05.2011 року документальної позапланової невиїзної перевірки відповідно до пункту 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

За таких підстав апеляційний адміністративний суд вважає, що постанова суду першої інстанції прийнята при вірному застосуванні норм матеріального права, висновки суду відповідають обставинам справи, тому не вбачає підстав для скасування постанови.

На підставі викладеного керуючись ст. 19 Конституції України, Податковим кодексом України, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, ст. 2, ст. 9, ст. 160, ст. 167, ст. 195, ст. 196, п.1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20.03.2012 року у справі № 2а-11733/11/1270 - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20.03.2012 року у справі № 2а-11733/11/1270 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецомотех» до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську про визнання дій протиправними, скасування наказу, визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - залишити без змін.

Ухвала Донецького апеляційного адміністративного суду за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, визначених Кодексом адміністративного судочинства України, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

У судовому засіданні 18.05.2012 року проголошена вступна та резолютивна частина ухвали, повний текст ухвали виготовлений 21.05.2012 року.

Головуючий І.В.Геращенко

Судді Т.Г.Арабей

Л.В.Губська