Постанова

від 19.07.2012 по справі 10/34-547

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.12 Справа № 10/34-547

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Краєвської М.В.

при секретарі судового засідання Петрик К.О.

розглянув апеляційну скаргу об"єднання співвласників багатоквартирного будинку "Біля Ратуші" від 08.07.2010р.

на рішення господарського суду Тернопільської області

від 01.07.2010 року у справі №10/34-547

за позовом об"єднання співвласників багатоквартирного будинку "Біля Ратуші", м.Бережани

до відповідача-1 суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_10, м.Бережани

до відповідача-2 суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_11, м.Бережани

до відповідача-3 суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_12, м.Бережани

про усунення перешкод в користуванні житловим приміщенням, шляхом демонтажу будівлі

за участю представників сторін :

від позивача Перфецький С.М., Люпа П.В.

від відповідача-1 та відповідача-3 не з ?явився

від відповідача-2 ОСОБА_7

Права та обов'язки, визначені ст.ст.20,22 ГПК України, роз'яснено.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 01.07.2010р. у справі №10/34-574 (суддя Півторак М.Є.) в позові об"єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі-ОСББ) "Біля Ратуші" в частині зобов ?язання суб'єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 не чинити перешкод в користуванні житловим будинком, заборонивши їм проведення будівництва магазинів з офісним приміщенням по АДРЕСА_3 Тернопільської області, -провадження припинено; в решті позову -відмовлено; скасовано забезпечення позову у даній справі, визнано таким, що втратив чинність п.2 ухвали господарського суду Тернопільської області від 20.05.2010р. про заборону відповідачам проведення будь-яких будівельних робіт по спорудженню будівлі магазину з офісом по АДРЕСА_3 до вирішення спору по суті.

Рішення суду в частині відмови в позові мотивовано тим, що матеріалами справи встановлено факт проведення відповідачами будівництва магазинів з офісним приміщенням по АДРЕСА_3 на підставі відповідних рішень Бережанської міської ради: №298 від 07.08.2003р. "Про надання дозволу на підготовку проектів погодження місця розташування об'єктів будівництва", №717 від 26.05.2005р. "Про розробку технічної документації та проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок" та №838 від 28.12.2005р. "Про оренду земельних ділянок несільськогосподарського призначення", законність прийняття яких встановлено рішенням господарського суду Тернопільської області у справі №7а/98-2345, а також за наявності договорів оренди землі, укладених між Бережанською міською радою та відповідачами, у відповідності до технічної документації та затвердженого проекту, при цьому, покликаючись на комплексний державний експертний висновок по робочому проекту вищезазначеного магазину №186-132-07 від 10.08.2007р., наданий Тернопільською обласною службою «Укрдержбудекспертиза», висновок судової будівельно-технічної експертизи, проведеної в межах справи №7а/98-2345, а також на дозвіл №1078 на виконання будівельних робіт з будівництва магазинів, наданий обласною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю. Відтак, суд, з посиланням на недоведеність позивачем факту порушення відповідачами будівельних норм та правил при здійсненні будівництва магазинів, з посиланням на ст.ст.386,391 ЦК України, зазначив про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Суд припинив провадження у справі в частині позовних вимог не чинити перешкод в користуванні житловим будинком, заборонивши відповідачам проведення будівництва магазинів з офісним приміщенням по АДРЕСА_3 Тернопільської області на підставі п.4 ч. ст.80 ГПК України, у зв'язку зі зміною позовних вимог позивачем та відмовою позивача від даних позовних вимог, яка прийнята судом.

Дане рішення оскаржується позивачем у справі, оскільки, на його думку, прийнято з неповним з?ясуванням обставин справи, за невідповідності висновків суду обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права; просить рішення скасувати і прийняти нове, яким позов задоволити. Як на підставу для скасування рішення покликається на те, що судом не взято до уваги, що висновками експертизи, на які посилається суд, не встановлено факт дотримання відповідачами норм ДБН України 360-92 та чи правомірно та законно видано висновки та технічні умови. Також, скаржник звертає увагу суду на те, що технічні умови від газового господарства були надані відповідачам з умовою перенесення газопідвідних труб, що ідуть по зовнішній стіні будинку на пл.Ринок, 1 в м.Бережани, однак, докази виготовлення відповідачами проекту щодо перенесення таких газових труб матеріали справи не містять, натомість проведеним будівництвом частина газової труби замурована в стіну, що унеможливлює її безпечну експлуатацію та обслуговування, чим створюється небезпека для власників житлового будинку ОСББ «Біля Ратуші». Окрім того, скаржник зазначає, що судом не взято до уваги акти обстеження та фотознімки, надані позивачем, якими підтверджується те, що фундамент будівлі, що споруджується, встановлений на водопровідній та каналізаційній трубах, які входять/виходять з будинку позивача, що унеможливлює обслуговування чи ремонт водопровідної системи до будинку та створює перешкоди в користуванні власністю. Також матеріали справи містять докази знищення відповідачами частини відмостки будинку ОСББ «Біля Ратуші», яка є складовою частиною майна позивача та зазначена в технічному паспорті будинку, та факт замурування новобудовою вікна в квартирі ОСОБА_9, яке внесено до технічного паспорта квартири ОСОБА_9; тощо.

Представники позивача, які брали участь в судових засіданнях, підтримали доводи апеляційної скарги.

Відповідач-1 та відповідач-2 -підприємці ОСОБА_10. та ОСОБА_11. заперечили доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (а.с.57-58, том ІІ) та усними поясненнями представника підприємця ОСОБА_11. в судових засіданнях. Зокрема, зазначено про безпідставність апеляційної скарги та законність оскаржуваного рішення, з огляду на те, що заявлені позовні вимоги вже були предметом судового розгляду у справі № 10/67-1387 про визнання недійсними рішень Бережанської міської ради, рішенням у якій від 27.11.2009р. підтверджено законність рішень Бережанської міської ради щодо надання дозволів погодження місця розташування об'єктів будівництва та про розробку проектно-технічної документації, про оренду землі відповідачами, та в позові ОСББ " Біля Ратуші " було відмовлено. Також посилаються на висновок судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Тернопільським відділенням КНДІСЕ .

Відповідач-1 -підприємець ОСОБА_13 відзиву на апеляційну скаргу не подав, участь представника в судові засідання не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 16.07.2010р. адресату (а.с.6, том І).

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Біля Ратуші" створено власниками квартир АДРЕСА_5 для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання неподільного та загального майна і як юридична особа зареєстровано Бережанською районною державною адміністрацією 19.11.2007 року та включено до ЄДРПОУ, ідентифікаційний код 35491921 (а.с.20-21, том І).

Матеріали справи містять рішення Бережанської міської ради:

- №298 від 07.08.2003 року "Про надання дозволів погодження місця розташування об'єктів будівництва", яким надано дозвіл ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_14 на підготовку документів погодження місця розташування земельної ділянки по АДРЕСА_3 для будівництва магазинів та офісних приміщень за рахунок земель загального користування м. Бережани;

- №717 від 26.05.2005 року "Про розробку технічної документації та проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок ", яким погоджено матеріали вибору земельної ділянки площею 77,7 кв. м. для будівництва офісних приміщень підприємцям ОСОБА_10., ОСОБА_13. та ОСОБА_14. в АДРЕСА_3; надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення в оренду на п'ять років (а.с.97-98, том І);

-№838 від 28.12.2005р. "Про оренду земельних ділянок несільськогосподарського призначення", яким затверджено проекти землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки площею 78 кв. м. для будівництва та обслуговування магазину з офісом підприємцям ОСОБА_13, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 в АДРЕСА_3

13.03.2006 року між Бережанською міською радою та ОСОБА_14. було укладено договір оренди землі, а 21.03.2006 року договір оренди землі було укладено між Бережанською міською радою та ОСОБА_10. (а.с.127-134, том І).

На виконання рішень Бережанської міської ради № 717 від 26.05.2005р. відповідачами замовлено, а Тернопільським колективним творчо-виробничим підприємством "Тернопільархпроект", яке діє на підставі ліцензії на проектні роботи серії АВ № 2311836, розроблено робочий проект магазинів з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 ( 81-147, том І). Даний проект погоджений в управлінні містобудування та архітектури Тернопільської облдержадміністрації 21.05.2007р., а також рекомендований до затверджння комплексним висновком №186-132-07 від 10.08.2007р. Тернопільської обласної служби "УКРДЕРЖІНВЕСТЕКСПЕРТИЗА" (а.с.68-80, том І).

15.08.2007р. обласною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю підприємцям ОСОБА_10 та ОСОБА_14 видано дозвіл на виконання будівельних робіт №1078, відповідно до якого ПП «Новий крок»розпочало будівництво магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 згідно дозволу на виконання будівельних робіт (а.с.84,85, том ІІІ).

Рішення Бережанської міської ради № 717 від 26.05.2005р., № 298 від 07.08.2003р., №838 від 28.12.2005р. були предметом розгляду господарського суду Тернопільської області при вирішенні справи № 10/67-1387, рішенням по якій від 27.11.2009 року в позові ОСББ "Біля Ратуші" про визнання недійсними даних рішень міської ради було відмовлено з тих підстав, що вказаними рішеннями право позивача не порушується, оскільки право позивача на отримання прибудинкової території не реалізовано, у зв'язку з відсутністю розробленого проекту землеустрою та його затвердження міською радою. Дане рішення залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 01.03.2010р. (а.с.59-64, том ІІ).

ОСББ «Біля Ратуші»вважаючи, що висновки та дозвіл на здійснення будівництва магазинів є незаконними і такими, що порушують право ОСББ на житло, створюють перешкоди у користуванні квартирами і будинком в цілому та суперечить державним будівельним нормам України 360-92, подало позов до суб'єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 про усунення перешкод в користуванні житловим приміщенням та зобов'язати відповідачів не чинити перешкоди в користуванні житловим будинком, заборонивши їм проведення будівництва магазинів з офісним приміщенням по вул.Міцкевича ,1 в м. Бережани Тернопільської області .

30.04.2010 року ОСББ "Біля Ратуші" подало до господарського суду заяву про забезпечення позову шляхом заборони проведення будь-яких будівельних робіт по спорудженню будівлі магазину з офісом по вул. Міцкевича, 1а в місті Бережани суб'єктами підприємницької діяльності -фізичними особами Колюбаєвим В.Я., ОСОБА_10. та ОСОБА_11., яка ухвалою суду від 20.05.2010р. в порядку статті 66 ГПК України задоволена.

Заявою про уточнення позовних вимог від 11.06.2010р., поданою до суду 25.06.2010р., позивач просить прийняти рішення, яким усунути перешкоди в користуванні житловим приміщенням, зобов'язавши відповідачів провести демонтаж будівлі магазину з офісними приміщеннями, що знаходяться в АДРЕСА_3, яким створюються перешкоди в користуванні житлом. Підставою уточнених позовних вимог позивач визначає недотримання будівельних норм при здійсненні будівництва магазинів з офісними приміщеннями (а.с.167, том І).

Дана заява визнана судом такою, що відповідає приписам ст. 22 ГПК України, відтак, прийнята судом.

Як правову підставу позовних вимог позивачем визначено ст.ст.319, 321, 382, 386, 391,1164 Цивільного кодексу України.

Відповідачі заперечили доводи ОСББ «Біля Ратуші», зазначаючи, що будівництво магазинів проводиться на земельній ділянці, наданій в оренду відповідачам Бережанською міською радою, у відповідності до наданих дозволів та затвердженого проекту, з дотриманням будівельних норм та правил, при цьому, посилаються на висновок судової будівельно-технічної експертизи №2020 від 04.12.2008р., проведеної Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз в межах розгляду справи № 7а/98-2345, у якому вказано, що проектно-технічна документація будівництва магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 відповідає Державним будівельним нормам ДБН А.2.2-32004 "Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження, затвердження проектної документації для будівництва"; при розробленні робочого проекту були враховані вимоги норм щодо розташування проектного об'єкта будівництва відносно існуючої забудови по АДРЕСА_2 (акт відводу земельної ділянки, проект землеустрою та робочий проект погодженні всіма відповідними організаціями згідно діючого законодавства); в складі проекту наявні технічні висновки про інженерно-геологічні умови площадки будівництва магазинів з офісами по АДРЕСА_3 в проекті передбачено конструкцію влаштування фундаментів, яка дає можливість уникнення негативних наслідків на існуючу будівлю; проектом по влаштуванню підземної частини будівлі магазину передбачений перенос існуючих інженерних комунікацій.

Судова колегія, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, вважає, що оскаржуване рішення слід скасувати, з огляду на наступне:

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Згідно статті 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні. Право приватної власності є непорушним. Вказаний правовий принцип закріплений також ч.1 ст. 321 Цивільного кодексу України.

Частиною 2 статті 386 ЦК України передбачено, що власник, який має підстави передбачити можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певний дій для запобігання такому порушенню .

Статтею 391 ЦК України встановлено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до ст.385 ЦК України, власники квартир для забезпечення експлуатації багатоквартирного житлового будинку, користування квартирами та спільним майном житлового будинку можуть створювати об'єднання власників квартир (житла). Таке об'єднання може бути створено також власниками житлових будинків. Об'єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту та закону.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСББ "Біля Ратуші" створено власниками квартир АДРЕСА_5 для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання неподільного та загального майна.

Згідно Закону України «Про об?єднання співвласників багатоквартирного будинку», загальне майно -частина допоміжних приміщень житлового комплексу, що можуть використовуватись згідно їх призначення на умовах, визначених у статуті об?єднання; конструктивні елементи багатоквартирного будинку -частини споруди, які забезпечують її цілісність та необхідні технічні умови функціонування (фундамент, несучі стіни, міжповерхові перекриття, сходові марші, конструкції даху, покрівля тощо); технічне обладнання багатоквартирного будинку -інженерні комунікації та технічні пристрої, які необхідні для забезпечення санітарно-гігієнічних умов та безпечної експлуатації квартир (загальні будинкові мережі тепло-, водо-, газо-, електропостачання, обладнання протипожежної безпеки, вентиляційні канали та канали для димовідведення, а також елементи благоустрою території).

Дане об?єднання звернулось з позовом про усунення перешкод в користуванні приміщенням шляхом зобов'язання відповідачів провести демонтаж будівлі магазину з офісними приміщеннями, що знаходяться в АДРЕСА_3, при цьому, підставою позовних вимог позивач визначив недотримання будівельних норм при здійсненні будівництва магазинів з офісними приміщеннями.

Доказів затвердження Бережанською міською радою проекту землеустрою та надання в користування земельної ділянки для обслуговування багатоквартирного будинку (прибудинкової території) матеріали справи не містять.

Як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє підтвердження в матеріалах справи, будівництво спірного магазину проводиться на підставі: рішень Бережанської міської ради № 717 від 26.05.2005р., № 298 від 07.08.2003р., №838 від 28.12.2005р.; договорів оренди земельної ділянки, укладених між Бережанською міською радою та ОСОБА_14. і та ОСОБА_10. (а.с.127-134, том І); робочого проекту магазинів з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 який погоджений в управлінні містобудування та архітектури Тернопільської облдержадміністрації 21.05.2007р. та рекомендований до затвердження комплексним висновком №186-132-07 від 10.08.2007р. Тернопільської обласної служби "УКРДЕРЖІНВЕСТЕКСПЕРТИЗА" (а.с.68-147, том І), а також на підставі дозволів на виконання будівельних робіт №1078 від 15.08.2007р., №92-01/10 від 15.03.2010р., виданих обласною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю підприємцям ОСОБА_10. та ОСОБА_14. (а.с.84,85, том ІІ).

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Тобто, будівництво, яке здійснюється на підставі проекту, але за наявності істотних порушень будівельних норм та правил як у самому проекті, так і при будівництві, згідно ст.376 ЦК України, підпадає під ознаки самочинного будівництва.

Під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

Відповідно до вимог статті 376 ЦК України, право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об'єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування. У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК України).

Для з'ясування питань, що виникли при розгляді даної справи і потребували спеціальних знань, Львівський апеляційний господарський суд, за заявою позивача, ухвалою від 17.11.2010р. призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи відповідає будівля в АДРЕСА_3 проекту і вимогам будівельних норм і правил (БНіП) по відношенню до будинку АДРЕСА_2 у м.Бережани? Якщо не відповідає, то які є відступи від БНіП?

- чи являється відмостка будинку АДРЕСА_2 його складовою частиною та елементом благоустрою будинку та квартир за даною адресою і чи передбачено, відповідно до державних будівельних норм, її руйнування чи відібрання для спорудження новобудови без погодження ОСББ «Біля Ратуші»та власників квартир будинку АДРЕСА_2?

- чи існують на даний час порушення проектно-технічної документації та недотримання проектно-технічної документації при спорудженні новобудови по АДРЕСА_3 і чи створює вона перешкоди у користуванні власністю мешканцям будинку АДРЕСА_2 у м.Бережани?

16.05.2012р. на адресу суду надійшов висновок №4255 від 28.04.2012р. судової будівельно-технічної експертизи (а.с.100-112, том ІІ), яким встановлено, що:

1. Будівля магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 відповідає проекту, розробленому ТКТВП «Тернопільархпроект»у 2007році. Розроблення проектної документації на будівництво магазину з офісними приміщеннями здійснювалось без врахування існуючих систем водопостачання, каналізації, газопостачання та віконного блоку житлового будинку на АДРЕСА_2 який межує із новобудовою, що не відповідає вимогам п.п.3.8,3.10,8.2,8.56, дод.3.1. ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень», дод.Г ДБН А.2.2-3-2004 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 20.01.2004р. №8 та введених в дію з 01.01.2004р., п.6.5. ДБН В.2.5.-20-2001 «Газопостачання».

Замовниками проекту СПД-ФО ОСОБА_10., ОСОБА_11., ОСОБА_13 питання по вирішенню особливих умов -перенесенню існуючої системи газопостачання, що було вказано в проекті -не виконано. Фактично виконані роботи по будівництву магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 створюють перешкоди в користуванні власністю мешканцям житлового будинку АДРЕСА_2 в частині обслуговування систем водопостачання, каналізації та газопостачання;

2. Відмостка житлового будинку на АДРЕСА_2 являється складовою частиною та елементом благоустрою будинку і служить запобіганню руйнування стін та фундаменту та продовженню терміну як їх експлуатації, так і будинку вцілому. Руйнування відмостки житлового будинку на АДРЕСА_2 для спорудження новобудови, відповідно до вимог «Житлового законодавства України»та «Правил користування приміщеннями житлових будинків і при будинковими територіями», затверджених постановою КМ України від 08.10.2992р. №572 -не дозволяється.

Відповідно до вимог «Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт», затверджених наказом Держкомітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000р. №274, відібрання конструктивних елементів, зокрема, відмостки, без погодження ОСББ «Біля Ратуші»чи власників квартир даного будинку не передбачено (а.с.100-112, том ІІ).

Отже, проведеною експертизою встановлено істотність порушення будівельних норм і правил, а також порушення проведеним будівництвом права власності ОСББ «Біля Ратуші»в частині користування своїм майном.

Відповідач-2 заперечив висновок судової будівельно-технічної експертизи, зокрема, зазначив, що проектом будівництва не передбачалось водопостачання та забезпечення каналізацією об'єктів будівництва, тому посилання експерта на СНиП 2.04.03.-85 вважає безпідставним. Також вказує на безпідставність посилання експерта на порушення протипожежних розривів між об'єктами містобудування, оскільки проектною документацією передбачено блокування об'єкту, що будується до існуючого житлового будинку; тощо (а.с.122-137, том ІІ).

Посилання відповідача-2 на висновок №2020 будівельно-технічної експертизи від 04.12.2008р., проведеної Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, проведеної в межах розгляду справи №7а/98-2345 за позовом ОСІБ «Біля Ратуші»до Бережанської міської ради про визнання недійсними рішень Бережанської міської ради, не береться судовою колегією до уваги, оскільки предметом дослідження у даній справі було відповідність проектно-технічної документації Державним будівельним нормам, а предметом дослідження у даній справі є встановлення факту дотримання відповідачами проектної документації, будівельних норм і правил при здійсненні будівництва, зокрема, в частині здійснення переносу існуючих комунікацій, а також вплив проведеної новобудови на житлове приміщення позивача.

05.06.2012р.,18.06.2012р. СПД-ФО ОСОБА_11. подано клопотання про виклик в судове засідання експерта Журавльової О.І. для дачі роз'яснень висновку експертизи та представника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області для дачі пояснень щодо процедури надання дозволу на виконання будівельних робіт, які судовою колегією задоволено.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2012р. та від 12.07.2012р. викликано в судове засідання експерта Журавльову О.І. та представника ДАБК у Тернопільській області.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області вимоги ухвали не виконала, участь представника в судові засідання не забезпечила.

Експерт Журавльова О.І. в судовому засіданні 19.07.2011р. надала усні пояснення щодо висновку експертизи та відповідаючи на запитання, спростувала доводи представника відповідача-2.

Судова колегія частково приймає до уваги заперечення відповідача-2, однак, зважаючи на матеріали справи, приймає до уваги висновок експертизи в частині доведення істотності порушень будівельних норм і правил, а також порушення проведеним будівництвом права власності ОСББ «Біля Ратуші»в частині користування своїм майном.

Разом з цим, як встановлено судовою колегією, будівництво магазинів з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 здійснювалось на підставі договорів оренди земельної ділянки, укладених між Бережанською міською радою та ОСОБА_14 і ОСОБА_10, робочого проекту, замовниками якого виступили ОСОБА_14 і ОСОБА_10, на підставі дозволів на виконання будівельних робіт №1078 від 15.08.2007р., №92-01/10 від 15.03.2010р., виданих обласною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю підприємцям ОСОБА_10 та ОСОБА_14 .

Однак, свідоцтвом серії НОМЕР_1 від 14.08.2007р. зафіксовано факт смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_14 (а.с.5, том ІІІ).

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, будівництво спірної будівлі здійснювалось підприємцем ОСОБА_10. та підприємцем ОСОБА_11 -дружиною померлого ОСОБА_14., однак, матеріали справи не містять доказів переоформлення договору оренди земельної ділянки, технічної документації та дозволів на виконання будівельних робіт на СПД-ФО ОСОБА_11.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що підприємець ОСОБА_11. здійснювала будівництво магазину з офісними приміщеннями без належного дозволу на проведення будівельних робіт та без оформлення права користування земельною ділянкою, на якій здійснювалось відповідне будівництво, відтак, здійснюване нею будівництво також підпадає під ознаки самочинного будівництва.

Розгляд справи в суді апеляційної інстанції неодноразово відкладався з метою надання сторонам можливості дійти згоди щодо можливості перебудови незавершеного будівництва та усунення порушень прав користування позивачем своїм майном, однак, за умови не визнання відповідачами-1,-2 вищезазначених порушень та відмови від такої перебудови, позовні вимоги в частині усунення перешкод в користуванні майном шляхом проведення демонтажу будівлі магазину з офісними приміщеннями що знаходяться в АДРЕСА_3, яким створюються перешкоди в користуванні майном, підлягають до задоволення. Отже, рішення господарського суду Тернопільської області від 01.07.2010р. у даній справі слід скасувати.

Разом з цим, матеріалами справи не підтверджено, а судом не здобуто доказів проведення спірного будівництва відповідачем-3 -підприємцем ОСОБА_13, відтак, в позові до відповідача-3 слід відмовити за безпідставністю.

Окрім того, в процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції від Бережанського районного управління юстиції у Тернопільській області надійшов актовий запис про смерть №83 від 12.04.2011р., яким зафіксовано факт смерті ОСОБА_10 (місце проживання АДРЕСА_4) -а.с150-151, том ІІ.

Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця у зв'язку з її смертю є підставою для припинення провадження у справі згідно з п.6 ч.1 ст. 80 ГПК України, а за відсутності здійснення такої реєстрації в порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", смерть фізичної особи, яка була стороною у справі, може підтверджуватися, зокрема, нотаріально засвідченою копією свідоцтва про смерть фізичної особи або копією довідки органу реєстрації актів цивільного стану про смерть фізичної особи.

З огляду на викладене, провадження у справі щодо відповідача-1 - суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_10 слід припинити на підставі п.6 ч.1 ст.80 ГПК України.

Разом з цим, слід зазначити, що заявою про уточнення позовних вимог від 11.06.2010р., позивач просив прийняти рішення, яким усунути перешкоди в користуванні житловим приміщенням, зобов'язавши відповідачів провести демонтаж будівлі магазину з офісними приміщеннями що знаходяться в АДРЕСА_3, яким створюються перешкоди в користуванні житлом (а.с.167, том І). Дана заява визнана судом такою, що відповідає приписам ст. 22 ГПК України, та прийнята місцевим судом. Відтак, позов підлягав розгляду в межах уточнених позовних вимог, а тому припинення судом провадження в частині первісних позовних вимог вважається судовою колегією безпідставним.

Подані позивачем клопотання про призначення додаткової судово-будівельної експертизи на предмет встановлення періоду встановлення вікна у ванній кімнаті квартири ОСОБА_9 в будинку АДРЕСА_2 (зареєстровано в канцелярії ЛАГС 12.07.2012р.), витребування від державної нотаріальної контори відомостей про правонаступників ОСОБА_10. (зареєстровано в канцелярії ЛАГС 18.07.2012р.) та заява про уточнення позовних вимог (зареєстровано в канцелярії ЛАГС 18.07.2012р.) відхиляються судовою колегією як безпідставні.

Судові витрати з розгляду апеляційної скарги, відповідно до ст.49 ГПК України, покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Враховуючи вище наведене та керуючись п.6 ч.1 ст.80 ГПК України, ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу об"єднання співвласників багатоквартирного будинку "Біля Ратуші" задоволити частково.

Рішення господарського суду Тернопільської області від 01.07.2010 року у справі №10/34-547 скасувати.

Прийняти нове рішення: Позов задоволити частково.

Суб'єкту підприємницької діяльності-фізичній особі ОСОБА_11 усунути перешкоди в користуванні ОСББ «Біля Ратуші»приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 шляхом демонтажу будівлі магазину з офісними приміщеннями, будівництво якої здійснюється за адресою: АДРЕСА_3

Провадження у справі в частині позовних вимог до відповідача-1 - суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_10 -припинити.

В частині позовних вимог до відповідача-3 - суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_12. - в позові відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Тернопільської області від 20.05.2010р.

Стягнути з суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_11 (АДРЕСА_1) на користь об"єднання співвласників багатоквартирного будинку "Біля Ратуші" (м.Бережани, пл.Ринок, 2; код ЄДРПОУ 35491921) 42,50грн. у відшкодування витрат по сплаті державного мита, 78,66грн. у відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 1410грн. у відшкодування витрат по оплаті проведення експертизи.

Місцевому господарському суду видати накази на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.07.2012р.

Головуючий суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.

суддя Краєвська М.В.