Рішення

від 31.07.2012 по справі 16/11-16/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

31.07.12

Господарський суд Чернігівської області

14000, м. Чернігів, проспект Миру 20 Тел-факс 67-28-47

Іменем України

РІШЕННЯ

«30»липня 2012р. справа № 5028/16/11-16/12/2012

Позивач за

первісним позовом: Фізична особа- підприємець ОСОБА_1

(ід.код. НОМЕР_1, 14000, АДРЕСА_1)

Відповідач за

первісним позовом: Публічне акціонерне товариство «Облтеплокомуненерго»

( ід.код 03357671, вул. Комсомольська, 55б, м. Чернігів,14000)

Про стягнення заборгованості 5000 грн.

Позивач за

зустрічним позовом: Публічне акціонерне товариство «Облтеплокомуненерго»

( ід.код 03357671, вул. Комсомольська, 55б, м. Чернігів,14000)

Відповідач за

зустрічним позовом: Фізична особа- підприємець ОСОБА_1

(ід.код. НОМЕР_1, 14000, АДРЕСА_1 )

Про розірвання договору.

суддя Фесюра М.В.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом -не з'явився,

від відповідача за первісним позовом -Коленченко О.О.

Рішення прийняте після перерви, оголошеної в засіданні на підставі ст..77 Господарського процесуального кодексу України.

Заявлено первісний позов до публічного акціонерного товариства «Облтеплокомуненерго» про стягнення заборгованості 5000 грн. 00 коп. за договором на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням №277/12 від 16 січня 2012 року за надані послуги, обумовлені сторонами по Додатковій угоді (дорученню) № 1 від 16 січня 2012 року до Договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням від 16 січня 2012 року.

До оголошення перерви від позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі за наявними в матеріалах справи документами.

Публічним акціонерним товариством «Облтеплокомуненерго»подано зустрічний позов про розірвання договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням №277/12 від 16 січня 2012 року. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на ст. 651 Цивільного кодексу України, оскільки відповідачем неналежним чином виконані свої зобов'язання за договором, що є підставою для його розірвання у судовому порядку.

В судовому засіданні представник позивача за зустрічним позовом підтримав зустрічні позовні вимоги та просив суд задовольнити позов в повному обсязі., а у задоволенні первісного позову просив відмовити.

Заслухавши думку представника позивача за зустрічним позовом, дослідивши надані докази, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Між сторонами даного спору 16 січня 2012 року було укладено Договір на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням та була укладена Додаткова угода (доручення) № 1 до Договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням №277/12 від 16 січня 2012 року. Протоколом узгодження вартості і порядку оплати послуг виконавця по Додатковій угоді (дорученню) № 1 від 16 січня 2012 року до Договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням від 16 січня 2012 року сторони визначили суму винагороди в розмірі 5000 грн. для позивача за надані послуги, а також те, що суму у розмірі 5000 (п'ять тисяч) грн. 00 коп. замовник сплачує на розрахунковий рахунок виконавця протягом 3-х днів з моменту підписання акту приймання-передачі.

За додатковою угодою (дорученням) № 1 від 16 січня 2012 року до Договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням від 16 січня 2012 року сторони визначили, що замовник (ПАТ «Облтеплокомуенерго») доручає, а виконавець (ОСОБА_1.) бере на себе зобов'язання до 20 березня 2012 року:

1.1. За вказівкою замовника, дослідити правомірність укладення договору про спільну діяльність № 238 від 01 жовтня 2010 року з урахуванням Додаткової угоди № 1 (далі - договір про спільну діяльність) без рішення (погодження) власника підприємства підприємств комунальної власності.

1.2. За вказівкою замовника, проаналізувати правомірність умов договору про спільну діяльність в частині внесків майном (тепломережі) комунальних підприємств на баланс спільної діяльності.

1.3. За вказівкою замовника, проаналізувати правомірність укладення додаткових угод до договору про спільну діяльність щодо операцій з передачі одиниць скорочення викидів на баланс спільної діяльності.

1.4. За вказівкою замовника, проаналізувати правомірність операцій по поверненню внесків учасників в період дії договору про спільну діяльність.

1.5. За вказівкою замовника, проаналізувати правовий статус коштів, отриманих від реалізації одиниць скорочення викидів за договором про спільну діяльність нерезидентові та правомірність укладення спільною діяльністю договорів з контрагентами при реалізації положень договору про спільну діяльність.

1.6. За вказівкою замовника, проаналізувати питання про оподаткування податком на додану вартість одиниць скорочення викидів при внесенні та поверненні вкладів учасників спільної діяльності.

Сторонами складено Акт прийому передачі від 21 березня 2012 року до додаткової угоди (доручення) № 1 від 16 січня 2012 року до Договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням від 16 січня 2012 року.

Відповідач за зустрічним позовом, проаналізувавши умови договору про спільну діяльність, у звіті прийшов до висновку, що для досягнення спільної мети сторони за договором вносять до спільної діяльності майно та всі права якими вони володіють на правах оперативного управління чи повного господарського відання , майно, яке вноситься кожною зі сторін для досягнення мети за договором спільної діяльності № 238 від 01 жовтня 2010 року є тепломережами, що знаходяться на балансі кожного з учасників та, на думку відповідача, є внесками сторін договору, по суті вкладами у розумінні ч.2 ст.1130 Цивільного Кодексу України. З посиланням на ст. 356 Цивільного Кодексу України, згідно з якою власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю, відповідач прийшов до висновку, що в даному випадку може відбуватися перехід від комунальної власності до власності спільної діяльності (учасників спільної діяльності, сторін договору), а отже наявна необхідність погодження вчинення таких дій з органом управління або засновником комунального підприємства.

За таких же обставин позивач у звіті прийшов до висновку про необхідність отримувати дозвіл у формі рішення засновника або органу управління комунального підприємства при вирішенні питання щодо дослідження правомірності укладення додаткових угод до договору про спільну діяльність та щодо операцій з передачі одиниць скорочення викидів на баланс спільної діяльності.

Проаналізувавши правовий статус коштів, отриманих від реалізації одиниць скорочення викидів за договором про спільну діяльність нерезидентові та правомірності укладення спільною діяльністю договорів з контрагентами при реалізації положень договору про спільну діяльність, ОСОБА_1., з посиланням на ч. 9 ст. 78 Господарського Кодексу України та Закон України "Про здійснення державних закупівель", в своєму звіті надав висновок, що комунальні підприємства підпадають під визначення підприємств, які вказані в пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону, що, в свою чергу, зобов'язує комунальні підприємства здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом, не лише за державні кошти, які передбачені в пункті 4 частини першої статті 1 Закону, а також за інші кошти, отримані ними від фінансово-господарської діяльності (в т.ч. за кошти отримані від реалізації спільною діяльністю одиниць скорочення викидів).

Також, ОСОБА_1., зробив у звіті висновок, проаналізувавши питання про оподаткування податком на додану вартість одиниць скорочення викидів при внесенні та поверненні вкладів учасників спільної діяльності, що на даний час у спільної діяльності перед концерном є наявною непогашена заборгованість за договором про спільну діяльність № 238 у розмірі 9585,33 грн.

Позивач вважає, що надані в звіті виконавця по Додатковій угоді (дорученню) № 1 до Договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням від 18 квітня 2011 року відповіді є невірними з точки зору застосування чинного законодавства та, з посиланням на п.8.3 спірного договору, ст.907, ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України просить розірвати договір в судовому порядку.

Згідно п.8.3. спірного Договору, даний договір може бути розірваний між сторонами шляхом укладення додаткової угоди до даного Договору про це. Відмова сторін від даного договору в односторонньому порядку не допускається. У випадку недосягнення згоди щодо розірвання Даного Договору та/або Додаткових угод до нього сторони мають право звертатися за встановленою підвідомчістю та підсудністю до відповідного суду про розірвання Даного Договору.

У відповідності зі ст. 193 Господарського кодексу України та ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 907 Цивільного кодексу України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Згідно вимог ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Позивач за первісним позовом виходив з того, що згідно з положеннями ст. 29 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, такі як, управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Згідно з положеннями ст.169 Цивільного Кодексу України, територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом. У відповідності до положень ч.1 ст.63 Господарського Кодексу України, залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів, як комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади.

Згідно з положеннями ст. 78 Господарського Кодексу України, комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування у розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами.

Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).

Особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.

У відповідності до положень ч.3. ст. 77 Господарського Кодексу України, орган, до сфери управління якого входить казенне підприємство, здійснює контроль за використанням та збереженням належного підприємству майна, і має право вилучити у казенного підприємства майно, яке не використовується або використовується не за призначенням, та розпорядитися ним у межах своїх повноважень.

Казенне підприємство не має права відчужувати або іншим способом розпоряджатися закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, без попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно входить.

Згідно з положеннями ст.191 Цивільного Кодексу України, підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності.

До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

Однак, позивачем за первісним позовом не достатньо було проаналізовано умови Договору про спільну діяльність № 238 від 01 жовтня 2010 року з урахуванням Додаткової угоди №1 (далі Договір про спільну діяльність № 238).

Так, у відповідності до норм договору про спільну діяльність № 238, (пункт 2.1), спільна діяльність здійснюється на основі об'єктів, функціонування яких зумовлює антропогенні викиди парникових газів, які належать Учаснику-2 та на основі майна, робіт та/або послуг Учасника-1, що зазначено в додатку № 1 до цього Договору, але без об'єднання вкладів, що в свою чергу підтверджує відсутність переходу права власності на зазначені об'єкти, функціонування яких зумовлює антропогенні викиди парникових газів, та відповідно права володіння та розпорядження цими об'єктами, так само не здійснюється передача об'єктів, функціонування киї зумовлює антропогенні викиди парникових газів Учасника-2 та майна, робіт та/або послуг Учасника-1 на баланс Учасника-2 або Учасника-1 (всі вклади, що відповідають умовам цього пункту іменуються -„Необ'єднані вклади"). Необ'єднані вклади кожного Учасника, в значенні цього пункту, обліковуються виключно на балансі такого Учасника. Учасник-1 від імені спільної діяльності сторін обліковує вклади, зазначені в Додатку № 1 до Договору про спільну діяльність № 238 від 01.10.2010 року на позабалансовому рахунку.

Разом з тим, у відповідності до п. 2.3. Договору за взаємною згодою Учасники даного Договору вносять додаткові вклади (надалі всі вклади, що відповідають умовам цього пункту іменуються «Додаткові вклади») до спільної діяльності додатковим вкладом Учасника-2 є одиниці скорочення викидів, які будуть створені в результаті реалізації проекту спільного впровадження, а додатковим вкладом Учасника-1 є майно, роботи та/або послуги), яка ведеться на умовах даного Договору, з правом подальшого повернення цих вкладів за згодою Сторін на умовах цього Договору. При цьому додаткові вклади учасників об'єднуються Учасниками та є спільною частковою власністю всіх Учасників. Здійснення додаткових вкладів має оформлюватись в письмовій формі (протокольно, шляхом укладення додаткової угоди до даного Договору, складання актів приймання-передачі вкладів).

П. 3.1. Договору про спільну діяльність № 238 зазначає, що додаткові вклади Учасників, а також майно, створене або придбане Учасниками в результаті спільної діяльності, складає їх спільну часткову власність, пропорційно до часток Учасників у спільній діяльності згідно умов цього Договору. Право обліку (контролю) всього майна, яке є Додатковим вкладом або Додатковими вкладами, покладається на Учасника-1

Таким чином, відсутня фактична передача майна від будь-якої зі сторін договору, так як воно не вибуває з її відання, розпорядження.

Згідно з п. 2.3. Договору про спільну діяльність мова йде про передання на баланс спільної діяльності -одиниць скорочення викидів, які отримуються в результаті впровадження проекту спільної діяльності.

Отже, в даній ситуації мова йде про те, що за даним договором є об'єднані вклади (одиниці скорочення викидів), які передаються на баланс спільної діяльності, а також необ'єднані вклади - тепломережі, які залишаються у віданні сторін договору і не передаються на баланс спільної діяльності.

У відповідності до положень ст. 136 Господарського Кодексу України, право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

В даному випадку, ніякого відчуження, фактичної передачі нерухомого майна (тепломереж) не відбувається, отже нема підстави для отримання згоди міської Ради чи органу уповноваженого управляти комунальним майном.

Таким чином, відсутня фактична передача майна від будь-якої зі сторін договору, так як воно не відчужено та не вибуває з її відання, розпорядження, а тому, висновок відповідача у звіті щодо можливості переходу майна сторін договору про спільну діяльність ( тепломереж) від комунальної власності до власності спільної діяльності та необхідності отримувати дозвіл у формі рішення засновника або органу управління комунального підприємства для здійснення таких операцій та укладення договору про спільну діяльність № 238 від 01 жовтня 2010 року ( п.1.2 звіту), є в даному випадку необґрунтованим зазначеними відповідачем у звіті нормами чинного законодавства.

Згідно зі ст. 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Частина 2 ст. 1130 ЦК України вказує на існування двох різновидів договору про спільну діяльність:

- договір простого товариства (на основі об'єднання вкладів учасників);

- договір про спільну діяльність, що не передбачає об'єднання вкладів учасників.

У відповідності до положень ст. 1131 Цивільного Кодексу України, умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Згідно з положеннями п.2.3. Договору про спільну діяльність № 238 за взаємною згодою сторони даного договору не позбавлені права здійснювати додаткові внески до спільної діяльності, яка ведеться на умовах даного договору з правом подальшої компенсації цих внесків за згодою усіх сторін. Здійснення додаткових внесків має оформлюватись в письмовій формі (протокольно, шляхом укладення додаткової угоди по даному договору, складання актів приймання-передачі внесків). Однак, внесення будь-якою стороною додаткових внесків згідно з умовами даного пункту не впливає на зміну (збільшення, зменшення) її частки у спільній діяльності.

Згідно з п.2.3. Договору про спільну діяльність № 238 мова йде про передання на баланс спільної діяльності одиниць скорочення викидів, які отримуються в результаті впровадження проекту спільної діяльності, тобто є результатом господарської діяльності сторін договору про спільну діяльність, спрямованих на скорочення антропогенних викидів із джерел або на збільшення абсорбції поглиначами парникових газів (ст.6 Кіотського протоколу до Рамкової конвенції Організації Об'єднаних Націй про зміну клімату та п. 1.1 та 1.2 договору про спільну діяльність).

Отже, в даній ситуації мова йде про те, що за даним договором є об'єднані вклади (одиниці скорочення викидів), які передаються на баланс спільної діяльності, а також необ'єднані вклади - тепломережі, які залишаються у віданні сторін договору і не передаються на баланс спільної діяльності.

Спільна діяльність без об'єднання внесків учасників може здійснюватися у вигляді спільно контрольованих операцій або на основі спільно контрольованих активів.

Спільна діяльність у вигляді спільно контрольованих операцій пов'язана з використанням активів та інших ресурсів її учасників, кожен учасник використовує власні основні засоби, утримує власні запаси, здійснює власні витрати та зобов'язання, залучає власні кошти тощо. Спільна діяльність у вигляді спільно контрольованих операцій може здійснюватися шляхом об'єднання дій та ресурсів двох або більше учасників з метою досягнення цілей, визначених умовами Договору про спільну діяльність.

Спільною діяльністю на основі спільно контрольованих активів може вважатися спільне володіння учасниками активами придбаними для використання у спільній діяльності, кожен учасник бере на себе узгоджену частку здійснених витрат та може отримувати частку результатів використання активів. Частку майбутніх економічних вигід учасник контролює через свою частку спільно контрольованих активів.

У відповідності до п. 3 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність" від 28.04.95 р. № 02-5/302, при вирішенні спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність, необхідно мати на увазі, що такими договорами передбачаються права і обов'язки сторін щодо досягнення певної господарської мети без створення суб'єкта права - окремої юридичної особи. Грошові та інші майнові внески учасників цього договору, а також майно, створене або придбане в результаті їх сумісної діяльності, є спільною власністю сторін, яка за своїм характером є частковою (дольовою) власністю.

Таким чином, виходячи з наведеного вище, одиниці скорочення викидів створюються в результаті проведення спільних дій, і є певною мірою результатом реалізації сторонами договору про спільну діяльність, до того ж у відповідності до умов Договору про спільну діяльність № 238 кінцевим результатом є отримання сторонами спільної діяльності коштів за реалізацію одиниць скорочення викидів (форму розрахунку сторони визначають додатково).

Отже, зважаючи на наведене, ОСОБА_1 не обґрунтований чинним законодавством України наданий ним у звіті висновок щодо необхідності отримання дозволу органу місцевого самоврядування для здійснення операцій щодо передачі одиниць скорочення викидів на баланс спільної діяльності.

Продаж одиниць скорочення викидів на оплатній основі за зовнішньоекономічним контрактом між власником об'єкта, який є джерелом викидів, з покупцем-нерезидентом передбачений Порядком підготовки, розгляду, схвалення та реалізації проектів, спрямованих на скорочення обсягу антропогенних викидів парникових газів, затвердженим постановою КМУ від 22.02.2006 р. N 206 (у редакції постанови КМУ від 20.08.2008 р. N 718).

У відповідності до вимог названого вище Порядку, власник об'єкта - фізична особа - підприємець або юридична особа, діяльність яких не припинена внаслідок ліквідації, у процесі відновлення їх платоспроможності або банкрутства, у власності або законному користуванні яких на території України на строк реалізації проекту спільного впровадження перебуває цех, агрегат, установка чи будь-який інший об'єкт, функціонування якого зумовлює антропогенні викиди парникових газів. Рахунок власника об'єкта - рахунок, відкритий власникові об'єкта в Національному реєстрі для зарахування одиниць скорочення викидів, отриманих в ході реалізації проекту спільного впровадження. Рахунок перенесення - рахунок України в Національному реєстрі, на який зараховуються одиниці (частини) установленої кількості, депоновані для перенесення на наступний період дії Кіотського протоколу, та який відкрито для реалізації проекту спільного впровадження за національною процедурою.

Суд погоджується з позицією відповідача за зустрічним позовом, що держава в даному випадку виконує роль посередника в безпосередньому переказі між державами учасницями Кіотського протоколу одиниць скорочення викидів, безпосередньо отримані кошти за продаж таких одиниць нерезидентам є власністю конкретної особи, яка у власності або законному користуванні якої на території України на строк реалізації проекту спільного впровадження перебуває цех, агрегат, установка чи будь-який інший об'єкт, функціонування якого зумовлює антропогенні викиди парникових газів.

При наданні відповідачем за зустрічним позовом у звіті висновку щодо правового статусу коштів, отриманих від реалізації одиниць скорочення викидів за договором про спільну діяльність нерезидентові та правомірності укладення спільною діяльністю договорів з контрагентами при реалізації положень договору про спільну діяльність, відповідач, з посиланням на ч. 9 ст. 78 Господарського Кодексу України та Закон України "Про здійснення державних закупівель", в своєму звіті надав висновок, що комунальні підприємства підпадають під визначення підприємства, які зазначені в пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону, що в свою чергу зобов'язує комунальні підприємства здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом, не лише за державні кошти, які передбачені в пункті 4 частини першої статті 1 Закону, а також за інші кошти, отримані ними від фінансово-господарської діяльності (в т. ч за кошти отримані від реалізації спільною діяльністю одиниць скорочення викидів).

Однак, відповідачем неповністю було проаналізовано положення Закону України «Про здійснення державних закупівель». До спільної діяльності комунальними підприємствами не вносилися ніякі грошові кошти, отже в даному випадку, спільна діяльність для здійснення будь-яких дій з реалізації умов договору (в т.ч. укладання договорів з контрагентами) не використовує кошти комунальних підприємств чи будь-які державні кошти.

Стосовно аналізу питання про оподаткування податком на додану вартість одиниць скорочення викидів при внесенні та поверненні вкладів учасників спільної діяльності, відповідач за зустрічним позовом виходив з того, що відповідно до п. 185. 1 ст. 185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є операції платників податку з: вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту (далі - експорт). Відповідно до ст. 180 ПК України для цілей оподаткування платником податку є:

1) будь-яка особа, що провадить господарську діяльність і реєструється за своїм добровільним рішенням як платник податку у порядку, визначеному статтею 183 цього розділу;

2) будь-яка особа, що зареєстрована або підлягає реєстрації як платник податку;

На момент укладення договору про спільну діяльність № 238 відповідні положення регулювалися Законом України „Про податок на додану вартість ", п. 4.1 ст. 4 якого вказував, що базою оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Спільна діяльність за договором про спільну діяльність № 238 зареєстрована платником податків на додану вартість

Як вказувалось вище та вбачається з договору про спільну діяльність № 238 він направлений на реалізацію проекту скорочення СО2, кінцевою метою якого (проекту) є продаж одиниць скорочення викидів СО2.

В розвиток положень договору про спільну діяльність № 238 між спільною діяльністю та компанією, зареєстрованою в Швейцарії VEMA S.A. було укладено договір про купівлю скорочень викидів щодо проекту спільного впровадження від 01.12.2010 р. Предметом вказаного договору була продаж саме тих одиниць скорочення викидів СО2 у розмірі 516081 одиниць досягнутих в результаті реалізації Проекту спільного впровадження по зниженню викидів СО2, що витікає зі ст. 6 Кіотського протоколу до Рамкової конвенції ООН про зміну клімату від 09.05.92 р. Відповідно ці ж одиниці були додатковим вкладом до спільної діяльності на підставі додаткової угоди № 2 до договору про спільну діяльність № 238 від 01.10.2010 року.

Вказаний товар (одиниці скорочення викидів СО2) були реалізовані спільною діяльністю вказаній компанії VEMA S.A., що підтверджується листом-підтвердженням передачі одиниць скорочення викидів від 22.07.2011 за № 1920/11/7. За наслідками такої реалізації спільною діяльністю було отримано 28193703,21 грн.

Відповідно до п. 186.1 ст. 186 ПК України 186.1. місцем постачання товарів є:

а) фактичне місцезнаходження товарів на момент їх постачання (крім випадків, передбачених у підпунктах "б" і "в" цього пункту);

б) місце, де товари перебувають на час початку їх перевезення або пересилання, у разі якщо товари перевозяться або пересилаються продавцем, покупцем чи третьою особою;

в) місце, де провадиться складання, монтаж чи встановлення, у разі якщо товари складаються, монтуються або встановлюються (з випробуванням чи без нього) продавцем або від його імені.

Згідно з п. 195.1 ст. 195 ПК України за нульовою ставкою оподатковуються операції з: експорту товарів (супутніх послуг), якщо їх експорт підтверджений митною декларацією, оформленою відповідно до вимог митного законодавства.

Згідно з умовами договору про спільну діяльність № 238 повернення вкладів згідно цього Договору Учасникам даного Договору (здійснення розрахунків) здійснюються в національній валюті, в розмірах та порядку визначеному даним Договором, у випадку іншої валюти зобов'язання, яка має використовуватися при здійснені розрахунків (в т.ч. отриманий прибуток від результатів спільної діяльності), то кінцевий розрахунок здійснюється у національній валюті України за курсом, що встановлений на момент проведення розрахунків між Учасниками.

Учасник-1, як уповноважена особа на ведення спільної діяльності Сторін Договору, після отримання грошових коштів згідно зовнішньоекономічного договору купівлі - продажу одиниць скорочення викидів та в результаті реалізації Проекту, негайно повідомляє про це в письмовій формі Учасника-2 Договору та надає копію такого зовнішньоекономічного договору.

У разі прийняття Учасниками рішення про повернення додаткових вкладів, форма розрахунків визначається Учасниками Договору в місячний строк після отримання повідомлення Учасника-1, як уповноваженої особи на ведення спільної діяльності Сторін Договору, про отримані кошти згідно зовнішньоекономічному договору купівлі-продажу одиниць скорочення викидів.

У разі проведення розрахунків у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів, Учасник-1, як уповноважена особа на ведення спільної діяльності Сторін Договору, протягом 15 банківських днів з моменту визначення форми розрахунку зобов'язаний перерахувати на рахунок Учасника-2 Договору суму грошових коштів.

Повернення вкладів згідно цього Договору та виплата розподіленого прибутку Учасникам може здійснюватися Учасниками у будь - якій формі, не забороненій чинним законодавством України (виконання робіт, надання послуг, поставка матеріалів, тощо), розрахунки проводяться на підставі специфікації та погодженого в письмовій формі Учасниками графіку виконання робіт, надання послуг, поставки матеріалів, тощо, шляхом підписання Учасниками та скріплення печатками Учасників відповідних правочинів.

Додатковою угодою № 3 до договору про спільну діяльність № 238 від 27.05.2011 р. сторони договору про спільну діяльність погодили повернути внесені до спільної діяльності вклади з урахуванням положень 5.9. договору в наступному розмірі: учаснику-1 повертається 1779000,00 грн., а учаснику-2 по вертається 25891784,00 грн.

Проте, як вказувалося вище концерном було внесено до спільної діяльності 516081 одиниць скорочення викидів в якості додаткового вкладу та такий додатковий вклад був оцінений в розмірі 25900000,00 грн., а повернуто ВАТ «Облтеплокомуненерго», (як уповноваженої сторони за спільною діяльністю) концерну було лише 25891784,00 грн., тобто повернуто додатковий вклад частково, та неповернутим залишилася частка вкладу в розмірі 8216,00 грн., та з урахуванням приписів ст. 186 та ст. 195 ПК України, крім того ПДВ на суму 1369,33 грн., а всього на загальну суму з ПДВ 9585,33 грн.

На підставі наведених висновків, відповідач за зустрічним позовом зробив висновок, що на даний час у спільної діяльності перед концерном є наявною непогашена заборгованість за договором про спільну діяльність № 238 у розмірі 9585,33 грн.

Суд погоджується з позицією ПАТ «Облтеплокомуненерго» , що вказані висновки відповідача за зустрічним позовом є такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України, оскільки відповідачем помилково ототожнено одиниці скорочення викидів з товаром, натомість одиниці скорочення викидів є послугою, виходячи з наступного.

Між спільною діяльністю та компанією, зареєстрованою в Швейцарії VEMA S.A. було укладено договір про купівлю скорочень викидів щодо проекту спільного впровадження від 01.12.2010 р. Предметом вказаного договору була продаж саме тих одиниць скорочення викидів СО2 у розмірі 516081 одиниць досягнутих в результаті реалізації Проекту спільного впровадження по зниженню викидів СО2, що витікає зі ст. 6 Кіотського протоколу до Рамкової конвенції ООН про зміну клімату від 09.05.92 р. Відповідно ці ж одиниці були додатковим вкладом до спільної діяльності на підставі додаткової угоди № 2 до договору про спільну діяльність № 238 від 01.10.2010 року.

20.05.2011 року було здійснено переказ одиниць скорочення викидів (ERUs) з індивідуальними серійними номерами, про що Державним агентством екологічних інвестицій було надано лист-підтвердження передачі одиниць скорочення викидів (ERUs) від 22.07.2011 року за № 1920/11/7.

Відповідно до п. б п. 185.1 ст. 185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є операції платників податку з: постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу.

Згідно з п. а п. 186.з ст.. 186 ПК України місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать:

надання майнових прав інтелектуальної власності, створення за замовленням та використання об'єктів права інтелектуальної власності, у тому числі за ліцензійними договорами, а також надання (передача) права на скорочення викидів парникових газів (вуглецевих одиниць).

Як вбачається з договору про купівлю скорочень викидів щодо проекту спільного впровадження від 01.12.2010 р. отримувачем права на скорочення викидів парникових газів (вуглецевих одиниць) є компанія VEMA S.A. зареєстрована в Швейцарії.

Отже, як наслідок, місцем постачанням послуг (одиниць скорочення викидів) є Швейцарія, а не митна територія України, тому таке постачання послуг в силу приписів п. б п. 185.1 ст. 185 та п. а п. 186.3 ст. 186 ПК України не є і не може бути об'єктом оподаткування податком на додану вартість.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ст. 907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Відповідно до п. 6.1 Договору на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням від 16.01.2012 року за невиконання або неналежне виконання сторонами своїх зобов'язань за даним Договором та Додатковими Угодами до нього сторони мають право вимагати розірвання даного договору та відшкодування збитків у зв'язку з невиконання або неналежним виконанням Даного договору та Додаткових Угод до нього, в разі їх наявності.

Відповідно до п. 8.4 Договору даний договір може бути розірваний між сторонами шляхом укладення додаткової угоди до даного Договору про це. Відмова сторін від даного договору в односторонньому порядку не допускається. У випадку недосягнення згоди щодо розірвання Даного Договору та/або Додаткових угод до нього сторони мають право звертатися за встановленою підвідомчістю та підсудністю до відповідного суду про розірвання даного Договору.

Враховуючи вищенаведене, суд доходить висновку, що неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом умов спірного договору за наведених вище обставин є його істотним порушенням, а тому зустрічні вимоги є обґрунтованими і підлягають задоволенню у повному обсязі , а спірний договір -розірванню у судовому порядку.

Враховуючи неналежне виконання умов договору, який є підставою первісних позовних вимог про стягнення боргу, у первісному позові має бути відмовлено повністю.

Судові витрати позивачу за зустрічним позовом мають бути відшкодовані за рахунок відповідача за цим позовом.

Керуючись ст.ст.49,,82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1.У первісному позові відмовити повністю.

2. Зустрічний позов задовольнити повністю.

3. Розірвати договір № 277/12 від 16.01.2012р. на надання юридичних послуг і представленню інтересів за дорученням, укладений між відкритим акціонерним товариством «Облтеплокомуненерго»( ід.код 03357671) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (ід.код. НОМЕР_1).

4. Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (ід.код. НОМЕР_1, 14000, АДРЕСА_1) на користь публічного акціонерного товариства «Облтеплокомуненерго»( ід.код 03357671, вул. Комсомольська, 55б, м. Чернігів,14000) 1073 грн. судового збору.

5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 31 липня 2012 року.

Суддя М.В.Фесюра