Ухвала

від 17.07.2012 по справі 0610/1-23/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 0610/1-23/11

Стаття ч.2 ст.205КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

17 липня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої-судді . . . . . . . . . . . . .Мельничук Н.М.

суддів . . . . . . . . . . . . . . . . . Ткаченка В.Л. та Шеніна П.О.

з участю

прокурора . . . . . . . . . . . . . . ,……Глазунова С.В.

засудженого . . . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_8

захисника засудженого . . . . . . . ОСОБА_6

адвоката . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Гаценка О.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом 1 інстанції, засудженого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 квітня 2012 року та за апеляцією прокурора, який приймав участь у суді I-ї інстанції на постанову Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.05.2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого, -

засуджено :

- за ч.2 ст.205 КК України до штрафу в сумі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.;

- за ч.2 ст.358 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.3 ст. 358 КК України за спливом строків давності.

На підставі ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено для відбування 2 роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України виправдано.

Строк відбування покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.

В строк відбування покарання зараховано час перебування його під вартою з 19 травня 2009 року по 23 вересня 2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь науково-дослідного експерно-

криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області судові витрати за проведення експертиз в сумі 642 грн. 48 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу

залишено попередній - підписку про невиїзд.

Згідно з вироком ОСОБА_8, маючи умисел на фіктивне підприємництво, тобто створення суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою з ОСОБА_9, справа стосовно якого закрита на підставі акту амністії та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження в зв'язку з розшуком, на початку квітня місяця 2007 року, перебуваючи в м. Коростені, вступили в злочинну змову з ОСОБА_10, справа відносно якого закрита по амністії, спрямовану на фіктивне підприємництво, тобто створення суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, вчинене повторно. При цьому всім цим особам було достовірно відомо, що вони не мають наміру здійснювати особисто підприємницьку діяльність, а створені ними суб'єкти господарювання будуть використовуватись для прикриття незаконної діяльності осіб, на прохання яких вони діяли.

В свою чергу ОСОБА_10, справа відносно якого закрита по амністії, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою з ОСОБА_8, ОСОБА_9, справа стосовно якого закрита по амністії та особою, справа стосовно якого виділена в окреме провадження в зв'язку з розшуком, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на фіктивне підприємництво, не маючи наміру займатись господарською діяльністю, на початку квітня місяця 2007 року, перебуваючи в м.Коростені, попрохав свою співмешканку ОСОБА_11, яку не ознайомив зі своїми злочинними намірами, зареєструвати на її ім'я приватне підприємство «ЕлітЮНК ЛТД» (далі ПП «ЕлітЮНК ЛТД»).

При цьому назву підприємства, а саме ПП «ЕлітЮНК ЛТД» ОСОБА_12 повідомили саме ОСОБА_8, ОСОБА_9 та особа, справа стосовно якого виділена в окреме провадження, за попередньою змовою з якими діяв останній.

ОСОБА_11, не відаючи про злочинні наміри ОСОБА_10, погодилась на пропозицію ОСОБА_10 та 10.04.2007 року разом з останнім подала до відділу державних реєстраторів виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області реєстраційну картку форми № 1 на проведення державної реєстрації юридичної особи, утвореної шляхом заснування нової юридичної особи, Рішення № 1 засновника ПП «ЕлітЮНК ЛТД» від 10.04.2007року про створення підприємства, довідку з єдиного державного реєстру від 05.04.2007року про резервування найменування фізичної особи, статут ПП „ЕлітЮНК ЛТД" затверджений рішенням засновника підприємства від 10.04.2007 року.

На підставі наданих документів 10.04.2007 року ПП „ЕлітЮНК ЛТД" було зареєстроване виконавчим комітетом Коростенської міської ради Житомирської області за № 13061020000000626, підприємству присвоєно ідентифікаційний код 34855371 суб'єкта підприємницької діяльності в Єдиному Державному реєстрі та видано свідоцтво про державну реєстрацію, після чого ОСОБА_11 передала ОСОБА_10 статут ПП „ЕлітЮНК ЛТД", зареєстрований виконавчим комітетом Коростенської міської ради Житомирської області та свідоцтво про державну реєстрацію підприємства, який в свою чергу у невстановлений досудовим слідством час передав вищевказані документи своїм спільникам.

Внаслідок вчинення таких дій підсудний ОСОБА_8, діючи умисно протиправно, за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_9 та особою, справа стосовно якої виділена в окреме провадження, 10.04.2007 року створили суб'єкт підприємницької діяльності - ПП „ЕлітЮНК ЛТД" з метою прикриття незаконної діяльності.

У подальшому ОСОБА_8, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та особою, справа стосовно якої виділена в окреме провадження в період часу до 01.06.2007 року, перебуваючи в м. Києві, вступили у злочинну змову з ОСОБА_13, спрямовану на підроблення документів та використання підроблених документів.

В свою чергу ОСОБА_13, діючи за попередньою змовою з підсудним ОСОБА_8, ОСОБА_9 та іншою особою в період часу до 01.06.2007 року, перебуваючи в м. Києві виготовила копію договору купівлі-продажу корпоративних прав на ПП „ЕлітЮНК ЛТД" відповідно до умов якого ОСОБА_13, діючи на підставі довіреності виданої на її ім'я ОСОБА_11, посвідченої 16.05.2007 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14, продала права власності на дане підприємство ОСОБА_27(який, як встановлено досудовим слідством втратив паспорт громадянина України виданий на його ім'я і не мав відношення до укладання даного договору).

Дану підроблену копію договору купівлі-продажу корпоративних прав ОСОБА_13, маючи у власному розпорядженні підроблені гербову печатку та штамп для посвідчення копій документів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16, скріпила відтисками вказаних підроблених гербової печатки та штампу, а також підписала від імені нотаріуса, таким чином підробивши його.

Крім цього, ОСОБА_13 в цьому ж місці та в цей же час виготовила статут ПП „ЕлітЮНК ЛТД", відповідно до якого засновником даного товариства є ОСОБА_27(який як встановлено досудовим слідством втратив паспорт громадянина України виданий на його ім'я), а паспортні дані якого ОСОБА_13 надали саме ОСОБА_8, ОСОБА_9 та інша особа). Даний статут ОСОБА_13 підписала від імені засновника, і маючи у власному розпорядженні підроблені гербову печатку та штамп для посвідчення копій документів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16, скріпила відтисками вказаних підроблених гербової печатки та штампу, а також підписала від імені нотаріуса, таким чином підробивши його.

Вищевказані документи 01.06.2007 року ОСОБА_8 та його спільники використали, надавши до відділу державних реєстраторів виконавчого комітету Коростенської міської Ради і в цей же день на підставі них було внесено зміни до ЄДР, відповідно до яких засновником підприємства виступив ОСОБА_27(який, як встановлено досудовим слідством, втратив паспорт громадянина України) і до внесення змін до установчих та статутних документів підприємства, а також до його подальшої діяльності не має жодного відношення.

В результаті описаних дій підсудний ОСОБА_8, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та особою, яка знаходиться у розшуку, придбали суб'єкт підприємницької діяльності - ПП „ЕлітЮНК ЛТД".

Крім того, ОСОБА_10, діючи умисно, протиправно, відповідно до передньої домовленості з ОСОБА_8, ОСОБА_9 та іншою особою, спрямованої на фіктивне підприємництво, повторно, в м. Коростені 04.12.2007 року, перебуваючи в приміщенні Коростенської міської ради Житомирської області, особисто заповнив реєстраційну картку форми №1 на проведення державної реєстрації юридичної особи, утвореної шляхом заснування нової юридичної особи, яку від імені засновника приватного підприємства „Фаріон БКВ"(далі ПП „Фаріон БКВ") ОСОБА_18 (як встановлено досудовим слідством паспорт яким було втрачено в м. Києві в жовтні 2007 року і який не має відношення до реєстрації даного підприємства), в присутності ОСОБА_10, підписала невстановлена досудовим слідством особа.

Заповнену таким чином ОСОБА_10 реєстраційну картку форми № 1 на проведення державної реєстрації юридичної особи, утвореної шляхом заснування нової юридичної особи, разом зі статутом ПП „Фаріон БКВ", який на прохання ОСОБА_8, ОСОБА_9 та особи, яка знаходиться у розшуку, було виготовлено ОСОБА_13, яка не була обізнана зі злочинними намірами останніх та ОСОБА_10, рішенням власника ПП „Фаріон БКВ" ОСОБА_18 про створення підприємства, що було підроблене за невстановлених досудовим слідством обставинах, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та особа, яка знаходиться у розшуку, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 04.12.2007 року надали до відділу державних реєстраторів Коростенської міської ради Житомирської області для проведення державної реєстрації.

На підставі наданих документів 04.12.2007 року ПП „Фаріон БКВ" було зареєстроване виконавчим комітетом Коростенської міської ради Житомирської області за №13061020000000124, підприємству присвоєно ідентифікаційний код 35584440 суб'єкта підприємницької діяльності в Єдиному Державному реєстрі та видано свідоцтво про державну реєстрацію.

В результаті описаних дій підсудний ОСОБА_8 та його спільники придбали суб'єкт підприємницької діяльності - ПП „Фаріон БКВ".

Крім цього, по даній справі постановою Коростенського міськрайонного суду від 23 вересня 2010 року кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_9 за ст.28 ч.2, ч.3 ст. 205, ч.3 ст.358 КК України була закрита по амністії і останній був звільнений від кримінальної відповідальності.

Прокурору відділу підтримання державного обвинувачення в судах відмовлено у відновленні строку на апеляційне оскарження постанови Коростенського міськрайонного суду від 23 вересня 2010 року про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_9, апеляційну скаргу визнано такою, що не підлягає розгляду згідно постанови Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.05.2011 року

Суд першої інстанції послався на те, що державним обвинувачем у клопотанні та у судовому засіданні не зазначено поважність пропуску строку на апеляційне оскарження постанови.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок відносно ОСОБА_8 та постановити новий вирок, яким визнати його винним та засудити:

- за ч.3ст.212 КК України - до покарання у вигляді штрафу у розмірі 15 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст.205 КК України до штрафу в сумі 3 000 неоподаткованих

мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.;

- за ч.2 ст.358 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ст. 358 ч.3 КК України за спливом строків давності.

На підставі ч.1ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого

покарання більш суворим остаточно для відбування призначити за сукупністю злочинів покарання - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією всього майна.

На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк покарання, строк перебування під вартою.

Вказує, що суд 1 інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України, неправильно застосував кримінальний закон та допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити більш м'яке покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі, а також просить перекваліфікувати його дії з ч.2ст.205 КК України на ч.1 ст.205 КК України, оскільки суд зайво кваліфікував його дії за ознакою повторності. Просить призначити більш м'яке покарання з урахуванням того, що він вперше скоїв злочин, раніше не судимий, позитивно характеризується, хворіє на хронічний вірусний гепатит С і виразку 12-перстної кишки, потребує лікувальної дієти та постійної противірусної терапії, дружина не працює, батьки-пенсіонери і він є єдиним годувальником у сім'ї.

У апеляції на постанову суду від 13.05.2011 року щодо ОСОБА_9 прокурор просить скасувати дану постанову суду в зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та відновити пропущений строк, визнати апеляцію такою, що підлягає розгляду та дати розпорядження суду 1 інстанції щодо виконання ним вимог ст. 351 КПК. Посилається він на істотне порушення вимог КПК, оскільки йому, як прокурору, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції не було відомо про постанову суду від 23.09.2010 року, оскільки він вступив у справу з судового засідання від 10.03.2011 року і ознайомившись з матеріалами кримінальної справи та вищезазначеною постановою після 10.03.2011 року подав апеляцію на вищевказану постанову на наступне судове засідання по справі, яке відбулося 30.03.2011 року.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свої апеляції та заперечив проти апеляції засудженого ОСОБА_8, адвоката, засудженого та його захисника, які підтримала апеляцію ОСОБА_8 та заперечували проти апеляцій прокурора, перевіривши вирок суду в межах передбачених ст.365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора на вирок суду підлягає частковому задоволенню, а інші апеляції задоволенню не підлягають.

Посилання прокурора в апеляції на порушення кримінального та кримінально-процесуального закону допущені судом у постанові Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.05.2011 року про залишення без задоволення клопотання прокурора про поновлення строку оскарження постанови суду є безпідставними.

Суд 1 інстанції, відповідно до ст.353 КПК України, відмовив прокурору у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови у зв'язку з тим, що причини пропуску строку на апеляційне оскарження у клопотанні не були зазначені.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.348 КПК України апеляцію має право подати : прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор, який затвердив обвинувальний висновок у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Так, обвинувальний висновок було затверджено заступником прокурора Житомирської області Кобернюком В.М., а державним обвинувачем у судовому засіданні приймала участь помічник прокурора м. Коростеня Афанасьєва Л.А., яка не оскаржила постанову суду в установлений законом строк.

Державний обвинувач Глазунов С.В. почав приймати участь у розгляді справи з 10.03.2011 року і оскаржив зазначену постанову після ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, тобто 30.03.2011 року.

Відповідно до ст.282 КПК України на постанову суду про закриття справи протягом 7 діб з дня її винесення учасники процесу можуть подати апеляції до апеляційного суду і тому підстави для скасування постанови суду від 13.05.2011 року відсутні.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.205, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України доведена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дана належна оцінка у вироку суду і доводи апеляції про відсутність в його діях передбачених ст.205 КК України кваліфікуючої ознаки повторності необґрунтовані, так як засуджений після створення фіктивного підприємства повторно вчинив дії передбачені ч.1 ст.205 КК України, що стверджується доказами дослідженими у судовому засіданні і які сам засуджений щодо створення фіктивних підприємств не заперечував. Згідно ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Як убачається з вироку суд 1 інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8, виходив з вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання і тому посилання в апеляції на суворість призначеного покарання є безпідставними.

Суд 1 інстанції при призначенні покарання врахував, що вчинені ним злочини, передбачені ст.ст.205 ч.2, 358 ч.2 КК України є злочинами середньої тяжкості, а злочин, передбачений ст.358 ч.3 КК України є злочином невеликої тяжкості. Також судом враховано дані, що характеризують особу засудженого: позитивну характеристику за місцем проживання, його сімейний стан - одружений, до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Обґрунтовано і відповідно до ч.4 ст.67 КК України суд виключив з обвинувачення підсудного ОСОБА_8 обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та повторність, так як дані обставини є кваліфікуючими ознаками злочинів, вчинених засудженим..

Призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі не є явно несправедливим внаслідок його суворості, а є достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Колегія суддів не знаходить підстав для застосування більш м'якого покарання ніж передбачено законом згідно ст.69 КК України або звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції, постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України, залишив поза увагою неповноту та однобічність, яку допустило досудове слідство при розслідуванні даної кримінальної справи і без усунення якої неможливо прийняти рішення по справі.

Так, відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_8 попереднім слідством обвинувачується у тому, що він з 01.03.2008 року по 31.12.2008 року, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою групою осіб у складі з ОСОБА_9 та ОСОБА_20, умисно ухилились від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 31млн. 859 тис. 66 коп., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на вищевказану суму. Таким чином, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Суд першої інстанції проаналізував зібрані досудовим слідством докази шляхом дослідження в судовому засіданні показань, без допиту свідків у судовому засіданні, а саме: свідків ОСОБА_17, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, які як керівники підприємств мали фінансово-господарську діяльністю з ПП „Фаріон БКВ" та ПП „Едгард КР", а також дослідив показання свідка ОСОБА_26, дані на досудовому слідстві, з яких вбачається, що вони закуповували товари за готівкові гроші, а з банківських рахунків фіктивних підприємств ОСОБА_9 та ОСОБА_20 знімались кошти та передавались ОСОБА_8, печатки ПП „Фаріон БКВ" та ПП „Едгард КР" перебували у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Крім того, висновками експертиз підтверджується, що рукописні тексти на грошових чеках про видачу готівки з банківських рахунків виконані ОСОБА_9 Даним доказам суд 1-ї інстанції у вироку не дав належної оцінки.

Крім цього, досудовим слідством не були встановлені установчі та реєстраційні документи, печатки, чекові книжки фіктивних підприємств.

Не прийнято заходів для встановлення фінансово - господарської діяльності ПП „Фаріон БКВ" та ПП „Едгард КР" через фінансово-господарську діяльність інших підприємств, банків, які були платниками податків і в податковій звітності, відображали суми податкового кредиту до органів ДПС, і які в ході досудового слідства заявляли про співпрацю із зазначеними фіктивними підприємствами.

Встановити та більш ретельно допитати осіб, які купляли товари у ПП „Фаріон БКВ" та ПП „Едгард КР", провести при необхідності очні ставки, впізнання між особами причетними до продажу та купівлі товарів, провести виїмку документів.

Провести необхідні слідчі дії для встановлення осіб, які викрали первинні бухгалтерські документи у кур'єра аудиторської фірми «Бізнес-Аудит», а також інші слідчі дії необхідні при додатковому розслідуванні кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України.

Також необхідно перевірити версію ОСОБА_8 в апеляційному суді, що за створення фіктивних підприємств йому заплатили 10 000 гривень.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах,

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора, який підтримував обвинувачення у суді, на вирок суду задовольнити частково, а апеляцію засудженого залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 квітня 2012 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 212 КК України скасувати, а кримінальну справу в цій частині направити на додаткове розслідування.

У решті вирок залишити без зміни.

Апеляцію прокурора на постанову Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.05.2011 року про відмову у відновленні строку на апеляційне оскарження постанови Коростенського міськрайонного суду від 23 вересня 2010 року про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вказану постанову суду - без зміни.

С у д д і: