Постанова

від 21.05.2012 по справі 2а/0570/3519/2012

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2012 р. Справа № 2а/0570/3519/2012

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 12^10

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді

при секретарі

21 травня 2012 року справа № 2а/0570/3519/2012

приміщення суду за адресою: 83052, місто Донецьк вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття 12 год. 10 хв.

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Дмитрієва В.С.,

при секретарі судового засідання Дмитроняк А.С.

за участю сторін:

представника позивача - ОСОБА_1 за довіреністю від 17.04.2012 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт» про скасування рішення від 23 листопада 2011 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення від 23 листопада 2011 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу.

В обґрунтування позову зазначено, що за результатами проведеною перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції Ровеньківською міською радою та її виконавчим комітетом, відповідачем було зроблено висновок про наявність узгодженої поведінки між позивачем та третьою особою під час їхньої участі в торгах на капітальний ремонт ліфтів житлових будинків м. Ровеньки. Підставою для такого висновку стала візуальна схожість локальних кошторисів, які були надані позивачем і третьою особою разом із тендерними пропозиціями. Проте, схожість документів пояснюється тим, що обидва підприємства для її виготовлення використовували відомий програмний комплекс АВК-5.

Програмний комплекс АВК-5 призначений для автоматизованого випуску ресурсної кошторисної документації, яка використовується у будівництві, в тому числі у інвесторських кошторисах, в договірних цінах контрактів та інших документів під час виконання будівельних робіт (актів приймання виконаних будівельних робіт тощо) на підставі ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва».

На думку позивача, оскаржуване рішення відповідача ґрунтується на не доведених обставинах, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а зроблені ним висновки не відповідають обставинам справи.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав заявлений позов та надав пояснення аналогічні тим, що викладені в позовній заяві.

Представник відповідача до суду не прибув, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. На адресу надав заперечення в яких посилався на те, що в ході розгляду справи №741 позивач та третя особа не змогли доказати того, що локальні кошториси були виготовлені за допомогою програмного комплексу АВК-5. Навпаки, у матеріалах справи №741 є документ, що підтверджуючий, що на момент участі у торгах позивач та третя особа не мали у розпорядженні програмний комплекс АВК-5, а тому не могли виготовити локальні кошториси на ньому. В задоволенні позову просив відмовити.

Представник третьої особи до суду не прибув, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників позивача, перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд приходить до висновку про те, що позов не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» зареєстроване як юридична особа виконавчим комітетом Донецької міської ради 21.03.2003 року.

Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ровеньківської міської ради Луганської області на підставі річного плану державних закупівель 15.06.2010 року проведено торги, предметом закупівлі яких був капітальний ремонт ліфтів житлових будинків м. Ровеньки.

Згідно з реєстром отриманих тендерних (цінових) пропозицій 14.06.2010 року отримані тендерні пропозиції двох учасників: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт».

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 12.07.2010 року переможцем було визначено ТОВ «Рубіжанськліфт».

17.05.2011 року по 17.06.2011 року Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України була проведена планова перевірка дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції Ровеньківською міською радою та її виконавчого комітету. За результатами складений Акт від 09 червня 2011 року за змістом якого вбачається, що відповідачем виявлені ознаки порушення з боку позивача законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних погоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) на ремонт ліфтів житлових будинків м. Ровеньки

29.07.2011 року Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розпочато розгляд справи N 741 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку.

Учасниками Тендеру на вимогу територіального відділення Антимонопольного комітету України були надані пояснення, в яких вони підтвердили, що при виготовленні документів на тендер кошторисна документація, яка подана разом із тендерною пропозицією, була виготовлена в програмному комплексі АВК-5.

Для перевірки наданої від учасників інформації територіальним відділенням Антимонопольного комітету України направлено вимогу від 06.09.2011 року №06-32/445 до ТОВ «НПФ «АВК Создатель», який є автором усіх редакцій та версій програмного комплексу АВК, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію авторського права від 09.09.2008 року №25594.

Листом від 07.09.2011 року №09/07/1-И ТОВ «НПФ «АВК Создатель» надав відповідь про те, що програмний комплекс АВК-5 в редакції 2.10.0 був придбаний ТОВ «Рубежанськліфт» у лютому 2011 року у офіційного дилера «Янус». ТОВ «Інтерсервіс» не було придбано програмний комплекс АВК-5. Демоверсія, що міститься на інтернет сайті компанії, не передбачає можливості повноцінного випуску кошторисної документації.

23 листопада 2011 року адміністративна колегія Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №01-24/97 у справі № 741 про порушення законодавства та захист економічної конкуренції та накладення штрафу за змістом якого:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт», узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у торгах на капітальний ремонт ліфтів житлових будинків м. Ровеньки, які проводилися Управління житлово - комунального господарства Ровеньківської міської ради у 2010 році, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- за вчинене порушення конкурентного законодавства відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 цього Закону на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт» накладено штраф у сумі 68000 грн. (на кожного).

Рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що, на думку відповідача, про узгоджену поведінку Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт» свідчать:

- при співставленні пропозицій учасників торгів вигляд документів, які повинні мати індивідуальний характер, мають однакові особливості (спосіб оформлення, розмір та вид шрифту, стиль написання чисел, знаків, форма таблиць), а саме: локальний кошторис №2-1-1 з розрахунками фактичної вартості на капітальний ремонт пасажирського ліфту житлового будинку в м. Ровеньки, кв. Гагаріна, 5, під'їзд ІІІ та локальний кошторис №2-1-1 з розрахунками фактичної вартості на капітальний ремонт пасажирського ліфту житлового будинку в м. Ровеньки, кв. Гагаріна, 19, під'їзд ІІ.

- згідно протоколу про розкриття тендерних (цінових) пропозицій від 15.06.2010 року представники позивача та третьої особи не були присутніми;

- у позивача та третьої особи був відсутній програмний комплекс АВК-5, за допомогою якого вони готували кошторисну документацію, що подана разом із тендерною пропозицією;

- наявність у локальному кошторисі №2-1-1 з розрахунками одиничної вартості на капітальний ремонт пасажирського ліфту в/п 320 кг на 9 зупинок житлового будинку м. Ровеньки, кв. Гагаріна, 19, під'їзд ІІ, у кожної із сторін однакової помилки у розрахунках вартості робіт у сумі 130 грн.

10.01.2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» звернулося із заявою до Антимонопольного комітету України про перевірку рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23 листопада 2011 року №01-24/97 у справі № 741. 03 березня 2012 року листом Антимонопольний комітет України повідомив позивача про залишення скарги без розгляду.

За таких обставин, суд вважає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» не було пропущено строк встановлений для звернення д адміністративного суду, оскільки позивачем вжито заходів встановлених законом досудового врегулювання спору.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 року № 2210-III (далі - Закон N 2210) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону N 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону N 2210 та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 N 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону N 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, тоді як стаття 59 Закону N 2210 містить вичерпний перелік підстав для визнання цих рішень недійсними.

В ході судового засідання представниками позивача не спростовано доводи територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо узгодженої поведінки позивача і третьої особи з приводу участі в торгах (тендері), мотивованих: вигляд документів, які повинні мати індивідуальний характер, мають однакові особливості (спосіб оформлення, розмір та вид шрифту, стиль написання чисел, знаків, форма таблиць), у позивача та третьої особи був відсутній програмний комплекс АВК-5, за допомогою якого вони готували кошторисну документацію, що подана разом із тендерною пропозицією; наявність у кожної із сторін однакової помилки у розрахунках вартості робіт у сумі 130 грн.

На думку суду, під час розгляду таких справ суд не може вдаватися до переоцінки висновків територіального відділення Антимонопольного комітету України, покладених в основу його рішення, суд має перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону N 2210 порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ст. 52 Закону N 2210 за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Як встановлено ст. 42 Закону N 2210 суб'єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13 - 16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

За таких обставин, суд дійшов до висновку, що рішення від 23 листопада 2011 року №01-24/97 у справі № 741 про порушення законодавства та захист економічної конкуренції та накладення штрафу, прийнято відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 2-15, 17-18, 33-35, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110-111, 121, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В :

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення від 23 листопада 2011 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу - відмовити.

Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини проголошені у судовому засіданні 21 травня 2012 року у присутності представника позивача. У повному обсязі постанова виготовлена 25 травня 2012 року.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Дмитрієв В.С.