Ухвала

від 19.01.2011 по справі 11/2690/374/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2012 року судова плата з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Сілкової І.М.

суддів - Новова С.О., Худика М.П.

за участю прокурора - Жажиева А.Г.

захисника - ОСОБА_14.

засудженого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого - адвоката ОСОБА_14. та засудженого ОСОБА_3 на вирок Солом»янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2011року, яким-

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м.Шар»я, Костромської

області, РФ, громадянин України, з вищою освітою,

має на утриманні дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3,

працював генеральним директором ДП «Національний

центр поводження з небезпечними відходами»,

зареєстрований та проживав за адресою: м.Київ,

АДРЕСА_1, не судимий,

засуджений: - за ч.2 ст.368 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов»язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов»язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки та з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

- за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов»язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов»язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на два роки. На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнений від призначеного основного і додаткового покарання у зв»язку із закінченням строків давності;

- за ч.3 ст.358 КК України на один рік обмеження волі. На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнений від призначеного покарання у зв»язку із закінченням строків давності;

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що будучи службовою особою одержав хабар в сумі 10 000 доларів СШ за виконання дій в інтересах того, хто дає

Справа: 11/2690/374/2012

Головуючий у 1-й інстанції: Горбатовської С.А.

Доповідач: Сілкова І.М.

хабар, поєднаний з вимаганням хабара, а також, будучи службовою особою, склав і видав

завідомо неправдивий документ та використав завідомо підроблений документ.

Вироком встановлено, що ОСОБА_3, обіймаючи посаду Генерального директора Державного підприємства «Національний центр поводження з небезпечними відходами» на підставі наказу № 883-о Міністра охорони навколишнього природного середовища України від 29.12.2008 року, будучи наділеним згідно Статуту ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» повноваженнями: самостійно визначати структуру управління і штатний розпис Центру; приймати на роботу та звільняти з роботи працівників підприємства; розпоряджатись коштами та майном відповідно до чинного законодавства; укладати договори, видавати довіреності; у межах своєї компетенції видавати накази та інші акти; давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників Центру; самостійно вирішувати питання діяльності підприємства, постійно займав посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно - господарських обов'язків, тобто був службовою особою.

22.10.2010 року до ОСОБА_3, як до Генерального директора ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами», звернувся ОСОБА_7 із заявою про прийняття його на посаду директора філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» -«Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами» і у ОСОБА_3 виник умисел на одержання від ОСОБА_7 хабара за призначення останнього на вказану посаду.

Реалізуючи свій намір, направлений на одержання від ОСОБА_7 хабара, використовуючи свої службові повноваження. ОСОБА_3 22.10.2010 року своїм наказом №48-о призначив ОСОБА_7 на посаду директора філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами» з 26.10.2010 року з випробним терміном строком на три місяці.

29.12.2010 року в ході зустрічі ОСОБА_7 і ОСОБА_3, яка відбулась з метою обговорення питань, пов'язаних з виробничою діяльністю філії «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами», а також для з'ясування питання подальшого перебування ОСОБА_7 на посаді, ОСОБА_3, знаходячись в кабінеті за адресою: м. Київ, пр-т Червонозоряний, 57, висунув ОСОБА_7 вимогу про дачу йому хабара в сумі 10 000 доларів США за призначення ОСОБА_7 на посаду директора філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами» без випробного терміну, подальшої роботи на вказаній посаді та видачу ОСОБА_7, як керівнику філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами» довіреності на представництво інтересів підприємства, завіреної картки із зразками підписами директора філіалу та бухгалтера.

Висунувши вимогу про дачу хабара, ОСОБА_3 почав створювати умови, за яких ОСОБА_7 вимушений буде погодитись дати йому хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх законних прав і інтересів. Для цього, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_7 про те, що в разі відмови дати йому хабар, ним будуть вжиті заходи до звільнення ОСОБА_7 з посади, зокрема, організовані умови, за яких він після проходження атестації буде визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, що передбачено Постановою № 1571 Кабінету Міністрів України «Про порядок проведення атестацій працівників керівного складу державних підприємств» від 27.08.1999 року.

ОСОБА_7, усвідомлюючи, що ОСОБА_3, як Генеральний директор ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» і його безпосередній керівник, може вжити заходів до його незаконного звільнення, з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав і інтересів у вигляді позбавлення можливості реалізації конституційного права на працю, був вимушений погодитись дати хабар на виконання вимог ОСОБА_3

Про свою згоду дати хабар ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_3 під час зустрічі, яка відбулась 19.01.2011 року в кабінеті ОСОБА_3, що за адресою: м. Київ, вул. Урицького, 35, за умов призначення ОСОБА_7 на посаду директора філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами», подальшої роботи на вказаній посаді, видачу ОСОБА_7, як керівнику філії «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами», нового наказу від 22.10.2010 року про призначення на посаду без випробувального терміну, довіреності на представництво інтересів підприємства, завіреної картки з підписами директора філіалу і бухгалтера.

Після отримання згоди ОСОБА_7 дати хабар, того ж дня, тобто 19.01.2011 року, ОСОБА_3, використовуючи свої службові повноваження, дав вказівку юристу ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» ОСОБА_8 підготувати аналогічний вже існуючому проект наказу про призначення ОСОБА_7 на посаду директора філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами», датованого тією ж датою, але без вказівки «випробувальний термін», проект довіреності на уповноваження ОСОБА_7 представляти інтереси ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами», в особі Філії «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами», у відносинах з іншими підприємствами, установами і організаціями строком до 31.12.2011 року, а також завірену картку з підписами директора філіалу та бухгалтера, що ОСОБА_8 19.01.2011 року зробила.

ОСОБА_3, реалізуючи свій умисел, направлений на отримання від ОСОБА_7 хабара, продовжуючи виконувати дії, пов'язані з використанням свого службового становища, приблизно 19.01.2011 року - 20.01.2011 року підписав вказані документи.

Усвідомлюючи незаконність вимог ОСОБА_3 про передачу хабара, ОСОБА_7 02.02.2011 року прийняв рішення звернутися до правоохоронного органу із заявою про вимагання хабара, звернувшись в цей же день до ГУБКОЗ СБ України з заявою, надавши свою згоду взяти участь у заходах щодо викриття злочинної діяльності ОСОБА_3

Діючи відповідно до вимог ОСОБА_3 про дачу хабара, ОСОБА_7 03.02.2011 року приблизно о 17 год., прибув до приміщення ТОВ «Алтима-Плюс», розташованого за адресою: м. Київ, пр-т Червонозоряний, 57, та перебуваючи в кабінеті ОСОБА_3, розташованому на першому поверсі вказаного приміщення, приблизно о 17.05 год., ОСОБА_7 дав, а ОСОБА_3 одержав 10 000 доларів США, що за офіційним курсом НБ України станом на день вчинення злочину складає 79 417,00 грн., як хабар за призначення ОСОБА_7 на посаду директора філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами», по

дальшої роботи на вказаній посаді та видачу ОСОБА_7, як керівнику Запорізької філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними зідходами» н

ового наказу від 22.10.2010 року про призначення на посаду без випробувального терміну, завіреної картки з підписами директора філіалу та бухгалтера, довіреності на представництво інтересів підприємства.Крім того, в період часу з 2005 по 2007 роки ОСОБА_3 обіймав посаду Генерального директора Товариства з обмеж

еною відповідальністю «Елайо» (ЄДРПОУ 31905382), яке 12.02.2002 року зареєстровано Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією за адресою: м. Київ, вул. Богдані

вська, 10.Відповідно до статуту ТОВ «Елайо» ОСОБА_3, як Генеральний директор товариства, здійснював керівництво поточною та оперативною діяльністю товариства, розпоряджався його майном, приймав та звільняв працівників товариства, видавав накази та розпорядження, тобто постійно займав у вказаному товаристві посаду, пов'язану з виконанням організаційно -розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, і був службовою особою та згідно інформації Управління Пенсійного фонду у Шевченківському районі м. Києва ОСОБА_3, як Генеральному директору ТОВ «Елайо», за період з липня по грудень 2005 року виплачувалася заробітна плата в сумі 3 220 грн. В січні 2006 року ОСОБА_3, як фізична особа, вирішив отримати в установі банку кредит на придбання автомобіля «Lexus ES 300». З цією метою ОСОБА_3 звернувся до АКБ «Райффайзенбанк Україна», де отримав перелік документів, необхідних для подачі до банківської установи при оформленні кредиту, обов'язковою умовою для розгляду яких було надання довідки з місця роботи про розмір заробітної плати та розуміючи, що кредит у сумі 31 346 доларів США із заробітною платою, яка дійсно виплачується йому в ТОВ «Елайо», наданий не буде, оскільки сума щомісячного платежу в рахунок погашення кредиту буде перевищувати його дохід, вирішив надати до Печерського відділення АКБ «Райффайзенбанк Україна», що за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 44, завідомо підроблену довідку про розмір своєї заробітної плати на посаді Генерального директора ТОВ «Елайо». Приблизно у січні 2006 року невстановлені досудовим слідством особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, підготували довідку №02-01/06 від 11.01.2006 року про розмір заробітної плати, отриманої ОСОБА_3 на посаді Генерального директора ТОВ «Елайо», до якої ними були внесені завідомо неправдиві відомості щодо сум нарахованої та виплаченої ОСОБА_3 заробітної плати, а саме, що за період з липня по грудень 2005 року ОСОБА_3 отримав заробітну плату в сумі 120 000 грн. та отримавши довідку № 02-01/06 від 11.01.2006 року, до якої невстановленими досудовим слідством особами були внесені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_3, достовірно знаючи, що фактичний розмір його заробітної плати у другому півріччі 2005 року не перевищує 3 220 грн., знаходячись в приміщенні ТОВ «Елайо» за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, підписав її та, як Генеральний директор товариства, завірив печаткою ТОВ «Елайо», придавши їй статус офіційного документу. Вказану довідку та пакет документів для отримання кредиту ОСОБА_3 у період часу з 11.01.2006 року по 19.01.2006 року надав працівникам Печерського відділення АКБ «Райффайзенбанк Україна», що за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 44 та на підставі наданих до банку документів, в тому числі і довідки №02-01/06 від 11.01.2006 року про розмір заробітної платі ОСОБА_3 на посаді Генерального директора ТОВ «Елайо», з останнім було укладено кредитний договір № CL-004/017/2006 від 19.01.2006 року та видано кредит у сумі 31 346 доларів США. Крім того, у березні 2007 року ОСОБА_3, як фізична особа, вирішив отримати в установі банку кредит у сумі 200 000 доларів США на придбання нерухомості. З цією метою він звернувся до ТОВ «Фінансово-консалтингова група «Алькор», яке займалося посередницькою діяльністю у сфері банківського кредитування, де отримав перелік документів, необхідних для подачі до банківської установи для оформлення кредиту, обов'язковою умовою для розгляду яких було надання довідки з місця роботи про розмір отримуваної заробітної плати. Згідно відомостей про нарахування та отримання заробітної плати ОСОБА_3, як Генеральному директору ТОВ «Елайо», за період з вересня 2006 року по лютий 2007 року виплачена заробітна плата в сумі 2 153,72 грн. та розуміючи, що кредит у сумі 200 000 доларів США із заробітною платою, яка дійсно виплачується йому у ТОВ «Елайо», наданий не буде, оскільки сума щомісячного платежу в рахунок погашення кредиту буде перевищувати його дохід, вирішив скоїти службове підроблення та надати до ТОВ «Фінансово-консалтингова група «Алькор» та банку завідомо підроблену довідку про розмір своєї заробітної плати на посаді Генерального директора ТОВ «Елайо». За дорученням ОСОБА_3 невстановленими досудовим слідством особами, матеріли відносно яких виділені в окреме провадження, виготовлено і підписано довідку № 16-03/07 від 05.03.2007 року про розмір заробітної плати, отримуваної ОСОБА_3 як Генеральним директором ГОВ «Елайо», до якої були внесені завідомо неправдиві відомості щодо сум нарахованої та виплаченої ОСОБА_3 заробітної плати, а саме, що за період з вересня 2006 року по лютий 2007 року ОСОБА_3 отримав заробітну плату в сумі 180 000 грн., по 30 000 грн. щомісяця. Отримавши вказану довідку, ОСОБА_3, як службова особа ТОВ «Елайо», достовірно знаючи, що фактичний розмір його заробітної плати у період з вересня 2006 року по лютий 2007 року складає 2 153,72 грн., знаходячись в приміщенні ТОВ «Елайо» за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, завірив її печаткою ТОВ «Елайо», придавши їй статус офіційного документу та у період з 05.03.2007 року по 16.03.2007 року надав її до ТОВ «Фінансово-консалтингова група «Алькор», працівники якої, в свою чергу, надали її до Печерського відділення АБ «ОТП Банк», що за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 44. На підставі наданих до банку документів, в тому числі і довідки №16-03/07 від 05.03.2007 року про розмір заробітної плати ОСОБА_3 на посаді Генерального директора ГОВ «Елайо», з останнім було укладено кредитний договір № МЬ-004/069/2007 від 16.03.2007 року та видано кредит у сумі 200 000 доларів США. Крім того, ОСОБА_3, маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблений документ -довідку №02-01/06 від 11.01.2006 року про те, що ним, як Генеральним директором ТОВ «Елайо» за період з липня по грудень 2005 року отримано заробітну плату в сумі 120 000 грн., по 20 000 грн. щомісяця, що не відповідало дійсності, у період з 11.01.2006 року по 19.01.2006 року надав її разом з іншими документами працівникам Печерського відділення АКБ «Райффайзенбанк Україна», що за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 44, для отримання кредиту, тим самим використав завідомо підроблений документ. На підставі наданих до банку документів, в тому числі і завідомо підробленого документу -довідки № 02-01/06 від 11.01.2006 року про розмір заробітної плати ОСОБА_3 на посаді Генерального директора ТОВ «Елайо», з останнім було укладено кредитний договір № СL-004/017/2006 від 19.01.2006 року та видано кредиту сумі 31 346 доларів США. Крім того, ОСОБА_3, маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблений документ -довідку №16-03/07 від 05.03.2007 року про те, що ним, як Генеральним директором ТОВ «Елайо» в період з вересня 2006 року по лютий 2007 року отримано заробітну плату в сумі 180 000 грн., по 30 000 грн. щомісяця, що не відповідало дійсності, в період з 05.03.2007 року по 16.03.2007 року надав її разом з іншими документами ТОВ «Фінансово-консалтингова група «Алькор», яку, в подальшому, працівниками ГОВ «Фінансово-консалтингова група «Алькор» було надано до Печерського відділення АБ «ОТП Банк», що за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 44, тим самим використав завідомо підроблений документ. На підставі наданих до банку документів, в тому числі і завідомо підробленого документа -довідки №16-03/07 від 05.03.2007 про розмір заробітної плати ОСОБА_3 на посаді Генерального директора ТОВ «Елайо», з останнім було укладено кредитний договір № МL-004/069/2007 від 16.03.2007 та видано кредит у сумі 200 000 доларів США. В апеляціях:

- захисник засудженого - адвокат ОСОБА_14. посилається на незаконність вироку суду, необ»єктивність і необґрунтованість його висновків, які, на його думку, не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що встановлені судом фактичні дані вказують на те, що ОСОБА_3 дійсно отримав хабар, але факт вимагання хабара не знайшов свого підтвердження і, що законні вимоги ОСОБА_3 про сплату філіями підприємства 7% від

обороту, тобто виробничі стосунки, були безпідставно віднесені судом до штучно створених обставин, які нібито змусили ОСОБА_7 дати хабар. Крім того зазначає, що умисел на отримання хабара виник у його підзахисного в момент передачі йому грошей, які він сприйняв як вдячність за працевлаштування ОСОБА_7 на посаду директора філії ДП« НЦПНВ»

і, що ОСОБА_7 отримав нову довіреність 19.01.2011 року за звичайних обставин, які не відрізняються від тих, за яких довіреність видавалась іншим керівникам філій підприємства. Оскільки у справі відсутні фактичні дані, які б вказували на існування ознак вимагання хабара, а зібрані докази свідчать виключно про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, просить вирок Солом»янського районного суду м. Києва від 28.11.2011 року відносно його підзахисного ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч. 1 ст.368 КК України і визначити йому міру покарання не пов»язану з позбавленням волі.

- засуджений ОСОБА_3 також посилається на незаконність вироку суду, необ»єктивність і необґрунтованість його висновків та вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 та самого ОСОБА_7 під час судового розгляду справи та інші докази, які вказують на відсутність у нього умислу на отримання від ОСОБА_7 хабара. Крім того зазначає, що встановлені судом фактичні обставини справи свідчать про те, що він не вимагав від ОСОБА_7 хабар, а лише намагався змусити його поповнити бюджет державного підприємства за рахунок коштів від господарської діяльності Запорізької філії підприємства, однак суд не взяв до уваги ту обставину, що під час судового слідства ОСОБА_7 усвідомив та визнав, що помилявся в своїх уявленнях про його дійсні зобов»язання. Вважає, що у кримінальній справі відсутні фактичні дані, які б вказували на існування в його діях ознак вимагання хабара, а зібрані у справі докази та його щиросердечне визнання факту мовчазної згоди на отримання хабара, як подяки за призначення ОСОБА_7 на посаду директора філії свідчать виключно про вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Просить вирок Солом»янського районного суду м. Києва від 28.11.2011 року відносно нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч 2 ст.368 КК України на ч 1. ст.368 КК України ( в редакції Закону від 05.04.2001 року) і визначити йому за цим законом міру покарання не пов»язану з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого і його захисника, які підтримали доводи своїх апеляцій та просили їх задовольнити; думку прокурора про законність і обгрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляцій засудженого і його захисника; провівши часткове судове слідство, судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 358 КК України за які його засуджено та звільнено від призначеного покарання у зв»язку із закінченням строків давності в апеляціях не оскаржуються.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих засудженим і його захисником апеляцій, зі змісту яких убачається, що факт одержання ОСОБА_3, як службовою особою від ОСОБА_7 03.02.2011 року 10 тис. доларів США хабара за призначення останнього на посаду директора Запорізької філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами», апелянтами не оспорюється та підтверджується наявними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Разом з тим, правильно і повно встановивши обставини справи, суд першої інстанції дав помилкову юридичну кваліфікацію діям засудженого ОСОБА_3 і без достатніх до того підстав визнав ОСОБА_3 винним в отриманні хабара поєднаного з вимаганням хабара.

Виходячи з положень п. 4 примітки до ст.368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Тобто, вимагання хабара матиме місце лише у разі погрози вчинення (не вчинення) дій, які можуть заподіяти реальну шкоду правам чи законним інтересам особи, від якої вимагається хабар.

Органи слідства та суд першої інстанції, визнаючи, що ОСОБА_3 одержав хабар шляхом його вимагання, виходили з того, що останній, висунувши ОСОБА_7 вимогу про дачу йому хабара в сумі 10 000 доларів США за призначення ОСОБА_7 на посаду директора філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами» без строку випробування, подальшої роботи на вказаній посаді та видачу ОСОБА_7, як керівнику філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» - «Запорізький регіональний центр поводження з небезпечними відходами» довіреності на представництво інтересів підприємства, завіреної картки із зразками підписами директора філіалу та бухгалтера, повідомив, що у разі відмови дати хабар, ОСОБА_7 після проходження атестації буде звільнений з роботи, чим були створені для останнього такі умови, при яких він вимушений був дати хабар.

Проте, які ж саме дії, пов»язані з вимаганням хабара, були вчинені ОСОБА_3 матеріалами справи не було встановлено, що висловлювання засудженого про звільнення ОСОБА_7 з роботи у разі невиконання останнім певних зобов»язань мали реальний характер, супроводжувались погрозами, реальним примусом та могли бути виконані. Крім того, у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_3 вчиняв будь-які дії на підтвердження реальної вимоги, з його боку, передати хабар.

Так, під час апеляційного розгляду справи засуджений ОСОБА_3 не заперечував факт отримання від ОСОБА_7 хабара в сумі 10 тис. США, які вважав подякою останнього за призначення його на посаду директора Запорізької філії ДП «НЦПНВ» та категорично заперечував факт вимагання від ОСОБА_7 цих грошей, а його вимога про перерахування на рахунок центрального апарату 7 відсотків від господарської діяльності філії згідно наказу № 49-п від 28.10.2008 року була безпідставно розцінена ОСОБА_10 як створення умов, які змусили його дати хабар.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 пояснив, що у 2010 році залишився без роботи і ОСОБА_11 запропонував йому влаштуватися на посаду директора Запорізької філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами», дав телефон ОСОБА_9, з яким він зустрівся в м. Києві і який представив його ОСОБА_3 Після короткої розмови ОСОБА_9 з останнім, вони поїхали в інший офіс на вул. Урицького в м. Києві, де у юриста ОСОБА_8, він написав заяву про прийняття його на роботу і наказом від 22.10.2010 року був призначений на посаду директора Запорізької філії, з випробувальним терміном на три місяці. Для укладання договорів, йому необхідна була довіреність за підписом ОСОБА_3, а тому, зі своєї ініціативи, він зателефонував останньому і перша довіреність була йому видана строком до 22.01.2011 року. Оскільки для роботи з банком необхідні були картки підписів, а нотаріус відмовилась засвідчити його і бухгалтера підписи, він передав потягом зразки цих підписів та попросив ОСОБА_13, якого планував взяти своїм заступником і який на той час знаходився в м. Києві, завірити їх у ОСОБА_3 Потім він зателефонував ОСОБА_3, який повідомив, що не підпише картки зі зразками підписів доки ним не будуть виконані зобов»язання. Оскільки йому нічого не було відомо про якісь зобов»язання, а на дзвінки ОСОБА_11 і ОСОБА_9 не відповідали, він зателефонував ОСОБА_3 і запропонував зустрітися. 29.12.2010 року під час зустрічі з ОСОБА_3 він мав при собі диктофон, а тому вирішив записати їх розмову, з якої зробив висновок, що для подальшої роботи директором Запорізької філії йому необхідно заплатити ОСОБА_3 10 тис. доларів США , а у разі невиконання цих зобов»язань, останній звільнить його з роботи за невідповідністю займаній посаді. 19.01.2011

року він знову з диктофоном приїхав до м. Києва, зустрівся з ОСОБА_3 та повідомив, що готовий виконати свої зобов»язання, після чого ОСОБА_3 зателефонував юристу і розпорядився підготувати наказ про прийняття його на роботу без посилання на випробувальний термін, а також йому були видані картки завірених підписів та нова довіреність, строком на один рік, тобто до кінця 2011 року. Крім того, останній не заперечував, що був ознайомлений з наказом № 49-п про відрахування 7% на рахунок центрального апарату ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» від загальної суми укладених контрактів.

Також ОСОБА_7 підтвердив, що на момент передачі ОСОБА_3 хабара в сумі 10 тис.доларів США, він вже мав всі необхідні для здійснення господарської діяльності документи і реальної загрози його звільнення з посади директора не було, однак він передав хабар, оскільки боявся свого звільнення у майбутньому. При цьому пояснити яким чином і які умови створив для нього ОСОБА_3, що змусили його дати хабар, пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що влітку 2010 року був призначений заступником Генерального директора ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами», тобто був заступником ОСОБА_3 В кінці жовтня 2010 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_11 і попросив влаштувати директором Запорізької філії ДП «НЦПНВ» свого знайомого ОСОБА_7 Він знав, що Запорізький філіал не працює, його директор ніяких договорів не укладає, а тому запропонував ОСОБА_3 поміняти директора, познайомив його з ОСОБА_11, який запропонував прийняти на роботу директором Запорізької філії ОСОБА_7 у якого, як пояснив ОСОБА_11 є певні зв»язки і він зможе належним чином

організувати роботу філії. При цьому ОСОБА_11 завірив про їх готовність придбати все необхідне для роботи філії і назвав суму, яку вони готові вкласти у розвиток від 15 до 30 тис. доларів США. ОСОБА_3 погодився прийняти ОСОБА_7 на роботу і розповів ОСОБА_11 про діяльність філії, її проблемах, про існування наказу про перерахунок 7% від діяльності філії на рахунок центру.

Свідок ОСОБА_8 підтвердила, що зразки підписів директора Запорізької філії ОСОБА_7 та бухгалтера на банківських картках надійшли поштою, а тому вона звернула увагу ОСОБА_3 на те, що зразки цих підписів були зроблені не в її присутності і, що відсутні документи про призначення бухгалтера на цю посаду, а тому ОСОБА_3 їх не став завіряти та повідомив , що підпише ці зразки тільки після особистого прибуття і надання підпису ОСОБА_7 в його присутності. 19.01.2011 року приїхав ОСОБА_7 і після зустрічі з ОСОБА_3, останній зателефонував і надав їй усне розпорядження видати ОСОБА_7 наказ паро прийняття його на роботу без посилання на випробувальний термін, довіреність на один рік, тобто до кінця 2011 року та завірив зразки підписів. Всі ці документи вона віддала ОСОБА_7, а наказ без посилання на випробувальний термін він не забрав, оскільки поспішав на потяг і не міг чекати доки вона виправить помилку, яку зробила у документі. Цей наказ вона відправила ОСОБА_7 поштою. Крім того, пояснила, що на підприємстві нікого по атестації не звільняли, ніякої атестаційної комісії не існувало, а всіх працівників, директорів філій, без виключення приймали на роботу зі строком випробування і у ОСОБА_7 цей строк сплинув 26 січня 2011 року, а оскільки він продовжував працювати, то у відповідності з трудовим законодавством вважався таким, що витримав випробування.

Свідок ОСОБА_12, яка також була допитана під час апеляційного розгляду справи, підтвердили, що робота у філіях ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» не була престижною, що директори філій, які призначались на цю посаду не затримувались і в багатьох областях філії взагалі не працювали за відсутності бажаючих зайняти ці посади. Крім того пояснила, що ОСОБА_7 був ознайомлений з наказом № 49-п про відрахування на рахунок ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» 7% від укладених контрактів і ці умови були однакові для всіх директорів філій.

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що станом на 03.02.2011 року, тобто на момент передачі ОСОБА_7 хабара, останньому були передані всі необхідні для ведення господарської діяльності документи, а тому будь-якої реальної загрози звільнення ОСОБА_7 з посади директора Запорізької філії не було, що спростовує висунуте слідчими органами та доведене за висновками суду першої інстанції обвинувачення про те, що ОСОБА_7 був вимушений дати хабар за подальшу його роботу на цій посаді, а також за видачу йому наказу про призначення на посаду без випробувального терміну, завіреної банківської картки зі зразками його і бухгалтера підписів та довіреності на представлення інтересів підприємства, які суд розцінив, як створення ОСОБА_3 умов, які змусили ОСОБА_7 дати хабар, оскільки випробувальний термін у ОСОБА_7 закінчився 26.01.2011 року, а оскільки останній продовжував працювати, то у відповідності з вимогами ст. 28 КЗпП України вважався таким, що витримав випробування, а тому відсутні дані які б свідчили, що ОСОБА_3 вчиняв будь-які дії на підтвердження реальної загрози звільнення ОСОБА_7 з посади директора Запорізької філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами».

Про це також свідчать досліджені під час апеляційного розгляду справи і письмові докази, зокрема наказ № 48-0 від 22.10.2010 року про прийом ОСОБА_7 на роботу з випробувальним терміном три місяці( а.с. 105, 126 т. 1); довіреність № 05/12-11 від 19.01.2011 року, строк дії якої продовжений до 31.12.2011 року (т.2 а.с.8).

Отже слід визнати, що станом на 03.02.2011 року, тобто на момент передачі хабара ОСОБА_3, ОСОБА_7 були видані всі документи необхідні для здійснення ним господарської діяльності, а тому відсутні підстави вважати, що ОСОБА_3 погрожував вчинити дії, які б могли заподіти реальну шкоду правам чи законним інтересам останнього або свідомо створював умови за яких ОСОБА_7 був вимушений дати хабар.

Крім того, матеріалами справи встановлено, що пропозиція передати ОСОБА_3 певну суму грошей за працевлаштування ОСОБА_7 директором Запорізької філії ДП «Національний центр поводження з небезпечними відходами» виходила не від ОСОБА_3, а від інших осіб, і останньому не були відомі ділові якості ОСОБА_7, який будь-якого досвіду роботи на аналогічній посаді не мав і фактично був випадковою людиною у професії, а тому призначення ОСОБА_7 на цю посаду з випробувальним терміном чи його б звільнення з посади після сплину цього строку, не порушувало б прав і законних інтересів ОСОБА_7

Таким чином, при апеляційному розгляді справи, судом встановлено, що дії ОСОБА_3 не містять ознак злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки ніяких погроз вчинити дії, які б могли заподіяти реальну шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_7, або дій по умисному створенню умов за яких він був вимушений дати хабар, ОСОБА_3 не створював, а тому на думку колегії суддів, дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 368 КК України( в редакції закону від 05.04.2001 року, який діяв на момент вчинення ним злочину), оскільки його дії не були поєднані з вимаганням хабара.

Перекваліфікація дій ОСОБА_3 на ч. 1 ст. 368 КК України зменшує обсяг обвинувачення, а тому колегія суддів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_3 злочину, даних про його особу, конкретних обставини справи та розміру отриманого хабара, вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі на максимальний термін передбачений санкцією відповідної статті.

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 є особою не судимою, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні хвору малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 з затримкою розвитку, вродженою пневмонією та рядом інших патологічних захворювань; виключно позитивно характеризується за місцем роботи, є учасником бойових дій, нагороджений орденом «За мужність», має численні нагороди та відзнаки за вагомий внесок у розв»язання екологічних проблем, високий професіоналізм; щиро розкаявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину, що дає підстави вважати про дійсне усвідомлення ним своїх протиправних дій та значно зменшує його суспільну небезпеку.

З урахуванням зазначених обставин, що пом"якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_3 без реального відбування покарання

та застосування щодо нього вимог ст. ст. 75, 76 КК України, тобто звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, з покладанням на нього відповідних обов»язків і вважає таке покарання необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_14. задовольнити.

Вирок Солом»янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2011 року щодо ОСОБА_3 - змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 05.04.2001 року) та призначити йому покарання за ч.1 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських обов»язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов»язати ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою - скасувати, звільнити ОСОБА_3 з під варти по даній кримінальній справі.

У зв»язку з тим, що ОСОБА_3 по іншій кримінальній справі по обвинуваченню за ст. 191 ч 4 КК України, яка розглядається Солом»янським районним судом м. Києва обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, повернути засудженого ОСОБА_3 до Київського СІЗО.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді :

/ Сілкова І.М./ / Новов С.О. / / Худик М.П./