Ухвала

від 24.07.2012 по справі 1/1102/3/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/769/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Галицький В.В.

Категорія - Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Новіцький Е. Й.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого -судді Осєтрова В.І.,

суддів: Новіцького Е.Й., Борща В.С.,

з участю прокурора Кривоноса В.П.,

захисників-адвокатів: Гірника Г.С., Фільштейна В.Л.,

засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями: захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5, на вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 14 травня 2012 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, із вищою освітою, проживаючого у незареєстрованому шлюбі з ОСОБА_7, на утриманні має трьох малолітніх дітей 2001, 2003, 2005 року народження, фінансового директора ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого у АДРЕСА_2, судимого 04.04.2011 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України на три роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,

засуджено: за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу в розмірі 1 893 177 (один мільйон вісімсот дев'яносто три тисячі сто сімдесят сім) грн. 85 коп., з позбавленням права обіймати посади у господарській сфері пов'язаній із матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на 3 роки, з конфіскацією всього, належного засудженому майна; за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади у господарській сфері пов'язаній із матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на 2 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання на 3 роки обмеження волі та штраф в розмірі 1 893 177 (один мільйон вісімсот дев'яносто три тисячі сто сімдесят сім) грн. 85 коп., з позбавленням права обіймати посади у господарській сфері пов'язаній із матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на 3 роки, з конфіскацією всього, належного засудженому майна. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, призначені основні покарання у виді 3 років обмеження волі та штрафу в розмірі 1 893 177 (один мільйон вісімсот дев'яносто три тисячі сто сімдесят сім) грн. 85 коп., виконувати самостійно. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.04.2011 року постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м.Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину 2002 року народження, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, в силу ст. 89 КК України не має судимості,

засуджено за ст. ч. 1 ст. 358 КК України з призначенням покарання у виді 1360 (одна тисяча триста шістдесят) гривень штрафу.

Вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Суд визнав винними та засудив:

ОСОБА_5 за те, що він як службова особа підприємства, вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у особливо великих розмірах; як службова особа склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості;

вчинив використання завідомо підроблених документів.

ОСОБА_6 за те, що він підробив офіційні документи, які видаються громадянином-підприємцем і які надають права або звільняють від обов'язків, з метою їх використання іншою особою.

Злочини вчинили за наступних обставин.

Рішенням № 1 від 03.06.09 року ОСОБА_8 було створене товариство з обмеженою відповідальністю „Голд Грейнс" (код 36542386), яке зареєстровано Вільшанською районною державною адміністрацією Кіровоградської області під № 14231060006000259 від 31.05.10 року за юридичною адресою: Кіровоградська область, Вільшанський район, с.Осички, вул. Прифермівська, буд. 3. ОСОБА_8 будучи засновником та директором ТОВ „Голд Грейнс", довіреністю №1/1-07 від 01.07.09 року передала ОСОБА_5 наступні права: першого підпису фінансових документів (платіжних доручень, чеків, касових ордерів та ін.); подавати, підписувати та отримувати документи фінансової та податкової звітності (декларації та іншого), дозволи, ліцензії, свідоцтва та інші документи, що стосуються господарської та підприємницької роботи товариства; здійснювати повне (без обмежень) розпорядження грошовими коштами товариства (оборотними коштами), як то знімати (отримувати), перераховувати грошові кошти з розрахункових рахунків та каси товариства; здійснювати повне (без обмежень) розпорядження нерухомим майном (основними засобами) яке належить товариству на праві приватної власності; здійснювати реєстрацію та/або постановку на облік в усіх державних органах (реєструвати відповідні зміни до реєстраційних даних); відкриття поточних рахунків в фінансових установах та установах банків.

Крім того, ОСОБА_8 довіреністю від 10.06.09 року посвідченою в нотаріуса уповноважила ОСОБА_5 представляти її інтереси в державних, громадських, господарських та інших підприємствах, установах організаціях незалежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності, в тому числі в податкових установах, відділах пенсійного фонду та інших фондах та їх відділеннях, з питань реєстрації створеного за її участі ТОВ „Голд Грейнс", постановки його на облік, відкриття рахунків вказаного товариства в банківських установах України та розпорядження вказаними рахунками, замовлення та отримання печатки товариства. Цією довіреністю ОСОБА_5 надано право подавати, підписувати та отримувати всі необхідні для виконання довіреності документи, включаючи документи фінансової та податкової звітності (декларації), дозволи, свідоцтва та інші документи, що стосуватимуться її прав законних інтересів як засновника товариства, отримувати гроші з рахунків, перераховувати гроші на рахунки, розписуватись за неї, вести від її імені переговори та попередні узгодження всіх процедурних питань, сплачувати мито, збори та інші платежі, а також вчиняти інші юридично значимі дії, пов'язані з виконанням довіреності.

Згідно з п.7.2.6 Статуту ТОВ „Голд Грейнс" від 11.06.09 року основним видом господарської діяльності ТОВ „Голд Грейнс" є виробництво (заготівля), переробка (розфасовка) і реалізація продукції сільськогосподарського, рослинного, тваринного та біологічного походження.

ОСОБА_5 будучи фінансовим директором ТОВ „Голд Грейнс", з метою ухилення від сплати податків, шляхом заниження об'єкту оподаткування податком на додану вартість, умисно, добре розуміючи можливі наслідки та бажаючи їх настання, здійснював дії із документального створення підроблених ним податкових декларацій з ПДВ ТОВ „Голд Грейнс" відображаючи в податковій звітності не підтверджені фактичними обставинами справи мнимі господарські взаємовідносини ТОВ „Голд Грейнс" з ТОВ „Біг Натс" в липні-листопаді 2009 року, шляхом відображення не підтверджених фактичними обставинами справи взаємовідносин між ними з придбання сільськогосподарської продукції, вніс власноручно до податкової звітності вказаного підприємства необґрунтовані, неправдиві відомості, з метою умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Будь-яке постачання сільськогосподарської продукції, в тому числі пшениці 2 класу врожаю 2009 року на складську картку ТОВ „Голд Грейнс" відкриту в ВАТ „Йосипівське ХПП", ТОВ „Біг Натс" не здійснювалось. З метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, фактично сільськогосподарська продукція (пшениця 2 класу врожаю 2009 року, соняшник, ячмінь, рапс та інше) на складську карту ТОВ „Голд Грейнс" оформлену в ВАТ „Йосипівське ХПП" постачалась від населення, підприємців, фермерів, які не являються платниками ПДВ, а також від фермерів які є платниками ПДВ, без документального оформлення таких фінансово-господарських операцій.

Фінансовий директор ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_5 достовірно знаючи, що ТОВ „Біг Натс" (код ЄДРПОУ 33530743) на адресу ТОВ „Голд Грейнс" ніколи не здійснювало постачання сільськогосподарської продукції, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності свого підприємства за липень - листопад 2009 року, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.п.7.5.1, 7.4.5, 7.4.1, 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 №168/97-ВР (із змінами і доповненнями), в розділі 2 «Податковий кредит»«Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту»під порядковим номером №2 додатку №5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди ТОВ „Голд Грейнс", затверджених наказом ДПА України №166 від 30.05.97 (в редакції наказу ДПА України №159 від 17.03.08), безпідставно вніс до податкової декларації з податку на додану вартість суму ПДВ в розмірі 614085,01 грн. по взаємовідносинам з ТОВ „Біг Натс", чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „Голд Грейнс" за липень 2009 року, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за липень 2009 року на суму 614085,01 грн.

В подальшому, ОСОБА_5, з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, складену неправдиву декларацію з податку на додану вартість за липень 2009 року ТОВ „Голд Грейнс", підписав, завірив печаткою підприємства ТОВ „Голд Грейнс", яку в подальшому використав, шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційного документу - податкової декларації з податку на додану вартість, в результаті чого дана декларація була подана 19.08.09 року до Вільшанського відділення Добровеличківської МДПІ, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за липень 2009 року на суму 614085,01 грн.. Подана декларація з податку на додану вартість зареєстрована в Вільшанському відділенні Добровеличківської ОДПІ під № 4914 від 19.08.09 року.

Далі, фінансовий директор ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_5 достовірно знаючи, що ТОВ „Біг Натс" на адресу ТОВ „Голд Грейнс" ніколи не здійснювали постачання сільськогосподарської продукції, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності свого підприємства за серпень 2009 року, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.п.7.5.1. п.п.7.4.5, 7.4.1, 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 №168/97-ВР (із змінами і доповненнями), в розділі 2 «Податковий кредит»«Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту»під порядковим номером №2 додатку №5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди підприємства ТОВ „Голд Грейнс", затверджених наказом ДПА України №166 від 30.05.97 (в редакції наказу ДПА України №159 від 17.03.08), безпідставно вніс до податкової декларації з податку на додану вартість суму ПДВ в розмірі 168 748,95 грн. по взаємовідносинам з ТОВ „Біг Натс", чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „Голд Грейнс" за серпень 2009 року, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за серпень 2009 року на суму 168 748,95 грн..

В подальшому, ОСОБА_5, з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, складену неправдиву декларацію з податку на додану вартість за серпень 2009 року ТОВ „Голд Грейнс", підписав, завірив печаткою підприємства ТОВ „Голд Грейнс", яку в подальшому використав, шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційного документу - податкової декларації з податку на додану вартість, в результаті чого дана декларація була подана 21.09.09 року до Вільшанського відділення Добровеличківської МДПІ, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за серпень 2009 року на суму 168 748,95 грн. Подана декларація з податку на додану вартість зареєстрована в Вільшанському відділенні Добровеличківської МДПІ під № 5370 від 21.09.09 року.

Далі, фінансовий директор ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_5 достовірно знаючи, що ТОВ „Біг Натс" на адресу ТОВ „Голд Грейнс" ніколи не здійснювало постачання сільськогосподарської продукції, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності свого підприємства за вересень 2009 року, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.п.7.5.1, 7.4.5, 7.4.1, 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 №168/97-ВР (із змінами і доповненнями), в розділі 2 «Податковий кредит»«Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту»під порядковим номером №2 додатку №5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди підприємства ТОВ „Голд Грейнс", затверджених наказом ДПА України №166 від 30.05.97 (в редакції наказу ДПА України №159 від 17.03.08), безпідставно вніс до податкової декларації з податку на додану вартість суму ПДВ в розмірі 853 731,02 грн. по взаємовідносинам з ТОВ „Біг Натс", чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „Голд Грейнс" за вересень 2009 року, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за вересень 2009 року на суму 853 731,02 грн.

В подальшому, ОСОБА_5, з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, складену неправдиву декларацію з податку на додану вартість за вересень 2009 року ТОВ „Голд Грейнс", підписав, завірив печаткою підприємства ТОВ „Голд Грейнс", яку в подальшому використав, шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційного документу - податкової декларації з податку на додану вартість, в результаті чого дана декларація була подана 14.10.09 року до Вільшанського відділення Добровеличківської МДПІ, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за вересень 2009 року на суму 853 731,02 грн. Подана декларація з податку на додану вартість зареєстрована в Вільшанському відділенні Добровеличківської МДПІ під № 5868 від 14.10.09 року.

Далі, фінансовий директор ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_5 достовірно знаючи, що ТОВ „Біг Натс" на адресу ТОВ „Голд Грейнс" ніколи не здійснювало постачання сільськогосподарської продукції, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності свого підприємства за жовтень 2009 року, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.п.7.5.1, 7.4.5, 7.4.1, 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 №168/97-ВР (із змінами і доповненнями), в розділі 2 «Податковий кредит»«Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту»під порядковим номером №2 додатку №5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди підприємства ТОВ „Голд Грейнс", затверджених наказом ДПА України від 30.05.97 №166 (в редакції наказу ДПА України №159 від 17.03.08), безпідставно вніс до податкової декларації з податку на додану вартість суму ПДВ в розмірі 170 392,87 грн. по взаємовідносинам з ТОВ „Біг Натс", чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „Голд Грейнс" за жовтень 2009 року, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за жовтень 2009 року на суму 170 392,87 грн.

В подальшому, ОСОБА_5, з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, складену неправдиву декларацію з податку на додану вартість за жовтень 2009 року ТОВ „Голд Грейнс", підписав, завірив печаткою підприємства ТОВ „Голд Грейнс", яку в подальшому використав, шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційного документу - податкової декларації з податку на додану вартість, в результаті чого дана декларація була подана 16.11.09 до Вільшанського відділення Добровеличківської МДПІ, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за жовтень 2009 року на суму 170 392,87 грн. Подана декларація з податку на додану вартість зареєстрована в Вільшанському відділенні Добровеличківської МДПІ під № 6626 від 16.11.09 року.

Далі, фінансовий директор ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_5 достовірно знаючи, що ТОВ „Біг Натс" на адресу ТОВ „Голд Грейнс" ніколи не здійснювало постачання сільськогосподарської продукції, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності свого підприємства за листопад 2009 року, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.п.7.5.1, 7.4.5, 7.4.1, 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 №168/97-ВР (із змінами і доповненнями), в розділі 2 «Податковий кредит»«Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту»під порядковим номером № 2 додатку № 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди підприємства ТОВ „Голд Грейнс", затверджених наказом ДПА України №166 від 30.05.97 (в редакції наказу ДПА України №159 від 17.03.08), безпідставно вніс до податкової декларації з податку на додану вартість суму ПДВ в розмірі 86 220 грн. по взаємовідносинам з ТОВ „Біг Натс", чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „Голд Грейнс" за листопад 2009 року, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за листопад 2009 року на суму 86 220 грн.

В подальшому, ОСОБА_5, з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, складену неправдиву декларацію з податку на додану вартість за листопад 2009 року ТОВ „Голд Грейнс", підписав, завірив печаткою підприємства ТОВ „Голд Грейнс", яку в подальшому використав, шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційного документу - податкової декларації з податку на додану вартість, в результаті чого дана декларація була подана 11.12.09 до Вільшанського відділення Добровеличківської МДПІ, що дозволило йому ухилитись від сплати податку на додану вартість за листопад 2009 року на суму 86 220 грн. Подана декларація з податку на додану вартість зареєстрована в Вільшанському відділенні Добровеличківської МДПІ під № 6299 від 11.12.09 року.

Крім того, ОСОБА_5 будучи фінансовим директором ТОВ „Голд Грейнс" в період з липня по листопад 2009 року достовірно знаючи, що фінансово-господарські операції з придбання ТОВ „Голд Грейнс" сільськогосподарської продукції у ТОВ „Біг Натс" не проводились, з метою умисного ухилення від сплати податків, використав завідомо підроблений документ, який видається та посвідчується підприємством і який надає права, з метою його використання.

Так, з метою створення видимості господарських операцій з ТОВ „Біг Натс" директор ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_5 будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства за період з липня по листопад 2009 року отримав від директора ТОВ „Біг Натс" ОСОБА_6 видаткові накладні та податкові накладні, які нібито свідчать про купівлю ТОВ „Голд Грейнс" сільськогосподарської продукції в ТОВ „Біг Натс".

Таким чином ОСОБА_5, будучи фінансовим директором службовою особою - директором ТОВ „Голд Грейнс", з метою ухилення від сплати податків достовірно знаючи, що ТОВ „Біг Натс" на адресу очолюваного ним підприємства не постачалась сільськогосподарська продукція, та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "Голд Грейнс" безпідставно відображені фінансово-господарські операції ТОВ „Біг Натс" за період з липня по листопад 2009 року, маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку, в період з липня по листопад 2009 року використав завідомо підроблені договірні та первинні документи при відображенні в бухгалтерському та податковому обліках на придбання не підтверджених фактичними обставинами сільськогосподарської продукції, що дало йому змогу, відповідно до п.7 Закону України «Про податок на додану вартість» віднести до складу податкового кредиту в деклараціях з податку на додану вартість суми податку на додану вартість по підроблених договірних та первинних документах, податкових накладних і вказати в додатках № 5 до декларацій з ПДВ підприємства ТОВ „Біг Натс" з якими фактично ТОВ „Голд Грейнс" не мало фінансово-господарських відносин, в результаті чого ОСОБА_5 було завищено податковий кредит з податку на додану вартість у звітних періодах з липня по листопад 2009 року, що призвело до ненарахування та несплати до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 1 893 177,85 грн.

Директор ТОВ „Біг Натс" ОСОБА_6 достовірно знаючи, про відсутність фінансово - господарських взаємовідносин з ТОВ „Голд Грейнс", протягом липня-листопада 2009 року не постачав сільськогосподарської продукції на складську картку даного підприємства відкриту в ВАТ „Йосипівське ХПП", отримуючи від ОСОБА_5 первинні бухгалтерські документи (податкові та видаткові накладні) про нібито здійснені поставки сільськогосподарської продукції ТОВ „Біг Натс" на адресу ТОВ „Голд Грейнс", діючи умисно, власноручно підписував їх, завіряв печаткою підприємства та передавав для використання ОСОБА_5

Таким чином, ОСОБА_6, достовірно знаючи, що фінансово-господарських взаємовідносин між його підприємством ТОВ „Біг Натс" та ТОВ „Голд Грейнс" в дійсності не було, власноручно підписав та завірив печаткою підприємства фінансово-господарські документи, що надають право ТОВ „Голд Грейнс" на відображення у власній податковій звітності податкового кредиту з ПДВ у період з липня по листопад 2009 року, на суму ПДВ 1 893 177,85 грн.

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та постановити новий яким виправдати ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу злочинів та звільнити його з-під варти. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_5 не був службовою особою, а лише найманим працівником, який на підставі довіреності директора ТОВ «Голд Грейнс»приймав участь у поточній діяльності товариства. Крім того, у період з липня 2009 року по листопад 2009 року ТОВ «Біг Натс»здійснювало продаж сільськогосподарської продукції ТОВ «Голд Грейнс», а позиція засудженого ОСОБА_6, з приводу того, що документи на поставку продукції ним підроблені, є для нього вигідною. Так, матеріали справи підтверджують, що ТОВ «Голд грейнс»перерахувало ТОВ «Біг Натс»за вказаний період суму ПДВ в розмірі 1 893 177, 85 грн., тому податкові зобов'язання про подальшу сплату ПДВ нормами податкового законодавства покладено саме на ТОВ «Біг Натс». Вважає посилання суду на висновок судово-економічної експертизи від 22.07.2011 року, як на доказ використання підроблених документів, безпідставним, оскільки він зроблений на основі одних показань ОСОБА_6 без врахування показань працівників ТОВ «Голд грейнс». Неодноразові клопотання ОСОБА_5 про виклик в судове зсідання експерта судом відхилялись, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11, не мають жодного відношення до вказаної справи, а показання свідка ОСОБА_12 не можуть бути об'єктивним доказом у справі, оскільки вона являється рідною сестрою ОСОБА_6 Вказане на її думку свідчить про обвинувальний напрямок як досудового так і судового слідства, а вирок суду ґрунтується на припущеннях.

Також зауважила, що судом при призначенні ОСОБА_5 додаткового покарання -конфіскації майна, не враховано, що частина майна, яке юридично рахується за ОСОБА_5А, фактично перебуває у банківській заставі. Квартира № 35, що розташована за адресою: вул. Коротченка, 17, в м.Первомайськ, Миколаївської області, набута ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу від 27.07.2007 року, у даний час в цій квартирі проживає вона -цивільна дружина та їх спільна з ОСОБА_5 дитина, однак, угода купівлі-продажу стала можливою завдяки кредитному договору № 014/08-112/61275 від 27.02.2007 року між ОСОБА_5 та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», укладеним на 20 років. Під час перебування ОСОБА_5 під вартою, - з 30.05.2011 року, вона особисто здійснювала плату за кредитним договором. Зазначає, що оскільки судом першої інстанції даний факт не з'ясовувався, тому не враховано можливість порушення прав третіх осіб при застосуванні повної конфіскації майна ОСОБА_5

- засуджений ОСОБА_5 з урахуванням доповнень до апеляції просить вирок суду скасувати, а справу відносно нього закрити за відсутністю події злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України та звільнити його з-під варти. У разі незнайдення підстав для закриття справи, просить повернути її на додаткове розслідування. Крім того, просить винести окрему ухвалу щодо незаконних дій та порушення вимог кримінально-процесуального законодавства слідчим, прокурором та судом першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що під час досудового та судового слідства порушені вимоги ст. 22 КПК України. Так, і слідчим і судом першої інстанції залишено поза увагою, що він не був службовою особою, а працював протягом 2009-2010 років фінансовим директором, на підставі довіреності директора ТОВ «Голд Грейнс», якою визначені лише права. Крім того, у період з липня по листопад 2009 року ТОВ «Біг Натс»поставило ТОВ «Голд Грейнс»сільськогосподарську продукцію на суму 1 893 177, 85 грн., що підтверджується відповідними накладними та роздруківками про рух коштів ТОВ «Голд Грейнс»та ТОВ «Біг Натс». Факту сплати ТОВ «Голд Грейнс»рахунків на суму 1 893 177, 85 грн. не дано належної оцінки, проте вказане свідчить про відсутність у нього умислу на ухилення від сплати податку на додану вартість (ПДВ), оскільки вказані кошти сплачені за поставлену сількогосподарську продукцію, про що ОСОБА_6, директором ТОВ «Біг Натс», особисто видавались бухгалтерські документи в тому числі і податкові накладні. До того ж за таких обставин обов'язок подальшої сплати ПДВ нормами податкового законодавства покладено на ТОВ «Біг Натс». Викладене пояснює позицію ОСОБА_6В, який заперечує поставку сільськогосподарської продукції ТОВ «Голд Грейнс»посилаючись на підробку ним документів бухгалтерського обліку, що свідчить про намагання його уникнути відповідальності за несплату ПДВ.

Також зазначив, що суд безпідставно взяв до уваги лише показання ОСОБА_14, які не узгоджуються з матеріами справи, показання свідка ОСОБА_12, які не є належним доказом у справі, оскільки вона є рідною сестрою ОСОБА_6, а висновок експертизи не відповідає кримінально-процесуальному законодавству, оскільки експерт ОСОБА_15 не попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від виконання покладених на неї обов'язків. Висновок експертизи ґрунтується тільки на показаннях ОСОБА_6 без урахування показань працівників ТОВ «Голд Грейнс». Неодноразові його клопотання про виклик для допиту експерта судом відхилялися, з постановою про призначення судово-економічної експертизи від 13.07.2011 року та висновком судово-економічної експертизи від 22.07.2011 року його ознайомили лише 27.07.2011 року чим порушили його право на захист.

Окрім того, суд у вироку послався на докази, які є нелегітимними і добутими до порушення кримінальної справи, тобто поза межами строків досудового слідства, не уповноваженими особами. Виїмка та вилучення документів щодо діяльності ТОВ «Голд Грейнс»та ТОВ «Біг Натс»здійснені шляхом незаконних слідчих та оперативно-розшукових дій. Оперативно-розшукова справа стосовно нього не заводилася, а отже оперативно-розшукові заходи є незаконними та такими, що порушують його конституційні права.

Також вказав, що висновки суду про те, що ТОВ «Голд Грейнс»закуповувало сільськогосподарську продукцію у населення, підприємців та фермерів, які не являються платниками ПДВ, без документального оформлення таких фінансово-господарських операцій, є припущенням, оскільки в справі відсутні будь-які достовірні дані про це, а тому, вказане не може бути обґрунтуванням обвинувачення.

Також вказав на ряд інших порушень під час слухання справи в суді першої інстанції. Зокрема, порушено вимоги процесуального закону щодо складання протоколу судового засідання, 21.03.2012 року та 04.05.2012 року фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось, надані суду показання його та ОСОБА_6 не відповідають дійсності, а перенесені з обвинувального висновку, аналогічна ситуація і з показаннями свідків ОСОБА_16, ОСОБА_10 та ОСОБА_17 Також мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, його показання, надані в судовому засіданні, перекручені.

Крім того, зауважив, що йому було призначене максимальне покарання за злочини, яких він не скоював, при цьому суд залишив без житла його дружину та трьох малолітніх дітей призначивши ще й додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, у дебатах: захисника -адвоката Гірника Г.С., в інтересах засудженого ОСОБА_5А, який підтримав апеляції, захисника - адвоката Фільштейна В.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_6, які просили вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляцій, в дебатах та останньому слові засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою та захисника апеляції і просив їх задовольнити, вивчивши матеріали справи, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції -без зміни, виходячи з таких підстав.

Допитаний судом першої інстанції підсудний ОСОБА_5 свою винну в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України не визнав і пояснив, що злочини не скоював. Він дійсно займав посаду фінансового директора у ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС», вів бухгалтерію даного підприємства та складав і здавав всі звіти даного підприємства у відповідні державні органи, в тому числі і податкові. У період липень-листопад 2009 року ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС» придбавало сільськогосподарську продукцію, в тому числі і у ТОВ «БІГ НАТС», яку потім реалізовувало різним покупцям. При цьому ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС» добросовісно складало податкову звітність та сплачувало податки до бюджету. Вказує, що у даному випадку незаконно виключено з податкового кредиту суму 1893177,85 грн. За вказаний період, тобто липень-листопад 2009 року, ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС» сплатило всі передбачені законом податки. Зазначив, що у період липень-листопад 2009 року ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС» дійсно придбавало сільськогосподарську продукцію у ТОВ «БІГ НАТС», проте ТОВ «БІГ НАТС» не поставляло вказану продукцію на будь-які складські картки ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС», відкриті на ХПП, а підвозило до території ХПП, а на територію вказаного підприємства продукція завозилась вже від імені ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС». Таким чином, вказує що в його діях відсутній склад інкримінованих йому злочинів, просить справу відносно нього закрити, а його виправдати.

Незважаючи на не визнання вини підсуднім ОСОБА_5, його вина повністю підтверджується іншими доказами, здобутими досудовим слідством та дослідженими судом першої інстанції:

- показаннями підсудного ОСОБА_6, який свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України визнав повністю та пояснив суду, що у 2009 році перебував на посаді директора ТОВ «БІГ НАТС». Його підприємство не здійснювало закупівлю та продаж сільськогосподарської продукції. ТОВ «БІГ НАТС» за вказаний період, тобто липень-листопад 2009 року, взагалі не продавало до ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС»будь-якої сільськогосподарської продукції. ОСОБА_5 самостійно здійснював закупівлю та продаж сільськогосподарської продукції, а йому лише надавав на підпис податкові та видаткові накладні про поставку різної сільськогосподарської продукції від ТОВ «БІГ НАТС» до ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС». Надані йому ОСОБА_5 на підпис податкові та видаткові накладні він підписував та проставляв печатку свого підприємства та віддавав останньому. За відображення даних безтоварних операцій, ОСОБА_5 пообіцяв йому 5-8 гривень з кожної тони. ОСОБА_5 попросив про допомогу та щоб він підписав йому податкові та видаткові накладні. Він не розпитував навіщо йому це потрібно. ОСОБА_5 пообіцяв йому їх повернути після того, як ці документи стануть не потрібні, але не повернув. Фактично ним від імені ТОВ «БІГ НАТС» поставок пшениці, соняшнику, рапсу, ячменю, кукурудзи вказаних в цих документах, в період з липня по листопад 2009 року не здійснювалось.

- показаннями свідка ОСОБА_16 який пояснив, що є приватним підприємцем з 2000 року. Має у приватній власності з 1999 року КАМАЗ державний номерний знак НОМЕР_3 та причеп номерний знак НОМЕР_4. Він здійснював перевезення пшениці другого класу на складську карту ТОВ „Голд Грейнс" на ВАТ „Йосипівське ХПП" на своєму автомобілі приблизно чотири - п'ять разів. Завозив зерно пшениці під накладними ТОВ „Голд Грейнс" на складську картку даного підприємства, які під час зважування надавались директором ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_5, якого він особисто добре знає. Де завантажувався пшеницею, точно не пам'ятає, завантаження відбувалось на території Вільшанського району. За надані транспортні послуги з ним особисто розраховувався готівкою ОСОБА_5. Підприємство ТОВ „Біг Натс" йому не відоме з директором даного підприємства не знайомий, сільськогосподарську продукцію на вищевказане підприємство не завозив.

- показаннями свідка ОСОБА_10, який пояснив, що у 2009 році зареєструвався приватним підприємцем. Основною діяльністю його підприємства є надання послуг з вантажних перевезень. З цією метою він орендує транспортний засіб марки КАМАЗ державний номер НОМЕР_1 та причеп державний номер НОМЕР_2. З ОСОБА_5 знайомий приблизно 3 роки. Познайомився з ОСОБА_5 біля Йосипівського ХПП, в подальшому від нього дізнався, що він є директором підприємства ТОВ „Голд Грейнс". ОСОБА_5 запропонував йому займатись вантажними перевезеннями сільськогосподарської продукції. Щодо перевезень сільськогосподарської продукції (пшениці, соняшнику, рапсу, ячменю) в липні - грудні 2009 року він може повідомити наступне, що здебільшого йому телефонували власники фермерських господарств та повідомляли про те, що у них є сільськогосподарська продукція, яку необхідно перевезти на складську картку ТОВ „Голд Грейнс" відкриту в „Йосипівському ХПП". Здебільшого в 2009 році він завантажувався сільськогосподарською продукцією (пшеницею, рапсом, соняшником, ячменем) в наступних фермерських господарствах: с. Довга Пристань, Первомайського району, Миколаївської області; с.Шипілово, Голованіського району, Кіровоградської області; с.Крутеньке, Голованіського району, Кіровоградської області; с.Підвисоке, Новоархангельського району, Кіровоградської області. Накладні, які були необхідні для перевезення пшениці, рапсу, соняшнику, ячменю, він отримував від ОСОБА_5, в інших випадках безпосередньо на місці завантаження сільськогосподарської продукції від власників фермерських господарств. Бланки накладних були незаповненими та містили лише відтиски печаток ТОВ „Голд Грейнс", в подальшому ці накладні, заповнювалась на ваговій під час зважування автомобіля та причепу в фермерських господарствах. В подальшому після завантаження з фермерських господарств він перевозив сільськогосподарську продукцію (пшеницю, рапс, соняшник, ячмінь) на складську картку ТОВ „Голд Грейнс" в „Йосипівському ХПП". Після відвантаження сільськогосподарської продукції на складську карту ТОВ „Голд Грейнс" в ВАТ „Йосипівське ХПП", другий екземпляр накладної він повертав ОСОБА_5. За перевезення сільськогосподарської продукції, а саме: пшениці, рапсу, соняшнику, ячменю, протягом липня - грудня 2009 року, на складську картку ТОВ „Голд Грейнс" в ВАТ „Йосипівське ХПП" з ним розраховувались, як ОСОБА_5, так і інші особи. Перевезення пшениці на замовлення ОСОБА_6 протягом 2009 року не здійснював. ОСОБА_6 директора ТОВ „Біг Натс" не знає, підприємство ТОВ „Біг Натс" йому не відоме, будь-яку сільськогосподарську продукцію на складську карту даного підприємства не завозив.

- показаннями свідка ОСОБА_12, яка в судовому засіданні пояснила, що у неї дівоче прізвище ОСОБА_6. Приблизно з весни 2008 року по лютий 2010 року вона працювала у ТОВ «БІГ НАТС» на посаді економіста. Основним напрямком діяльності ТОВ «БІГ НАТС» є закупівля та реалізація грецького горіха. Торгівлею зерна пшениці, ячменю, соняшника, рапсу та інших сільгоспкультур ТОВ «БІГ НАТС» не займалось. У період липень - листопад 2009 року ТОВ «БІГ НАТС» не продавало до ТОВ «ГОЛД ГРЕЙНС»будь-якої сільськогосподарської продукції.

- протоколом виїмки від 02.07.10 року, відповідно до якого в Вільшанській районній державній адміністрації вилучена реєстраційна справа ТОВ „Голд Грейнс", яка свідчить про реєстрацію ТОВ „Голд Грейнс", які визначають ОСОБА_5, як фінансового директора підприємства та його посадові обов'язки передбачені довіреністю від 10.06.2009 року, яка видана ОСОБА_8 директором ТОВ „Голд Грейнс". (т. 1 а.с. 131).

- протоколом огляду предметів від 06.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи, вилучені в Вільшанській районній державній реєстрації реєстраційної справи ТОВ „Голд Грейнс", які визначають ОСОБА_5, як фінансового директора підприємства та його посадові обов'язки передбачені довіреністю від 10.06.2009 року. (т. 1 а.с. 291-292).

- протоколом виїмки від 02.07.10 року, відповідно до якого в відділі Вільшанського району Головного управління статистики Кіровоградської області вилучені документи щодо діяльності ТОВ „Голд Грейнс" за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року в яких зазначено дані про продаж і запаси товарів в оптовій торгівлі, дані по обсягах реалізованих послуг та про фінансові результати. (т. 1 а.с.148).

- протоколом огляду предметів від 06.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи, вилучені в відділі Вільшанського району Головного управління статистики Кіровоградської області документів щодо діяльності ТОВ „Голд Грейнс" за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року в яких зазначено дані про продаж і запаси товарів в оптовій торгівлі, дані по обсягах реалізованих послуг та про фінансові результати. (т. 1 а.с. 294-295).

- протоколом виїмки від 02.07.10 року, відповідно до якого у Вільшанському відділенні Добровеличківської міжрайонної ДПІ вилучені обліково реєстраційні документи юридичної справи платника податків ТОВ „Голд Грейнс" та документи податкової звітності податку на додану вартість та податку на прибуток за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року в яких задекларований завищений податковий кредит при відображенні операцій начебто проведених з ТОВ „Біг Натс", що призвело до заниження належних до сплати в бюджет сум податку на додану вартість. (т. 1 а.с. 163).

- протоколом огляду предметів від 06.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи, вилучені у Вільшанському відділенні Добровеличківської міжрайонної ДПІ обліково реєстраційних документів юридичної справи платника податків ТОВ „Голд Грейнс" та документів податкової звітності податку на додану вартість та податку на прибуток за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року в яких задекларований завищений податковий кредит при відображенні операцій начебто проведених з ТОВ „Біг Натс", що призвело до заниження належних до сплати в бюджет сум податку на додану вартість. (т. 1 а.с.297-299).

- протоколом обшуку від 10.12.2010 року проведеного в приміщенні Миколаївського РУ ПАТ КБ „ПриватБанк", який розташований за адресою: м.Миколаїв, вул. Декабристів, 41, відповідно до якого вилучено документи банківської справи ТОВ „Голд Грейнс" та роздруківка руху коштів по рахунку даного підприємства, які визначають обсяги здійснених безпідставних перерахувань на ТОВ „Біг Натс" за сільгосппродукцію. (т. 1 а.с.259-260).

- протоколом огляду предметів від 06.07.2011 року, відповідно до якого оглянуті документи, які вилучені в ході обшуку в приміщенні Миколаївського РУ ПАТ КБ „ПриватБанк", який розташований за адресою: м.Миколаїв, вул. Декабристів, 41, згідно якого вилучено документи банківської справи ТОВ „Голд Грейнс" та роздруківку руху коштів по рахунку даного підприємства, які визначають обсяги здійснених безпідставних перерахувань на ТОВ „Біг Натс" за сільгосппродукцію. (т. 1 а.с. 301-302).

- протоколом виїмки від 08.07.2010 року, відповідно до якого вилучені в Головному Управлінні статистики Миколаївської області документи фінансової та статистичної звітності ТОВ „Біг Натс", які містять дані по звітам з праці, з дані про використання робочого часу, фінансові звіти за 2009 рік. (т. 2 а.с. 2).

- протоколом огляду предметів від 05.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи вилучені в Головному Управлінні статистики Миколаївської області документи фінансової та статистичної звітності ТОВ „Біг Натс", які містять дані по звітам з праці, з дані про використання робочого часу, фінансові звіти за 2009 рік. (т. 2 а.с.262-263).

- протоколом виїмки від 13.07.10 року, відповідно до якого вилучені в державного реєстратора виконавчого комітету Кіровоградської міської ради документів реєстраційної справи ТОВ „Біг Натс", які свідчать про реєстрацію ТОВ „Біг Натс" як платника податків, визначають засновника, керівника підприємства та їх обов'язки передбачені статутом. (т. 2 а.с. 10-11).

- протоколом огляду предметів від 05.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи, вилучені в державного реєстратора виконавчого комітету Кіровоградської міської ради, документи реєстраційної справи ТОВ „Біг Натс", які свідчать про реєстрацію ТОВ „Біг Натс" як платника податків, визначають засновника, керівника підприємства та їх обов'язки передбачені статутом. (т. 2 а.с.265-266).

- протоколом виїмки від 05.07.10 року, згідно якого вилучені в ДПІ у м.Кіровограда обліково реєстраційні документи юридичної справи платника податків ТОВ „Біг Натс" та документи податкової звітності з податку на прибуток за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року, якими підтверджується відображення в податковій звітності даного підприємства операцій з ТОВ „Голд Грейнс". (т. 2 а.с.57).

- протоколом огляду від 05.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи вилучені в ДПІ м.Кіровограда обліково реєстраційні документи юридичної справи платника податків ТОВ „Біг Натс" та документи податкової звітності з податку на додану вартість, податок на прибуток за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року, якими підтверджується відображення в податковій звітності даного підприємства операцій з ТОВ „Голд Грейнс". (т. 2 а.с.268-269).

- протоколом виїмки від 05.07.10 року, відповідно до якого вилучені в Кіровоградській ОДПІ документи облікової справи платника податків ТОВ „Біг Натс", які свідчать про реєстрацію ТОВ „Біг Натс". (т. 2 а.с. 74-75).

- протоколом огляду від 05.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи вилучені в Кіровоградській ОДПІ, документи облікової справи платника податків ТОВ „Біг Натс", які свідчать про реєстрацію ТОВ „Біг Натс". (т. 2 а.с.271-272).

- протоколом виїмки від 21.07.10 року, відповідно до якого вилучені в директора ТОВ „Біг Натс" ОСОБА_6 документи, які стосуються документального оформлення фактів, фінансово-господарської діяльності та відносин з ТОВ „Біг Натс". (т. 2 а.с. 205).

- протоколом огляду від 05.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи вилучені в директора ТОВ „Біг Натс" ОСОБА_6 документи, які стосуються документального оформлення фактів, фінансово-господарської діяльності та відносин ТОВ „Біг Натс" . (т. 2 а.с.274-275).

- протоколом обшуку від 29.12.10 року, відповідно до якого в приміщенні АТ „ОТП банк", який розташований за адресою: м.Київ, вул. Жилянська, 43, вилучені документи відносно клієнта ТОВ „Біг Натс", а саме: документи банківської справи ТОВ „Біг Натс" та роздруківка руху коштів по рахунку даного підприємства, які визначають обсяги здійснених безпідставних перерахувань з ТОВ „Голд Грейнс" за сільгосппродукцію. (т. 2 а.с. 220-221).

- протоколом огляду від 05.07.11 року, відповідно до якого оглянуті документи вилучені в приміщенні АТ „ОТП банк", який розташований за адресою: м.Київ, вул. Жилянська, 43, вилучені документи відносно клієнта ТОВ „Біг Натс", а саме: документи банківської справи ТОВ „Біг Натс" та роздруківка руху коштів по рахунку даного підприємства, які визначають обсяги здійснених безпідставних перерахувань з ТОВ „Голд Грейнс" за сільгосппродукцію. (т. 2 а.с.279-280).

- листом №30-1 від 30.05.11 року від ТОВ „Біг Натс", з додатками - довіреностями, видатковими накладними, податковими накладними, в яких документально відображено фінансово-господарські операції між ТОВ „Біг Натс" та ТОВ „Голд Грейнс" з приводу купівлі-продажу сільськогосподарської продукції. (т. 4 а.с. 2-124).

- актом №235/2310/36542386 від 14.06.2011 року „Про результати виїзної планової перевірки ТОВ „Голд Грейнс" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 11.06.2009 року по 30.09.2010 року, валютного законодавства за період з 11.06.2009 року по 30.09.2010 року". (т. 4 а.с. 190-233).

- протоколом про пред'явлення фотознімків для впізнання від 22.06.2011 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_5 (т. 5 а.с. 230-231).

- протоколом про пред'явлення фотознімків для впізнання від 18.06.2011 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_5 (т. 5 а.с. 234-235).

- протоколом про пред'явлення фотознімків для впізнання від 18.06.2011 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_5 (т. 5 а.с. 222-223).

- листом №17/1-80-1207 вих. від 03.06.11 року, відповідно до якого направлені до СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області завірені копії журналу прийому зерна, визначення якості зерна та реєстрації лабораторних аналізів за 2009 рік ВАТ „Йосипівське ХПП", копії журналу прийому зерна ВАТ „Йосипівське ХПП" за 2009 рік, копія журналу прийому зерна ВАТ „Йосипівське ХПП" за 2009 рік. (т. 5 а.с. 1-236).

- висновком № 644-Б судово-економічної експертизи від 22.07.2011 року, відповідно до якого встановлено, що ТОВ „Голд Грейнс" недотримало вимоги п.п. 7.4.1 п. 7.4 Закону України „Про податок на додану вартість" №168/97 від 03.04.97 р. та п. 9.1. Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року №996-ХІV, що призвело до не нарахування податку на додану вартість в розмірі 1 893 177,85 грн. за період з 01.07.2009 року по 30.11.2009 року. (т. 4 а.с. 251-257).

- висновком №2993,2994/02,03 комплексу експертиз з судово-почеркознавчої експертизи та технічної експертизи документів від 01.07.11 року, яким встановлено, що підписи в документах - довіреностях, видаткових накладних, податкових деклараціях з податку на додану вартість та розшифровках податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів виконані ОСОБА_5 (т. 4 а.с. 177-185).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив всі обставини справи, належним чином дав оцінку діям ОСОБА_5, проаналізував показання свідків та письмові докази наявні в матеріалах кримінальної справи, а тому дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії:

- за ч. 3 ст. 212 КК України, так як він, являючись службовою особою підприємства, умисно ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у особливо великих розмірах;

- за ч. 1 ст. 366 КК України, так як він, являючись службовою особою, склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості;

- за ч. 4 ст. 358 КК України, так як він використав завідомо підроблені документи.

В апеляціях засуджений ОСОБА_5 та в його інтересах захисник ОСОБА_7, посилаються на те, що ОСОБА_5 незаконно притягнуто до відповідальності за службові злочини, оскільки він не був службовою особою, а лише найманим працівником, діяв на підставі довіреності, і що з боку ОСОБА_5 не було ухилення від сплати податку на додану вартість, оскільки вказані в обвинуваченні кошти він сплатив за придбану в ТОВ «Біг Натс»сільськогосподарську продукцію.

Однак, колегія суддів з такими твердженнями апелянтів не погоджується.

Відповідно примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами є особи, які також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

За змістом цієї примітки особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або правомочною службовою особою. Зайняття певної посади або доручення тимчасово виконувати відповідні обов'язки повинно бути оформлено відповідним рішенням.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що директор ТОВ „Голд Грейнс" ОСОБА_8 своєю довіреністю від 10.06.2009 року уповноважила ОСОБА_5 на здійснення адміністративно-господарських обов'язків пов'язаних з діяльністю ТОВ «Голд Грейнс» (т. 1 а.с. 137-138).

Отже, твердження апелянтів, що ОСОБА_5 здійснюючи свої обов'язки як фінансовий директор ТОВ «Голд Грейнс»не був службовою особою, є помилковими.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично розцінив доводи ОСОБА_5 про те, що у період з липня по листопад 2009 року ТОВ «Голд Грейнс»придбавало сільськогосподарську продукцію у ТОВ «Біг Натс»і ТОВ «Голд Грейнс», добросовісно складало податкову звітність та сплачувало податки до бюджету, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні належними та допустими доказами.

Так, підсудний ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_12, як в ході досудового слідства так і в судовому засіданні пояснювали, що ніяких фінансово-господарських відносин з ТОВ «Голд Грейнс» у період з липня по листопад 2009 року не мали.

Крім того, ОСОБА_14 пояснював, що перебував з ОСОБА_5 у дружніх відносинах і саме на прохання останнього на наданих ОСОБА_5 податкових та видаткових накладних, він ставив свій підпис та проставляв печатку підприємства ТОВ «Біг Натс»при цьому будь-якої сільськогосподарської продукції ТОВ «Голд Грейнс»його підприємство не продавало. Вказані податкові і видаткові накладні він передавав для використання ОСОБА_5 Реалізацією зернових культур його підприємство не займалося (т. 7 а.с. 177).

Дані ОСОБА_6 покази узгоджуються з іншими матеріалами справи, які є доказом винності ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах.

Так, за результатми виїзної планової перевірки ТОВ «Голд Грейнс»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 11.06.2009 року по 30.09.2010 року (Акт № 235/2310/36542386 від 14.06.2011 року), встановлено відсутність у ТОВ «Голд Грейнс»товарно-транспортних накладних з відмітками про передачу та отримання товару, а також інших документів, що підтверджують факт перевезення сільськогосподарської продукції, по яких відбувався би рух товару від продавця (постачальника) до покупця. Тобто господарські операції між ТОВ «Голд Грейнс»та ТОВ «Біг Натс»укладені без мети настання реальних наслідків (т. 4 а.с. 190-288).

Допитані в судовому засіданні судом першої інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_10, які є приватними підприємцями та займаються наданням послуг з вантажних перевезень, пояснили, що вони здійснювали перевезення пшениці на складську карту ТОВ «Голд Грейнс»в ВАТ «Йосипівське ХПП». В липні-грудні 2009 року пшеницю вони завантажували у власників фермерських господарств, які по телефону повідомляли, що у них є сільськогосподарська продукція, яку необхідно перевезти на складську карту ТОВ «Голд Грейнс». ТОВ «Біг Натс»та його директор ОСОБА_6 їм не відомі (т. 7 а.с. 179-180).

Зазначене спростовує доводи засудженого про відсутність доказів, що ТОВ «Голд Грейнс»придбавалась сільськогосподарська продукція у власників фермерських господарств і що такі висновки суду є лише припущенням.

Підстав для упередженості показань даних свідків під час апеляційного розгляду не встановлено, до того ж, свідки попереджувались судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого показання.

Не вбачає колегія суддів підстав і для визнання неналежним доказом у справі висновку судово-економічної експертизи № 644-Б від 22.07.2011 року, відповідно якого встановлено неправомірне відображення ТОВ «Голд Грейнс»в бухгалтерському обліку та податковій звітності податкового кредиту з податку на додану вартість по операціям придбання товарів у ТОВ «Біг Натс»протягом липня-листопада 2009 року.

Саме неправомірне відображення ОСОБА_5 в бухгалтерському обліку та податковій звітності ТОВ «Голд Грейнс»податкового кредиту з податку на додану вартість, відповідно роз'яснень в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», свідчить про наявність умислу на ухилення від сплати таких податків, за що передбачена відповідальність за ст. 212 КК України.

Посилання апелянтів, що висновок судово-економічної експертизи не відповідає вимогам законодавства, зокрема оскільки експерт не попереджений про відповідальність за відмову від виконання покладених на неї обов'язків, і що висновок ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_6, також не заслуговують на увагу.

По-перше, судовий експерт ОСОБА_15, якій було доручено проведення економічної експертизи, була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (ст. 384 КК України), про що поставила свій підпис скріплений мокрою печаткою, а від виконання своїх обов'язків вона не відмовлялася (т. 4 а.с. 252).

По-друге, для проведення судово-економічної експертизи на дослідження експерту надавалися зібрані станом на 13.07.2011 року матеріали кримінальної справи, оцінюючи які в сукупності, експерт виготовив висновок відповідно до поставлених запитань. При цьому, протокол допиту ОСОБА_6 враховувався під час аналізу наданих на дослідження доказів, про що міститься вказівка в дослідній частині висновку.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що під час досудового слідства з постановами про призначення експертиз та висновками експертиз ОСОБА_5 ознайомлено лише 27.07.2011 року, коли було пред'явлено кінцеве обвинувачення та оголошено про закінчення досудового слідства.

Разом з тим, твердження ОСОБА_5, що внаслідок цього було порушено його право на захист, не заслуговують на увагу, оскільки таке порушення, в контексті ст. 370 КПК України, не є істотним і не тягне за собою порушення права на захист.

ОСОБА_5 не був позбавлений права заявляти, на його думку, необхідні клопотання, як під час досудового так і судового слідства. Проте таким правом ОСОБА_5 не скористався.

Крім того, прокуратурою Кіровоградської області 15.06.2010 року була порушена кримінальна справа № 80-1207 стосовно службових осіб ВАТ «Йосипівське ХПП»за фактом зловживання службовим становищем та службового підроблення (зокрема внесли до складських квитанцій завідомо неправдиві дані про прийняття на зберігання та переоформлення від ТОВ «Голд Грейнс»сільськогосподарської продукції (пшениці 500 тон) достеменно знаючи, що вона не поступала, внаслідок чого було безпідставно перераховано з державного бюджету кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «Голд Грейнс»).

В зв'язку з виявленими обставинами в рамках кримінальної справи № 80-1207 14.04.2011 року порушена кримінальна справа та виділена в окреме провадження відносно службових осіб ТОВ «Голд Грейнс»за фактом ухилення від сплати податків, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України (т. 1 а.с. 1-3).

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що виїмка та вилучення документів щодо діяльності ТОВ «Голд Грейнс»та ТОВ «Біг Натс»здійснені в рамках кримінальної справи № 80-1207, а в даній кримінальній справі містяться належним чином завірені копії цих документів, які були у відповідності з вимогами закону, на підставі постанови слідчого виділені в окреме провадження (т. 1 а.с. 4-28).

З огляду на це, посилання засудженого, що виїмка і вилучення документів щодо діяльності ТОВ «Голд Грейнс» та ТОВ «Біг Натс», які здійснені шляхом незаконних слідчих та оперативно-розшукових дій, без заведення відносно нього оперативно розшукової справи, не є належним доказом у справі, оскільки добуті до порушення кримінальної справи, не відповідають дійсності та спростовуються вище наведеним.

Безпідставними є посилання засудженого і на порушення закону під час розгляду справи в суді першої інстанції, зокрема:

- викладені в доповненні до апеляції зауваження на протокол судового засідання, вже були розглянуті судом першої інстанції 25.06.2012 року, за результатами чого винесена постанова, якою частина зауважень посвідчена, однак їх зміст на висновки суду не впливає, а інша частина щодо неповноти та перекручування показань підсудних та свідків, відхилена (т. 7 а.с. 240-245). Вказана постанова суду не оскаржується і під час апеляційного розгляду аргументи засудженого свого підтвердження не знайшли;

- судові засідання 21.03.2012 року та 04.05.2012 року через недоставляння конвоєм підсудного ОСОБА_5 не відбулися, тому, в зв'язку з цим, не застосовувалась аудіо фіксація (т. 7 а.с. 181-182, 184);

- мотивувальна частина вироку відповідає вимогам ст. 334 КПК України;

- клопотання ОСОБА_5 про виклик в судове засідання експерта та свідка ОСОБА_18 судом розглянуті в судовому засіданні, та з урахуванням думки учасників процесу, головуючим були прийняті мотивовані рішення (т. 7 а.с. 183).

Таким чином, істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які були б підставами для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.

Призначаючи покарання підсудному ОСОБА_5 суд першої інстанції, відповідно ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених злочинів, з яких за ч.3 ст. 212 КК України є тяжким, а за ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України - невеликої тяжкості, особу підсудного, який має позитивні характеристики (т. 6 а.с.11, 39, 40), раніше судимий (т. 7 а.с. 55-60), вірно врахував пом'якшуючою покарання підсудному обставиною -наявність на утриманні трьох малолітніх дітей -2001, 2003 та 2005 року народження, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливе із застосуванням до нього за сукупністю злочинів основних покарань у виді обмеження волі та штрафу, які належить виконувати самостійно, з призначенням додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати посади у господарській сфері пов'язаній із матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями і конфіскації всього належного засудженому майна.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.04.2011 року, яким ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України постановлено виконувати самостійно.

Доводи апелянтів, що судом ОСОБА_5 призначено максимальне покарання і при призначенні додаткового покарання -конфіскації всього майна ОСОБА_5 не враховано, що куплена ним квартира перебуває у заставі в банку і в ній проживають його цивільна дружина та малолітні діти, що порушує права третіх осіб, є безпідставними і спростовуються вище викладеним.

Крім того, як видно з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 з дотриманням вимог кримінального закону, в межах санкції ч. 3 ст. 212 КК України призначене обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації всього, належного засудженому майна, без вказівки на конкретне майно.

Оскільки, конфіскації підлягає майно, що належить лише винній особі, у випадку, якщо таке майно перебуває у спільній власності засудженого та третіх осіб, такі особи мають право звернутися до суду за захистом своїх прав в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, зважаючи, що апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5 не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, колегія суддів вважає, що їх апеляції підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Між тим, оскільки призначене засудженому ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі не пов'язане з ізоляцією від суспільства, обрану йому міру запобіжного заходу - тримання під вартою слід скасувати, звільнивши його з-під варти із залу суду.

Зважаючи на те, що ОСОБА_5 перебував під вартою з 30.05.2011 року по 24.07.2012 року, вказаний термін, у відповідності з вимогами ст.72 КК України, йому слід зарахувати у строк відбуття покарання.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляції: захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5, - залишити без задоволення, а вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 14 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 -без зміни.

На підставі ст. 365 КПК України міру запобіжного заходу ОСОБА_5 тримання під вартою -скасувати, звільнивши його з-під варти із залу суду негайно.

На підставі ст. 72 КК України в строк покарання у виді обмеження волі ОСОБА_5 зарахувати строк перебування під вартою з 30.05.2011 року по 24.07.2012 року.

Судді:

Осєтров В.І. Новіцький Е.Й. Борщ В.С.