Постанова

від 13.07.2012 по справі 9/175

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2012 № 9/175

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г

Сухового В.Г.

при секретарі судового засідання Марвано А.Т.,

від відповідача-1 Покровська Т.І., від відповідача-2 Даниленко С.І.,

від третьої особи-4 Бойко П.В., від позивача та від третіх осіб-1, 2, 3 не з'явились,

розглянувши апеляційну скаргу

комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради

(Київської міської державної адміністрації) «Київекспертиза»

на рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2012 року

у справі №9/175 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом головного управління капітального будівництва

виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до 1) публічного акціонерного товариства «Київметробуд»,

2) товариства з обмеженою відповідальністю «Юджин»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

1) головне фінансове управління міста Києва,

2) головне управління Державного казначейства України в місті Києві,

3) Київська міська державна адміністрація,

4) комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київекспертиза», м. Київ,

про зобов'язання укласти додаткову угоду, -

встановив:

У червні 2011 року Головне управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до ПАТ «Київметробуд» (далі - відповідач-1), ТОВ «Юджин» (далі - відповідач-2) про зобов'язання ПАТ «Київметробуд» та ТОВ «Юджин» укласти з Головним управлінням капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) додаткову угоду №3 до договору №1/001 від 31.07.2008 року у наступній редакції:

«Додаткова угода №3

до договору №1/001 від 31.07.2008 року

м. Київ « » 2011 року.

Замовник: Головне управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в особі Начальника Даниловича Сергія Михайловича, що діє не підставі Положення, з однієї сторони, та

Підрядник: публічне акціонерне товариство «Київметробуд» в особі Генерального директора Петренка Володимира Івановича, який діє на підставі Статуту, з іншої сторони, та

Власник об'єкту: товариство з обмеженою відповідальністю «Юджин» в особі Виконавчого директора Субіна О.І., який діє на підставі Довіреності, з іншої сторони,

разом по тексту іменовані - Сторони, а кожна окремо - Сторона, уклали дану додаткову угоду №3 до договору (далі - договір) №1/001 від 31.07.2008 року на виконання робіт по об'єкту: «Демонтаж наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК «Олімпійський» та заходи зберігання підземної частини, пов'язаних з організацією та проведенням міжнародних заходів проведення в України фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 року про наступне:

1. На виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації від 50.12.2009 року №1497 «Про заходи щодо здійснення фінансово-бюджетного контролю» та відповідно до плану перевірок об'єктів будівництва, реконструкції, технічного переоснащення та капітального ремонту на 2011 рік» та підставі Висновку перевірки вартості виконаних робіт від 04.05.2011 року №09/105-232 (Наказ від 10.02.2011 року №13-КО) виконаного КП «Київекспертиза», Сторони домовились частину першу пункту 2.1. Розділу 2 «ЦІНА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» договору викласти в новій редакції наступного змісту:

2.1. Ціна робіт по цьому договору визначається твердою договірною ціною відповідно до ДБН Д. 1.1-1-2000 із змінами та доповненнями та становить 20056122 грн. (двадцять мільйонів п'ятдесят шість тисяч сто двадцять дві грн. 00 коп.), в т.ч. ПДВ 20% - 3342687 грн. (три мільйони триста сорок дві тисячі шістсот вісімдесят сім грн. 00 коп.)

2. Всі інші умови договору залишаються незмінними і Сторони підтверджують щодо них свої зобов'язання.

3. Дана додаткова угода складена українською мовою у двох оригінальних примірниках - по одному примірнику для кожної із Сторін, що мають однакову юридичну силу.

4. Дана додаткова угода набирає юридичної сили з моменту її підписання уповноваженими представниками Сторін.

Юридичні адреси, банківські реквізити та підписи Сторін».

Мотивуючи свої вимог позивач посилався на ст. 632, ст. 651, ст. 654 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України, п. 100 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та стверджував, що між ним та відповідачами має бути укладено додаткову угоду №3 до договору №1/001 від 31.07.2008 року шляхом викладення п. 2.1 договору в новій редакції з урахуванням Висновку КП «Київекспертиза» перевірки вартості виконаних обсягів робіт від 04.05.2011 року №09/105-232 щодо зменшення ціни договору, а саме зменшення початкової вартості робіт за договором на вартість завищених відповідачем-1 об'ємів робіт.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.06.2011 року залучено до участі у справі №9/175 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Головне фінансове управління міста Києва виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Головне управління Державного казначейства України в місті Києві та Київську міську державну адміністрацію.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.07.2011 року у справі №9/175 призначено судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. також, цією ухвалою залучено до участі у справі №9/175 КП «Київекспертиза» у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.12.2011 року у справі №9/175 вдруге призначено комплексну судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

12.04.2012 року згідно листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надіслано висновок судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.04.2012 року провадження у справі №9175 поновлено.

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.05.2012 року у справі №9/175 в задоволенні позову відмовлено повністю. При прийнятті рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову з посиланням на ст. ст. 632, 651 Цивільного кодексу України.

Не погодившись із вказаним рішенням, КП ВО Київської міської ради (КМДА) «Київекспертиза» подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2012 року у справі №9/175 та прийняти нове рішення, яким позов ГУ капітального будівництва ВО Київської міської ради (КМДА) задовольнити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги КП «Київекспертиза» посилається на те, що висновок судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012 року, на якому ґрунтується оскаржуване рішення, не можна вважати таким, що надає вичерпну відповідь на поставлені судом питання.

У своєму відзиві відповідач-1 заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає спірне судове рішення законним та обґрунтованим, просить суд залишити його без змін.

Позивач, відповідач-2 та треті особи-1, 2, 3, 4 не скористались своїм правом згідно ч. 1 ст. 96 Господарського процесуального кодексу України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що, згідно ч. 2 ст. 96 Господарського процесуального кодексу України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2012 року у справі №9/175 апеляційну скаргу КП ВО Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київекспертиза» на рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2012 року у справі №9/175 прийнято до провадження та призначено її розгляд на 10.07.2012 року.

В судовому засіданні 10.07.2012 року представником апелянта було подано суду клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі №9/175, оскільки, на думку третьої особи-4, експертний висновок судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012 року є необґрунтованим, суперечить іншим обставинам справи та викликає сумнів в його правильності.

Представники позивача та відповідачів-1, 2 в судовому засіданні 10.07.2012 року проти заявленого клопотання заперечували.

Колегія суддів, розглянувши подане клопотання в сукупності з матеріалами справи, з урахуванням положень ст. 32, ст. 34, ст. 41, ст. 42, ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, дійшла до висновку про його відхилення у зв'язку з недоцільністю проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах заявлених позовних вимог про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору підряду.

В судовому засіданні 10.07.2012 року було оголошено перерву до 13.04.2012 року.

В судовому засіданні 13.04.2012 року представник третьої особи-4 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити. Представники відповідачів-1, 2 в судовому засіданні 13.04.2012 року заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, просили спірне судове рішення залишити без змін. Представники позивача в судове засідання 13.04.2012 року не з'явились, про причини неявки позивач не повідомив, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Представник третіх осіб-1, 2, 3 в судове засідання 13.04.2012 року не з'явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Матеріали справи містять клопотання третіх осіб-1, 2, 3 про розгляд справи №9/175 у відсутності їх представників.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню.

Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції у даній справі щодо відмови в задоволенні позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне змінити мотивувальну частину оскаржуваного рішення.

Предметом розгляду даного спору є вимога про зобов'язання укласти додаткову угоду щодо зміни ціни робіт по договору. Підставами позову стали результати перевірки вартості виконаних обсягів робіт на об'єкті «Демонтаж об'єкту незавершеного будівництва на Троїцькій площі перед НСК «Олімпійський» за період з серпня 2008 року по жовтень 2008 року, проведеної КП «Київекспертиза» на підставі листа Головного управління внутрішнього фінансового контролю та аудиту від 03.02.2011 року №065/05- 214 на виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації від 30.12.2009 року №1497 «Про заходи щодо здійснення фінансово-бюджетного контролю» та відповідно до плану перевірок об'єктів будівництва, реконструкції, технічного переоснащення та капітального ремонту на 2011 рік».

Так, згідно висновку від 04.05.2011 року №09/105-232 були виявлені завищення робіт та зворотних сум від розбирання конструкцій та тимчасових споруд на загальну суму 7856644,00,00 грн. (сім мільйонів вісімсот п'ятдесят шість тисяч шістсот сорок чотири гривні), що, на думку позивача, є підставою для внесення змін до договору про зміну його ціни.

До предмета доказування за позовом у даній справі входить встановлення обставин, з якими чинне законодавство пов'язує наявність або відсутність підстав для зміни умов договору щодо ціни.

За загальним правилом, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається, що передбачено ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України.

Тобто, законом прямо передбачена умова щодо заборони зміни ціни в договорі після його виконання.

Отже, вирішуючи переданий на розгляд господарського суду спір по суті, суд перш за все повинен встановити факт виконання договору з метою з'ясування наявності матеріально-правових підстав для зміни умов договору з рішенням суду.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 31.07.2008 року між Головним управлінням капітального будівництва міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник за договором), відкритим акціонерним товариством «Київметробуд», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Київметробуд» (підрядник за договором), та товариством з обмеженою відповідальністю «Юджин» (власник об'єкту за договором) укладено договір №1/001, згідно п. 1.1. якого предметом договору є виконання робіт з демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК «Олімпійський» та заходи зберігання підземної частини, пов'язаних з організацією та проведенням міжнародних заходів проведення в України фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 року (далі - об'єкт). Власник об'єкту дозволяє, замовник замовляє та сплачує, а підрядник на свій ризик зобов'язується виконати та залученими силами роботи власними, згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, видаю замовником до виконання робіт, у термін визначений проектом робіт.

Сторони у п. 2.1. договору погодили, що ціна робіт по цьому договору визначається твердою договірною ціною відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 із змінами та доповненнями, та становить 27912766,00 грн. (двадцять сім мільйонів дев'ятсот двадцять тисяч сімсот шістдесят шість грн. 00 коп.), в т.ч. ПДВ 4652127,67 грн. (чотири мільйони шістсот п'ятдесят дві тисячі сто двадцять сім грн. 67 коп.), згідно зведеного кошторису (додаток №2).

Тверда договірна ціна може бути змінена за наступних умов:

- якщо замовник в процесі будівництва змінює проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників;

- якщо в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії складення договірної ціни;

- якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору.

Також, 21.07.2008 року ДП «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» Київська міська філія «Київдержбудекспертиза» надано позитивний висновок державної експертизи проекту демонтажу надземної частини об'єкта незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК «Олімпійський», кошторисна вартість в цінах на 2008 рік (з урахуванням ПДВ, без коштів на покриття витрат, пов'язаних з інфляційними процесами) складає 27912,766 тис. грн. (а.с. 39, т. 1).

Згідно п. 2.3 договору протягом 7 днів після укладення договору замовник перераховує підряднику авансовий платіж в розмірі 30% від ціни договору на виконання робіт з капітального будівництва, що складає 8373829,80 грн.

Пункти 2.6., 2.7. договору передбачають, що оплата за виконані роботи за цим договором здійснюється замовником підряднику щомісячно протягом 10-ти днів після підписання довідки форми КБ№3 згідно з платіжними дорученнями на поточний рахунок підрядника у національній валюті України з урахування фактично виконаних обсягів робіт підрядником на підставі актів виконаних робіт ф. КБ-2в та довідки форми №КБ-3. Остаточний розрахунок з підрядником здійснюється протягом п'яти робочих днів після підписання акту про завершення робіт по демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва на площі перед НСК «Олімпійський».

У відповідності до п. 5.1., п. 5.3. договору здавання-приймання виконаних робіт оформлюється актами приймання-передачі, підписаними замовником та підрядником, які щомісяця подаються підрядником замовнику. Акт здавання-приймання закінчення повного комплексу робіт по демонтажу наземної частини об'єкту загалом оформлюється трьохстороннім актом, який підписується замовником, підрядником та власником об'єкту. Дата підписання якого сторонами визначає момент завершення робіт по демонтажу наземної частини.

Як вірно вказано судом першої інстанції та вбачається з довідок про вартість робіт форми КБ-3 та актами форми КБ-2в (а.с. 41-105, т. 1), відповідачем-1 на виконання умов договору у період з серпня по жовтень 2008 року виконувались будівельно-монтажні роботи по демонтажу наземної частини об'єкту, вартість яких складає 27855608,40 грн.

15.10.2008 року між позивачем, відповідачем-1 та відповідачем-2 було підписано акт приймання-передачі об'єкту незавершеного будівництва та виконання робіт із демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК «Олімпійський», згідно якого відповідач-1 передає позивачу, а той в свою чергу передає відповідачу-2 підземну частину об'єкту у відповідності із договором №1/001 від 31.07.2008 року.

Вказаним актом сторони визначили, що всі умови договору в частині демонтажу наземної частини об'єкту незавершеного будівництва офісно-ділового та торговельно-розважального центру на Троїцькій площі у м. Києві поблизу НСК «Олімпійський» та заходи зберігання підземної частини виконані в повному обсязі.

Вказані вище фактичні обставини підтверджуються також рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2009 року у справі №21/38 (а.с. 106-112, т. 1), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2010 року у справі №21/38 (а.с. 113-120, т. 1).

Також, рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2009 року у справі №21/38 встановлено, що відповідно до п. 1.2 договору та акту від 15.10.2008 року всі умови договору від 31.07.2008 року №1/001 в частині виконання демонтажних робіт виконані в повному обсязі та що ВАТ «Київметробуд» виконано роботи на загальну суму 27855608,40 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції та з чим погоджується колегія суддів апеляційного господарського суду, рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2009 року у справі №21/38 встановлено факт виконання ВАТ «Київметробуд» робіт по договору від 31.07.2008 року №1/001 в повному обсязі на обумовлену сторонами цього договору суму.

Відтак, враховуючи положення ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України та факт виконання сторонами спору договору від 31.07.2008 року №1/001, колегія суддів дійшла до висновку про правомірність відмови судом першої інстанції в задоволенні позову головного управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про укладення додаткової угоди, якою вносяться зміни до ціни договору, оскільки Цивільним кодексом України встановлено заборону щодо зміни ціни договору після його виконання.

Посилання скаржника на те, що висновок судової будівельно-технічної експертизи №251/252/12-42 від 27.03.2012 року, на якому ґрунтується оскаржуване рішення, не можна вважати таким, що надає вичерпну відповідь на поставлені судом питання, судом апеляційної інстанції відхиляються. На переконання колегії суддів, призначення у справі №9/175 судової будівельно-технічної експертизи було помилковим у зв'язку з тим, що поставлені перед експертизою питання не є предметом дослідження у даній справі. Крім цього, зміст вказаного висновку ніяким чином не впливає на результат вирішення спору у даній справі, оскільки відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2012 року у справі №9/175.

Керуючись статтями 33, 34, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

постановив:

1. Апеляційну скаргу комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київекспертиза» на рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2012 року у справі №9/175 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2012 року у справі №9/175 залишити без змін.

3. Справу №9/175 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Агрикова О.В.

Судді Чорногуз М.Г

Суховий В.Г.

17.07.12 (відправлено)