Рішення

від 17.05.2012 по справі 9/175

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 9/175 17.05.12

За позовом Головного управління капітального будівництва виконавчого органу Київської

міської ради (КМДА)

до 1) Публічного акціонерного товариства "Київметробуд"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Юджин"

Треті особи без 1) Головне фінансове управління міста Києва

самостійних вимог 2) Головне управління Державного казначейства України в м. Києві

на стороні позивача 3) Київська міська державна адміністрація

4) Комунальне підприємство "Київекспертиза"

про зобов'язання укласти додаткову угоду

Суддя Бондаренко Г.П.

Представники сторін:

Від позивача ОСОБА_1 (дов. №068-1277/11 від 03.05.2012р.)

Від відповідача 1) ОСОБА_2 (дов. №16/01/2012 від 16.01.2012р.)

2) ОСОБА_3 (дов. б/н від 14.05.2012р.)

Від третіх осіб 1) не з'явився

2) не з'явився

3) не з'явився

4) Хорошевський М.Г. (директор, довідка АБ №337647, пас. НОМЕР_1)

Відповідно до ст. 85 ГПК України в судовому засіданні 17.05.2012р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Головне управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (далі по тексту - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Київметробуд" (далі по тексту -відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Юджин" (далі по тексту -відповідач-2), у відповідності до якої просить суд:

- зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Київметробуд"(01601, м. Київ, вул. Прорізна, 8, код ЄДРПОУ 01387432) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юджин"(03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, 23-б, код ЄДРПОУ 31303824) укласти з Головним управлінням капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, код ЄДРПОУ 35477820) додаткову угоду №3 до Договору №1/001 від 31 липня 2008 року у редакції наведеній позивачем, а саме «

Додаткова угода №3

до Договору №1/001 від 31 липня 2008 року

м. Київ « » 2011р.

Замовник: Головне управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в особі Начальника Даниловича Сергія Михайловича, що діє не підставі Положення, з однієї

сторони, та

Підрядник: Публічне акціонерне товариство „Київметробуд", в особі Генерального директора Петренка Володимира Івановича, який діє на підставі Статуту, з іншої сторони,

Власник об'єкту: Товариство з обмеженою відповідальністю „Юджин", в особі Виконавчого директора ОСОБА_7, який діє на підставі Довіреності, з іншої сторони,

разом по тексту іменовані - Сторони, а кожна окремо - Сторона, уклали дану Додаткову угоду №3 до Договору (далі - Договір) №1/001 від 31 липня 2008 року на виконання робіт по об'єкту: „Демонтаж наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК «Олімпійський»та заходи зберігання підземної частини, пов'язаних з організацією та проведенням міжнародних заходів проведення в України фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 року про наступне:

1. На виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації від 50.12.2009 р. №1497 „Про заходи щодо здійснення фінансово-бюджетного контролю" та відповідно до плану перевірок об'єктів будівництва, реконструкції, технічного переоснащення та капітального ремонту на 2011 рік" та підставі Висновку перевірки вартості виконаних робіт від 04.05.2011 року №09/105-232 (Наказ від 10.02.2011 року №13-КО) виконаного КП „Київекспертиза", Сторони домовились частину першу пункту 2.1. Розділу 2 „ЦІНА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ" Договору викласти в новій редакції наступного змісту:

2.1.Ціна робіт по цьому Договору визначається твердою договірною ціною відповідно до ДБН Д. 1.1-1-2000 із змінами та доповненнями та становить 20056122 грн. (двадцять мільйонів п'ятдесят шість тисяч сто двадцять дві грн. 00 коп.), в т.ч. ПДВ 20 % - 3 342 687грн. (три мільйони триста сорок дві тисячі шістсот вісімдесят сім грн. 00 коп.)

2. Всі інші умови Договору залишаються незмінними і Сторони підтверджують щодо них свої зобов'язання.

3. Дана додаткова угода складена українською мовою у двох оригінальних примірниках - по одному примірнику для кожної із Сторін, що мають однакову юридичну силу.

4. Дана додаткова угода набирає юридичної сили з моменту її підписання уповноваженими представниками Сторін.

Юридичні адреси, банківські реквізити та підписи Сторін»

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що між ним та відповідачами має бути укладено Додаткову угоду № 3 до Договору №1/001 від 31.07.2008р. шляхом викладення п. 2.1 договору в новій редакції з урахуванням Висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт від 04.05.2011 року № 09/105-232, складеного Комунальним підприємством "Київекспертиза". При цьому зміна умов договору стосується зменшення ціни договору, а саме зменшення початкової, визначеної кошторисом вартості робіт за договором на вартість завищених відповідачем-1 об'ємів робіт, що встановлено на думку позивача висновком КП «Київекспертиза».

Позовні вимоги вмотивовані положеннями ст. ст. 632, 651 ЦК України, ст. 188 ГК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.06.2011 року позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 9/175, розгляд справи призначено на 14.07.2011 року, у відповідності до ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Головне фінансове управління міста Києва виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Головне управління Державного казначейства України в місті Києві та Київську міську державну адміністрацію.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2011 року суд призначив у даній справі судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зупинив провадження у справі до надання висновків судово-технічної експертизи, призначеної у справі, витрати по оплаті вартості проведеного дослідження покладеного на ПАТ "Київметробуд", матеріали справи направлено до експертної установи. Залучено до участі у справі Комунальне підприємство "Київекспертиза" у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, в порядку ст. 27 ГПК України.

11.10.2011 року через відділ канцелярії Господарського суду міста Києва листом №7192/11-15 від 04.10.2011р. Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернуто матеріали справи №9/175, у зв'язку з не здійсненням попередньої оплати за проведення експертизи та не наданням додаткових матеріалів по справі.

В зв'язку з усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у справі, у відповідності до ст. 79 ГПК України провадження у справі 9/175 було поновлено , розгляд справи призначено на 03.11.2011 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2011 року у даній справі призначено комплексну судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, матеріали справи №9/175 направлено до експертної установи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.01.2012 року задоволено клопотання експерта Пасько Р.М. про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи та забезпечення натурного обстеження об'єкта дослідження.

12.04.2012 року через відділ канцелярії Господарського суду міста Києва КНДІСЕ надіслано лист №251/252/12-42 від 27.03.2012р. разом з висновком судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012р. та матеріалами справи №9/175.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.04.2012 року поновлено провадження у даній справі, розгляд справи призначено на 03.05.2012 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.05.2012 року розгляд справи відкладено на 17.05.2012 року, у зв'язку з неявкою третіх осіб 1-3 в судове засідання, клопотанням третьої особи-1 про відкладення розгляду справи, необхідністю надання сторонами додаткових пояснень по справі.

17.05.2012 року через відділ канцелярії Господарського суду міста Києва відповідачем-2 подано клопотання про слухання справи за відсутності представника та надіслання копії процесуального документу.

17.05.2012 року через відділ канцелярії Господарського суду міста Києва третьою особою-4 подано письмові пояснення щодо висновків судової експертизи. Також третя особа-4 просить суд витребувати від відповідача-1 та відповідача -2 додаткові матеріали по справі, призначити додаткову будівельно-технічну експертизу із залученням іншої уповноваженої спеціалізованої експертної установи.

17.05.2012 року через відділ канцелярії Господарського суду міста Києва позивачем подано додаткові матеріали по справі.

В судове засідання 17.05.2012 року представники третьої особи -1,2, 3 не з'явились, про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Представником третьої особи-4 надано усні пояснення та заперечення, в яких просить суд не приймати висновок судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012р. та призначити у справі додаткову експертизу, проведення якої доручити іншій експертній установі, з посиланням на те, що висновок №252/252/12-42 від 27.03.2012р. підготовлений на недостатній документально - доказовій базі, звужено та однобоко висвітлено поставлені на вирішення експертизи питання та зазначений висновок не спростовує висновків перевірки вартості виконаних обсягів робіт №09/105-232 від 04.05.2011р., зроблених третьою особою-4.

Представниками позивача, відповідача-1 та відповідача-2 надано усні пояснення та заперечення проти задоволення клопотання третьої особи-4 про призначення у справі додаткової судової експертизи.

Клопотання третьої особи-4 про призначення у справі додаткової судової експертизи не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 42 ГПК України, у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

У відповідності до п. 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року N 4, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Дослідивши висновок судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012р., суд прийшов до висновку, що судову експертизу проведено кваліфікованим експертом, попередженим про кримінальну відповідальність, в результаті проведеної судової експертизи за наявними матеріалами справи надано вичерпні відповіді на поставлені судом питання. При цьому, третьою особою-4 не вказано конкретно в чому полягає неповнота висновків експерта (суд зазначає, що експертом досліджувались всі наявні матеріалами справи та надано відповіді на всі поставлені питання) та які саме висновки є неясними (суд зазначає, що відповіді є конкретними та надають вичерпну відповідь на поставлені питання).

У відповідності до ч. 5 ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

З огляду на те, що третьою особо-4 не доведено суду необхідність призначення у справі додаткової судової та надання експертами вичерпних відповідей на всі поставлені питання, враховуючи відсутністю підстав для визнання висновку №251/252/12-42 від 27.03.2012р. неповним чи неясним, клопотання третьої особи-4 про призначення додаткової судової експертизи задоволенню не підлягає.

Як вбачається з висновку №251/252/12-42 від 27.03.2012р. експертизу проведено комісією експертів у складі: завідуючого відділу лабораторії інженерно-технічних та економічних видів досліджень Пасько Романа Миколайовича, який має вищу будівельно - технічну освіту, другий кваліфікаційний клас судового експерта, експертну кваліфікацію за спеціальностями 10.6. "Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7. "Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10. "Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд", 10.14 "Оцінка земельних ділянок" (свідоцтво НОМЕР_4 від 18.11.2004 року, видане Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України), стаж практичної експертної роботи 7 років; провідного судового експерта лабораторії інженерно-технічних та економічних видів досліджень Свериди Олександра Миколайовича, який має вишу будівельно-технічну освіту, четвертий кваліфікаційний клас судового експерта, експертну кваліфікацію за спеціальностями 10.6. "Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7. "Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10. "Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд", 10.14 "Оцінка земельних ділянок" (свідоцтво НОМЕР_2, видане Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України від 21.09.2005р.), стаж практичної експертної роботи 6 років; старшого судового експерта лабораторії інженерно-технічних та економічних видів досліджень четвертого кваліфікаційного класу Герасименку Іллі Володимировичу, який має вищу будівельно-технічну освіту, кваліфікацію судового експерта зі спеціальностей 10.6 "Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7 "Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10 "Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд", 10.14 "Оцінка земельних ділянок" (свідоцтво НОМЕР_3, видане рішенням експертно- кваліфікаційної комісії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 18 вересня 2008 року), стаж експертної роботи 4 роки.

Про кримінальну відповідальність згідно ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України експертів попереджено.

Оскільки експертами надано обґрунтовані, чіткі, логічні відповіді на питання судової експертизи, висновок складений кваліфікованими експертами відповідно до вимог закону України "Про судову експертизу", висновок судової експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012 року приймається судом в якості належного та допустимого доказу.

В судому засіданні 17.05.2012року представником відповідача-1 також надано письмові заперечення проти заявлених позовних вимог, які ґрунтуються на відсутності повноважень третьої-особи-4 складати висновки щодо об'ємів та вартості виконаних робіт суб'єктами господарювання, що на думку відповідача-1 є втручанням в господарську діяльність.

Судом, у відповідності з вимогами ст. 81-1 ГПК України, складено протоколи судового засідання, які долучено до матеріалів справи.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази за власним переконанням, яке ґрунтується на вимогах закону, Господарський суд міста Києва -

встановив:

31 липня 2008 року між Головним управлінням капітального будівництва міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі по тексту -Позивач; Замовник за Договором), Відкритим акціонерним товариством "Київметробуд" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Київметробуд") (далі по тексту -Відповідач-1; Підрядник за Договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юджин" (далі по тексту -Відповідач-2; Власник об'єкту за Договором) укладено Договір №1/001.

У відповідності до умов зазначеного вище Договору (п. 1.1.), предметом договору є виконання робіт з демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" та заходи зберігання підземної частини, пов'язаних з організацією та проведенням міжнародних заходів проведення в України фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 року (далі -Об'єкт). Власник об'єкту дозволяє, Замовник замовляє та сплачує, а Підрядник на свій ризик зобов'язується виконати та залученими силами роботи власними, згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, видаю Замовником до виконання робіт, у термін визначений проектом робіт.

Висновком Державного підприємства "Спеціалізована державна експертна організація -центральна служба Української державної будівельної експертизи" Київська міська філія "Київдержбудекспертиза"21 липня 2008 року надано позитивний висновок державної експертизи проекту демонтажу надземної частини об'єкта незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський", кошторисна вартість в цінах на 2008 рік (з урахуванням ПДВ, без коштів на покриття витрат, пов'язаних з інфляційними процесами) складає 27912, 766 тис. грн.

У відповідності до п. 2.3 Договору протягом 7 днів після укладення договору Замовник перераховує Підряднику авансовий платіж в розмірі 30% від ціни Договору, на виконання робіт з капітального будівництва, що складає 8 373 829,80 грн.

Оплата за виконані роботи за цим Договором здійснюється Замовником Підряднику щомісячно протягом 10-ти днів після підписання довідки форми КБ№3 згідно з платіжними дорученнями на поточний рахунок Підрядника у національній валюті України з урахування фактично виконаних обсягів робіт Підрядником на підставі актів виконаних робіт ф. КБ-2в та довідки форми №КБ-3 (п. 2.6 Договору).

Остаточний розрахунок з Підрядником здійснюється протягом п'яти робочих днів після підписання акту про завершення робіт по демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва на площі перед НСК "Олімпійський"(п. 2.7. Договору).

Пунктами 5.1., 5.3. Договору передбачено, що здавання-приймання виконаних робіт оформлюється актами приймання-передачі, підписаними Замовником та Підрядником, які щомісяця подаються Підрядником Замовнику. Акт здавання-приймання закінчення повного комплексу робіт по демонтажу наземної частини Об'єкту загалом оформлюється трьохстороннім актом, який підписується Замовником, Підрядним та Власником об'єкту. Дата підписання якого Сторонами визначає момент завершення робіт по демонтажу наземної частини.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів, а саме Довідок про вартість робіт (форма КБ-3) та Актами форми КБ-2в, Відповідачем на виконання умов Договору у період серпня по жовтень 2008 року виконувались будівельно-монтажні роботи по демонтажу наземної частини Об'єкту, вартість яких складає 27855608,40 грн.

15.10.2008 року між Позивачем, Відповідачем-1 та Відповідачем-2 було підписано Акт приймання передачі об'єкту незавершеного будівництва та виконання робіт із демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський", згідно якого Відповідач-1 передає Позивачу, а той в свою чергу передає Відповідачу-2 підземну частину об'єкту у відповідності із Договором №1/001 від 31 липня 2008 року, та встановили, що всі умови Договору в частині демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" та заходи зберігання підземної частини - виконані в повному обсязі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.11.2009 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2010р., у справі №21/38 позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства «Київметробуд»задоволено частково, стягнуто з Головного управління капітального будівництва міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) на користь Відкритого акціонерного товариства "Київметробуд" основну суму заборгованості у розмірі 9 955608 грн. 40 коп., 3% річних у розмірі 107 036 грн. 76 коп., пеню у розмірі 856 294 грн. 12 коп., втрати від інфляції у розмірі 660735 грн. 16 коп.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.11.2009р. у справі №21/38 встановлено, що відповідно до п. 1.2 Акту від 15.10.2009 сторони визначили, що всі умови договору № 1/001 в частині виконання демонтажних робіт виконані в повному обсязі, та встановлено, що ВАТ «Київметробуд»на виконання умов Договору виконано роботи на загальну суму 27855608,40 грн. ; Головне управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) було зобов'язане здійснити остаточні розрахунки по договору № 1/001 до 22.10.2005 року.

Згідно з листом Головного управління внутрішнього фінансового контролю та аудиту від 03.02.2011 року № 065/05- 214 з метою перевірки відповідності обсягів виконаних підрядних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації, поданих до сплати обсягів робіт шляхом безпосередньої перевірки в натурі та документальної перевірки, на виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації від 30.12.2009 р. № 1497 "Про заходи щодо здійснення фінансово-бюджетного контролю" та відповідно до плану перевірок об'єктів будівництва, реконструкції, технічного переоснащення та капітального ремонту на 2011 рік", затвердженого Головою Київської міської державної адміністрації Поповим О.П., Комунальним підприємством "Київекспертиза" було проведено відповідну перевірку вартості виконаних обсягів робіт на об'єкті "Демонтаж об'єкту незавершеного будівництва на Троїцькій площі перед НСК "Олімпійський" за період з серпня 2008 року по жовтень 2008 року.

Згідно висновку перевірки вартості обсягів виконаних робіт від 04.05.2011 року №09/105-232, проведеної Комунальним підприємством "Київекспертиза" (третьої особи-4), були виявлені завищення робіт та зворотних сум від розбирання конструкцій та тимчасових споруд на загальну суму 7 856 644,00 (сім мільйонів вісімсот п'ятдесят шість тисяч шістсот сорок чотири) грн.

24.05.2011 року Позивачем, у зв'язку із наявністю Висновку №09/105-232 від 04.05.2011р., направлено Відповідачу-1 та Відповідачу-2 пропозицію №068-1422/11 про укладення Додатку №3 до Договору №1/001 від 31.07.2008р., згідно з якою Позивач запропонував викласти п. 2.1. Договору з урахуванням висновку №09/105-232 від 04.05.2011р., а саме зменшити ціну робіт за Договором на вартість завищених Відповідачем-1 обсягів робіт .

Отримання Відповідачем-1 та Відповідачем-2 пропозиції 24.05.2011р. підтверджується доданими Позивачем до матеріалів справи доказами та не заперечується Відповідачем-1 та Відповідачем-2.

Як про те зазначає Позивач, станом на момент подання позовної заяви Відповідачем-1 та Відповідачем-2 не надано відповіді на пропозицію №068-1422/11 від 24.05.2011р., що стало підставою для звернення до суду з вимогою про зобов'язання укласти додаткову угоду.

Відповідач-1 у письмових та усних поясненнях, наданих в судових засіданнях заперечує проти задоволення позовних вимог, з посиланням на те, що Висновок перевірки вартості виконаних обсягів робіт від 04.05.2011р. №09/105-232 складений Третьою особою-4 не може бути належним доказом у справі. Роботи Відповідачем-1 виконано у відповідності до умов Договору та вимог чинного законодавства України, а отже відсутні підстави для внесення змін до Договору.

Відповідача-2 заперечує проти задоволення позовних вимог з посиланням на відсутність підстав передбачених чинним законодавством України.

Третьою особою-4 зазначається про те, що встановлені Висновком перевірки вартості виконаних обсягів робіт від 04.05.2011р. №09/105-232 обставини відповідають дійсності, підтримано позицію Позивача та третя особа-4 просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд приходить до висновку, що заявлені Головним управлінням капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як вже зазначалось судом вище, 31.07.2008 року між Позивачем, Відповідачем-1 та Відповідачем-2 укладено Договір №1/001, предметом якого є виконання робіт з демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" та заходи зберігання підземної частини, пов'язаних з організацією та проведенням міжнародних заходів проведення в України фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 року

За своєю правовою природою Договір №1/001 від 31.07.2008р. є договором підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Вказаний договір відповідачем-1 як підрядником за договором було повністю виконано, що підтверджується довідками про вартість робіт (форма КБ-3) та Актами форми КБ-2, відповідно до яких Відповідачем-1 на виконання умов Договору у період серпня по жовтень 2008 року виконувались будівельно-монтажні роботи по демонтажу наземної частини Об'єкту, вартість яких складає 27855608,40 грн.

15.10.2008 року між Позивачем, Відповідачем-1 та Відповідачем-2 було підписано Акт приймання передачі об'єкту незавершеного будівництва та виконання робіт із демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський", згідно якого Відповідач-1 передає Позивачу, а той в свою чергу передає Відповідачу-2 підземну частину об'єкту у відповідності із Договором №1/001 від 31 липня 2008 року, та встановили, що всі умови Договору в частині демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" та заходи зберігання підземної частини - виконані в повному обсязі.

У зв'язку з частковим виконанням Головним управлінням капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) як замовником по договору зобов'язань по оплаті за Договором, Відкрите акціонерне товариство «Київметробуд»звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Головного управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), Товариства з обмеженою відповідальністю «Юджин», Київської міської державної адміністрації про стягнення 11580987,24 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.11.2009 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2010р., у справі №21/38 позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства «Київметробуд»задоволено частково, стягнуто з Головного управління капітального будівництва міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) на користь Відкритого акціонерного товариства "Київметробуд" основну суму заборгованості у розмірі 9 955608 грн. 40 коп., 3% річних у розмірі 107 036 грн. 76 коп., пеню у розмірі 856 294 грн. 12 коп., втрати від інфляції у розмірі 660735 грн. 16 коп.

Зазначеним вище рішення суду встановлено, що відповідно до п. 1.2 Акту від 15.10.2009 сторони визначили, що всі умови договору № 1/001 в частині виконання демонтажних робіт виконані в повному обсязі; а також встановлено, що ВАТ «Київметробуд»на виконання умов Договору виконано роботи на загальну суму 27855608,40 грн.; Головне управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) було зобов'язане здійснити остаточні розрахунки по договору № 1/001 до 22.10.2005 року.

За таких обставин, рішенням у справі № 21/38, яке набрало законної сили, встановлено факт виконання Відповідачем-1 зобов'язань по виконанню робіт за Договором у відповідності до умов договору та прострочення Позивачем у даній справі обов'язку щодо оплати робіт.

24.05.2011 року Позивачем, у зв'язку із наявністю Висновку №09/105-232 від 04.05.2011р. направлено Відповідачу-1 та Відповідачу-2 пропозицію №068-1422/11 про укладення Додатку №3 до Договору №1/001 від 31.07.2008р., згідно з якою Позивач запропонував викласти п. 2.1. Договору з урахуванням висновку №09/105-232 від 04.05.2011р.в новій редакції наступного змісту:

2.1. Ціна робіт по цьому Договору визначається твердою договірною ціною відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 із змінами та доповненнями та становить 20056122 грн. (двадцять мільйонів п'ятдесят шість тисяч сто двадцять дві грн. 00 коп.) в т.ч. ПДВ 20% - 3342687 грн. (три мільйони триста сорок дві тисячі шістсот вісімдесят сім грн. 00 коп.).

За твердження Позивача, Відповідачем-1 та Відповідачем-2 відповіді на пропозицію не надано, Додаткову угоду №3 до Договору не укладено.

Отже, матеріалами справи та поясненнями представників сторін підтверджується, що сторони не дійшли згоди щодо зміни умов Договору та укладення Додаткової угоди№3 в добровільному порядку, у зв'язку з чим Позивач звернувся до суду з позовом про зобов'язання укласти додаткову угоду.

Як на підставу для укладення Додаткової угоди №3 до Договору, Позивач посилається на Висновок перевірки вартості виконаних обсягів робіт №09/105-232 від 04.05.2011р. зроблений Третьою особою-4.

Висновком перевірки вартості виконаних обсягів робіт №09/105-232 від 04.05.2011р. проведеної Третьою особою-4 встановлено, що відповідно до Положення про порядок здійснення контролю за витрачанням фінансових ресурсів територіальної громади міста Києва в процесі здійснення будівництва, реконструкції, реставрації, технічного переоснащення та капітального ремонту () при здійсненні перевірки виявлені завищення робіт та зворотних сум від розбирання конструкцій та тимчасових споруд на загальну суму 7 856 644,00 (сім мільйонів вісімсот п'ятдесят шість тисяч шістсот сорок чотири) грн.

Крім того, Позивач посилається в обґрунтування позовних вимог на те, що законодавчим актом, а саме пунктом 28 постанови Кабінету міністрів України "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 1 серпня 2005 р. N 668 передбачено, що замовник має право ініціювати внесення змін у договір підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду.

У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті (п. 100 постанови №668 від 01.08.2005р.).

За таких обставин, для вирішення справи по суті суду необхідно встановити чи існують правові підстави, передбачені договором або законом, для внесення змін до договору підряду в частині зміни вартості його ціни, після виконання договору сторонами.

За загальним правилом, зміна умов договору допускається тільки за згодою сторін, що встановлено ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Аналогічні положення містяться у статті 188 Господарського кодексу України, згідно з якою зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

У відповідності до ст. 654 ЦК України, зміна або розірвання договору вчинюється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Судом встановлено, що зміни, які пропонується внести позивачем до договору підряду, стосуються виключно ціни договору в сторону зменшення загальної ціни договору.

Щодо передбаченої умовами договору можливості зміни ціни договору, то вони викладені у п. 2.1, 2.2 договору, укладеного між сторонами.

Згідно п. 2.1. Договору, укладеного між сторонами, ціна робіт по цьому Договору визначається твердою договірною ціною відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 із змінами та доповненнями, та становить 27912766,00 грн. (двадцять сім мільйонів дев'ятсот двадцять тисяч сімсот шістдесят шість грн. 00 коп.), в т.ч. ПДВ 4652127,67 грн. (чотири мільйони шістсот п'ятдесят дві тисячі сто двадцять сім грн. 67 коп.), згідно зведеного кошторису (Додаток № 2).

Тверда договірна ціна може бути змінена за наступних умов:

- якщо Замовник в процесі будівництва змінює проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників;

- якщо в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії складення договірної ціни;

- якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору.

Зміна вартості робіт підтверджується документально з обов'язковим укладенням додаткової угоди до цього Договору (п. 2.2. Договору).

Пунктом 10.2. Договору передбачено, що цей Договір може бути змінений або доповнений за взаємною згодою Сторін.

Усі зміни та доповнення до цього Договору повинні бути зроблені у письмовій формі та підписані уповноваженими представниками Сторін. Такі зміни і доповнення додаються до цього Договору і є його невід'ємною частиною (п. 10.3. Договору).

Отже, виходячи зі змісту Договору, укладеного між сторонами, тверда договірна ціна може бути змінена за наступних умов: якщо Замовник в процесі будівництва змінює проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників ; якщо в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії складення договірної ціни; якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору.

Суд приходить до висновку про відсутність підстав для внесення змін до Договору, оскільки у п. 2.1. Договору сторонами передбачено можливість внесення змін щодо ціни в процесі виконання договору, за погодження сторін. З огляду на те, що процес виконання робіт по договору закінчено, обов'язки замовника визначено та встановлено при вирішенні господарського спору у справі № 21/38, то вказані положення договору не можуть бути підставою для спонукання відповідачів внести зміни до договору.

Разом тим, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається (ч. 3 ст. 632 ЦК України).

Отже, законом прямо передбачена умова щодо заборони зміни ціни в договорі після його виконання.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 632 ЦК України та встановлення судом факту виконання сторонами Договору, у суду відсутні передбачені законом підстави для задоволення позовних вимог про укладення додаткової угоди, якою вносять зміни до ціни договору, оскільки Цивільним кодексом України встановлено заборону щодо зміни ціни договору після його виконання.

Щодо посилання позивача на п. 100 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р, відповідно до якого у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт , замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті, то суд приходить до висновку, що зазначені позивачем обставини щодо зміни обсягів робіт не вплинули на ціну виконаних робіт, визначену п. 2.1 договору та кошторисом, виходячи з наведеного.

Проект демонтажу надземної частини об'єкта незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" отримав позитивний висновок Державного підприємства "Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи" Київська міська філія "Київдержбудекспертиза" від 21 липня 2008 року, відповідно до якого проектна документація відповідає чинній нормативній базі і рекомендується до затвердження в установленому порядку з такими основними технічко-економічними показниками демонтажу:

Найменування конструктивівОбсяг конструктивів мАрмування конструкти вів, тЗакладні деталі конструкти вів, тОпалубка металевих колон, тМеталеві балки, тМеталоконст- рукції, підси- лювання т Колони 2450,83 436,971 9,9039 23,2006 - 15,394 Балки 1514,94 304,293 6,6422 - - - Перекриття 5770,0 1333,581 4,184 - - - Стіни 685,734 130,2624 - - - - Плита пандуса 459,8 75,228 - - - - Сходи 138,86 23,88 0,278 - - - Металеві балки - - - - 10,5142 - Разом 11020,164 2304,3254 21,0081 23,2006 10,5142 15,394 Кошторисна вартість в цінах 2008 року (з урахуванням ПДВ, без коштів на покриття витрат, пов'язаних з інфляційними процесами) - 27912, 766 тис. грн. , в тому числі: БМР (без ПДВ) -22590,270 тис. грн., інші витрати - 5322,496 тис. грн., з них кошти на покриття ризику (з ПДВ) -314, 492 тис. грн.

За таких обставин, вартість визначених проектом обсягів робіт складала 27912,766 тис. грн.

За результатами Висновків перевірки вартості виконаних обсягів робіт №09/105-232 від 04.05.2011р., які були складені Третьою особою-4, враховуючи письмові пояснень Третьою особою-4 від 17.05.2012 року, при проведенні вказаного дослідження нею було встановлено завищення обсягів виконаних робіт відповідно до актів форми КБ -2 та КБ-3 порівняно з обсягами робіт, визначених проектом, який отримав позитивний висновок КП «Київдержбудекспертиза», на 28,15%. При цьому, за висновками третьої особи-4 вартість цих обсягів, які були виконані Відповідачем-1 понад встановлені проектом, має складати 7856,644 тис. грн.

Суд зазначає, що не дивлячись на те, що обсяги (об'єми) робіт, виконані по договору, за твердженням позивача та третьої особи-4 були збільшені, ціна за виконані роботи, встановлена кошторисом, правильність якого була перевірена КП «Київдержбудекспертиза», не змінилась, вартість проведення робіт, не дивлячись на збільшення їх обсягів на думку третьої особи-4, залишилась на рівні встановленому Позитивним висновком державної експертизи від 21.07.2008р. та п. 2.1. Договору, Додатку №2 до Договору (Зведеного кошторису, розрахунку вартості будівництва).

Крім того, суд критично оцінює доведеність Позивачем факту неправомірного збільшення підрядником -Відповідачем-1 обсягів робіт, виходячи з того, що при перевірці правильності методів висновку третьої особи-4 , в результаті дослідження поставлених судом питань у висновку судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012р. було надано наступні відповіді:

- встановити за результатами проведеного обстеження, які роботи, в якому обсязі, яким способом та на яку суму виконані відповідно до Договору підряду 31.07.2008 року №1/001, укладеного між Управлінням капітального будівництва міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Публічним акціонерним товариством "Київметробуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юджин", не вбачається можливим, оскільки умовами Договору №1/001 від 31.07.2008 року передбачено виконання демонтажу наземної частини незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києва поблизу НСК "Олімпійський", який на час проведення обстеження відсутній, роботи внесенні до актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в за Договором №1/001 від 31.07.2008 року є демонтажними та супутніми роботами виконання яких та спосіб їх виконання можливо перевірити тільки під час їх проведення.

Виконання робіт за Договором №1/001 від 31.07.2008 року фактично підтверджується відсутністю на час проведення обстеження наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торгівельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" та підписаними Замовником робіт і Підрядником актами приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в в яких відображено перелік робіт їх об'єм та спосіб виконання.

Вартість виконаних робіт з демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торгівельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" документально підтверджується підписаними Замовником та Підрядником актами приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт форми №КБ-3. При цьому вартість робіт згідно актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3 відповідає вартості цих робіт, передбаченої твердою договірною ціною (додаток №2) до Договору №1/001 від 31.07.2008 року.

Враховуючи, що частина робіт згідно актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в виконувалися не лише у серпні 2008 року як передбачено графіком виконання робіт (додаток №1 до Договору), а також на протязі вересня - жовтня 2008 року, включення до вартості виконаних робіт за актами приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в за вересень - жовтень 2008 року по Договору №1/001 від 31.07.2008 року додаткових витрат при виконанні будівельно-монтажних робіт у літній період є необґрунтованим.

Вартість виконаних робіт за Договором №1/001 від 31.07.2008 року з демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торгівельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський" та заходів по зберіганню підземної частини об'єкту згідно підписаних Замовником та Підрядником актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3 з урахуванням виключення необґрунтовано включених до актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в за вересень-жовтень 2008 додаткових витрат при виконанні будівельно-монтажних робіт у літній період складає 27726988, 80 грн., в тому числі зворотні суми 57146, 40 грн.

- відповідно до "Положення про порядок здійснення контролю за витрачанням фінансових ресурсів в процесі здійснення будівництва, реконструкції, реставрації, технічного переоснащення, капітального ремонту (ремонту)", затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.12.2009 року №1497, контроль за витрачанням фінансових ресурсів в процесі будівництва здійснюється уповноваженою спеціалізованою організацією шляхом проведення перевірок під час будівництва.

Також можливо провести перевірку певного виду виконаних будівельних робіт при проведені контрольних обмірів після виконання етапу чи комплексу робіт зі спорудження об'єкта, а також після закінчення будівництва об'єкта в цілому та прийняття його в експлуатацію.

Нормативними документами не передбачені методичні процедури проведення перевірки об'ємів фактично виконаних демонтажних робіт після їх виконання, тому надати категоричні та достовірні висновки щодо об'ємів та способу фактичного проведення демонтажних робіт після завершення їх виконання, а в даному випадку через 2,5 роки не можливо.

Враховуючи, що за Договором №1/001 від 31.07.2008 року виконувалися демонтажні роботи наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торгово-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК "Олімпійський", які на час проведення перевірки КП "Київекспертиза" були завершені, вважати категоричними та такими, що відповідали фактичному стану висновки КП "Київекспертиза" щодо об'ємів демонтажних робіт за Договором №1/001 від 31.07.2008 року та способу їх виконання не можливо.

Разом з тим, суд зазначає, що посилання Відповідача-1 на відсутність повноважень у Третьої особи-4 (Комунального підприємства "Київекспертиза") на проведення контрольних обмірів та здійснення заходів спрямованих на забезпечення контролю за дотримання сторонами зобов'язань за договорами підряду при виконанні робіт на будівництв, не має значення для вирішення спору по суті, а дослідження обсягів компетенції та повноважень Третьої особи-4 не входить до предмету доказування у даній справі.

Скасування розпорядження Київської міської державної адміністрації від 30.12.2009 р. № 1497 "Про заходи щодо здійснення фінансово-бюджетного контролю" та відповідно до плану перевірок об'єктів будівництва, реконструкції, технічного переоснащення та капітального ремонту на 2011 рік" у 2012 році не може свідчити про відсутність повноважень у Третьої особи-4 на момент проведення перевірки та не має значення для вирішення даного спору по суті.

Отже, навіть якщо б позивачем було належними доказами доведено зміну обсягу (об'ємів) виконаних робіт у сторону їх збільшення, то як встановлено судом це не вплинуло на ціну робіт по договору та не призвело до збільшення вартості цих робіт, а отже не стало підставою для збільшення ціни договору, яка залишилась сталою, а отже відсутні і правові підстави, передбачені п. 100 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., для внесення змін в ціну договору.

Частиною 2 ст. 14 Цивільного кодексу України передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Враховуючи те, що позивачем не доведено, що обов'язок відповідачів щодо укладення додаткової угоди щодо зміни ціни договору в сторону її зменшення, випливає з умов договору чи з норм закону, суд приходить до висновку, що правові підстави для внесення змін до договору в судовому порядку відсутні .

Суд також зазначає, що позивачем не доведено, яким чином дії відповідачів щодо відмови у підписання додаткової угоди в сторону зменшення ціни договору, порівняно з первісно визначеною сторонами у договорі підряду та кошторисі, після його повного виконання підрядником порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки збільшення обсягів робіт, на яке вказує позивач, що однак не доведено належними доказами, не призвело до зміни ціни договору в сторону збільшення.

У відповідності до положень ст. ст. 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин, суду відмовляє у задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідачів до укладення Додаткової угоди №3 до Договору №1/001 від 31.07.2008р

Відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

СуддяГ.П. Бондаренко Дата підписання рішення 30.05.2012р.