Вирок

від 31.08.2012 по справі 1-1124/11

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

cpg1251

0827\1-138\12

П Р И Г О В О Р

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

31 августа 2012 года

Шевченковский районный суд г. Запорожья в составе председательствующего судьи Галущенко Ю.А., при секретаре Лупинос Е.А., с участием прокурора Коломоец О.Л.,защитника ОСОБА_38,рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Запорожье уголовное дело по обвинению

ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца г.Запорожья, гражданина Украины, со средним образованием,не работающего, проживает в АДРЕСА_1 ранее не судимого

в совершении преступления, предусмотренного ст.15 ч.2,191 ч.5,366 ч.1 УК Украины,-

У С Т А Н О В И Л:

Органом досудебного расследования ОСОБА_1.обвиняется в том, что он,занимая согласно решения собственника №6 от 11.09.2007 года должность директора ЧП «Промсветторг ХХI», зарегистрированного исполнительным комитетом Запорожского городского совета Запорожской области от 01.11.2007 года, о чем имеется запись в журнале учета регистрационных дел под №11031050011008755, являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость (Далее -НДС) на основании свидетельства НОМЕР_1 от 24.10.2006 года, выданного ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья, индивидуальный налоговый номер НОМЕР_2, являясь служебным лицом предприятия, по предварительному сговору с неустановленными лицами, действуя противоправно, имея умысел, направленный на завладение чужим имуществом в особо крупных размерах путем злоупотребления служебным положением,совершил оконченное покушение на завладение чужим имуществом в сумме 18005916 гривен и внес недостоверные сведения в официальные документы при следующих обстоятельствах.

Так, ОСОБА_1 в августе 2007 года вступил в преступный сговор с неустановленными лицами с целью завладения имуществом государственного бюджета в особо крупных размерах, путем заключения ничтожных договоров с использованием предприятий, зарегистрированных на подставных лиц для проведения бестоварных операций .

Для реализации совместного преступного умысла, неустановленные лица, используя общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Прайд Групп»(код ЕГРПОУ 34651504, г.Николаев), разработали фиктивные технические условия на устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»ТУ У 33.2-34651504-001-2007.

После этого, неустановленные лица, достоверно зная, что устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»не могут функционировать на основании разработанных технических условий к ним, эти устройства никогда не будут испытываться и выпускаться, зарегистрировали эти технические условия в ГП «Харьковский региональный научно-производственный центр стандартизации, метрологии и сертификации»,производителем которых якобы является ООО «Прайд Групп».

Данные технические условия были зарегистрированы на основании поддельных документов о согласовании технических условий к устройствам контроля давления и крутящего момента «Момент»с ГП «Украинский радиотехнический институт»(г.Николаев).Досудебным следствием установлено, что функционирование устройств контроля давления и крутящего момента „Момент" на основании технических условий к ним невозможно.

Реализуя свой преступный умысел,неустановленные лица подделали финансово-хозяйственные документы согласно которым, якобы:

-ООО «Транскорн»(код ЕГРПОУ 32883900, г.Николаев) заключило договор поставки №01/12 от 01.12.2006 года с ООО «Прайд Групп», оформило финансово-хозяйственные документы на выполнение работ по проверке на наличие дефектов (входной контроль) комплектующих на опытные образцы изделия «Устройство контроля давления и крутящего момента «Момент»на общую сумму 34920 гривен;

-ЧП «Аннет»(код ЕГРПОУ 31763943, г.Николаев) заключило договор поставки №01/02 от 01.02.07 с ООО «Прайд Групп», оформило финансово-хозяйственные документы на поставку упаковочной и типографской продукции на «Устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»на общую сумму 14076 гривен;

-ООО «БПН»(код ЕГРПОУ 34949270, г.Николаев) заключило договор поставки №Н-26/02 от 26.02.07 с ООО «Прайд Групп», оформило финансово-хозяйственные документы на выборочный контроль «Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»на выполнение ими функций и соответствия измерений параметрам, указанных в технических условиях на общую сумму 12204 гривны;

-ЧП «Базис-К»(код ЕГРПОУ 31899767, г.Киев) получило от ООО «Прайд Групп»вексель на предъявителя №0493214, эмитированный ООО «Прайд Групп»номиналом 108055982 гр.40 коп. за выполненные работы, оказанные услуги.

После этого с целью создания видимости производства «Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»ООО «Прайд Групп»были арендованы помещения по адресу: г.Николаев, ул.Баштанское шоссе, 3. В ходе осмотра данных помещений было установлено, что сборка указанных устройств происходила в гаражном помещении размером 3?4 метра без какого-либо оборудования.

В дальнейшем, без проведения необходимой экспертизы и предоставления образцов товара для исследования в торгово-промышленную палату Украины, ООО «Прайд Групп»установлена стоимость «Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент», которая составила 929 000 гривен за единицу товара.

В продолжение совместного преступного умысла, с целью создания видимости движения товара и создания препятствий для раскрытия данного преступного плана контролирующими органами государства, неустановленными лицами по предварительному сговору с ОСОБА_1 были изготовлены первичные документы о якобы продаже «Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»по следующей цепи: от ООО «Прайд Групп»в адрес ЧП «Промсветторг ХХІ», от ЧП «Промсветторг ХХІ»в адрес ООО «Киевгарантцентр»(код ЕГРПОУ 34880963, г.Киев).

ОСОБА_1 и неустановленные следствием лица, имея умысел на завладение денежными средствами государственного бюджета Украины в особо крупных размерах, 08.08.2007 года заключили ничтожный договор купли-продажи №08/08/07-01 (на условиях товарного кредита), согласно которого ЧП «Промсветторг ХХI»якобы приобрело у ООО «Прайд Групп»97 устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»ТУ У 33.2-34651504-001-2007 на общую сумму 108 135 600 гривен, в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 18 022 600 гривен. Согласно п.2.4 данного договора за отсрочку расчета покупателю начисляются проценты за право пользования товарным кредитом в размере 2% от стоимости полученного товара (с учетом НДС) за каждый день пользования товарным кредитом. Проценты начисляются за период, начиная со дня, следующего за днем поставки и заканчивая днем погашения суммы задолженности за поставленный товар. Датой начисления процентов за пользование товарным кредитом является день погашения суммы задолженности. В соответствии с условиями договора №В3-08/08/07-01 от 08.08.2007 года (ответственного хранения) ЧП «Промсветторг ХХI»передало на ответственное хранение ООО «Прайд Групп»вышеуказанный товар. Согласно акта приема-передачи имущества с ответственного хранения №1 от 27.09.2007 года,ЧП «Промсветторг-ХХІ»приняло с ответственного хранения вышеуказанное оборудование. В соответствии с актом №01/27/09-07 от 27.09.2007 года начисленные проценты по товарному кредиту составляют 108 135 600 гривен, в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 18 022 600 гривен.

Продолжая совместный преступный умысел, ОСОБА_1 по предварительному сговору с неустановленными лицами, с целью отобразить в первичных документах продажу устройств контроля давления и крутящего момента «Момент», подписал ничтожный договор поставки №27/09/07 от 27.09.2007 года, согласно которого ЧП „Промсветторг ХХІ" якобы продает ООО «Киевгарантцентр»устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»в количестве 97 единиц на сумму 108 235 704 гривны, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 18 039 284 гривны.

Таким образом, директором ЧП «Промсветторг ХХІ»ОСОБА_1 по предварительному сговору с неустановленными лицами, согласно финансово-хозяйственных документов ЧП «Промсветторг ХХІ», якобы были приобретены устройства контроля давления и крутящего момента „Момент",включая услугу по товарному кредиту по цене 216 271 200 гривен, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 36 045 200 гривен, а реализованы по цене без учета стоимости услуг по товарному кредиту в сумме 108 235 704 гривны, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 18 039 284 гривны.

Положениями п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» определено, что налоговый кредит отчетного периода состоит из сумм налогов, начисленных (уплаченных) плательщиком налога по ставке, установленной пунктом 6.1 статьи 6 и статьи 8 этого Закона, на протяжении такого отчетного периода, в частности, в связи с приобретением или использованием товаров и услуг с целью их дальнейшего использования в налогооблагаемых операциях в рамках хозяйственной деятельности плательщика налога.

Однако, при этом также действует другая императивная норма права, а именно п.п.7.4.4. п.7.4 ст.7 вышеуказанного нормативно-правового акта,который предусматривает, что если плательщик налога приобретает (производит) материальные и нематериальные активы (услуги), которые не предназначены для их использования в хозяйственной деятельности такого плательщика, то сумма налога, уплаченного в связи с таким приобретением (производством), не включается в состав налогового кредита.

Согласно п.5.1 ст.5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»валовые расходы производства и оборота (далее - валовые расходы) - сумма любых затрат плательщика налогов в денежной, материальной или нематериальной формах, осуществляемых как компенсация стоимости товаров (работ, услуг), которые приобретаются (производятся) таким плательщиком налога для их дальнейшего использования в собственной хозяйственной деятельности.

Исходя из содержания п.1.32 ст.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», неотъемлемой характерной чертой хозяйственной деятельности в налоговых правоотношениях является ее направленность на получение дохода в денежной, материальной или нематериальной форме.

Таким образом, определяющим признаком для отнесения уплаченных сумм налога в налоговый кредит отчетного периода является использование приобретенных товаров (услуг) в хозяйственной деятельности.

В соответствии с п.1.11.2 п.1.11 ст.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»под термином товарный кредит понимаются - товары, которые передаются резидентом или нерезидентом в собственность юридическим или физическим лицам на условиях соглашения, которое предусматривает отсрочку конечного расчета на определенный срок и под процент.

Таким образом, по договорам товарного кредита проценты начисляются именно на товары, увеличивая их стоимость в зависимости от установленного соглашением срока конечного расчета. Поскольку объектом начисления процентов являются товары, а не другие объекты, то проценты по товарному кредиту не могут быть платой за пользование услугой по товарному кредиту, предоставление которой по соглашениям товарного кредита является невозможным.

Поэтому, затраты по приобретению товаров по соглашениям товарного кредита состоят из стоимости товаров увеличенной на сумму процентов.

С учетом положений п.5.1 ст.5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» затраты по приобретению товаров по соглашениям товарного кредита могут быть отнесены к валовым затратам оборота и производства только в случае использования таких товаров в собственной хозяйственной деятельности плательщика налогов, который осуществлял их приобретение.

Если субъект предпринимательской деятельности не включит в состав цены товара денежные средства, уплаченные за пользование товарным кредитом, то такая хозяйственная операция не может быть признана хозяйственной деятельностью, которая направлена на получение прибыли.

Таким образом, субъект предпринимательской деятельности должен осознавать убыточность такой хозяйственной операции, и поэтому затраты по такому приобретению не могут быть отнесены им в состав валовых расходов оборота и производства.

Приобретение товаров без их использования в собственной хозяйственной деятельности,исключает включение налогов, уплаченных в связи с таким приобретением, в налоговый кредит.

В дальнейшем, действуя умышленно, с целью создания видимости оплаты за указанную продукцию и предания преступному плану видимости законных операций купли-продажи,неустановленными лицами по предварительному сговору с ОСОБА_1 разработан план-схема кругооборота безналичного электронного перечисления денежных средств по цепи банковских счетов предприятий, открытых в ЗАО «Прайм -Банк»,на протяжении одного банковского дня - 27.09.07:

· ЗАО «Прайм -Банк»со счета №35412011 перечислено на счет №260073011032 ООО «Киевгарантцентр»денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за вексель, эмитированный ООО «Благобуд 2006»согласно договора комиссии №Б 07/09-34 от 27.09.07;

· ООО «Киевгарантцентр» со счета № 260073011032 перечислены на счет №260033011030 ЧП «Промсветторг- ХХІ»денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за товар;

· ЧП «Промсветторг- ХХІ»со счета №260033011030 перечислены на счет №260003011028 ООО «Прайд Групп»денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за товар;

· ООО «Прайд групп»со счета № 260003011028 перечислены на счет № 260033011030 ЧП «Промсветторг- ХХІ»денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за собственный вексель №0493214;

· ЧП «Промсветторг- ХХІ»со счета № 260033011030 перечислены на счет № 260003011028 ООО «Прайд Групп»денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата процентов по товарному кредиту;

· ООО «Прайд групп»со счета №260003011028 перечислены на счет № 265063010051 ООО «Канселлор»(комиссионер) денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за вексель, эмитированный ООО «Инвестиционные технологии»согласно договора комиссии №001/04-1-Б от 09.04.07;

· ООО «Канселлор»(комиссионер) со счета № 265063010051 перечислены на счет № 260073010758 ООО «Союз - Торг -Сервис» денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за вексель, эмитированный ООО «Инвестиционные технологии»на исполнение договора комиссии №001/04-1-Б от 09.04.07;

· ООО «Союз -Торг -Сервис»со счета № 260073010758 перечислены на счет № 260023011008 ООО «Компания «Промтехноинвест» денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за именные ценные бумаги (акции простые именные);

· ООО «Компания «Промтехноинвест»со счета № 260023011008 перечислены на счет № 35412011 ЗАО «Прайм -Банк»денежные средства в сумме 108 055 982 гривен как оплата за вексель, эмитированный ООО «Благобуд 2006»как возмещение понесенных ЗАО «Прайм Банк»затрат согласно договора комиссии №Б 07/09-34 от 27.09.07 .

Таким образом, на протяжении одного банковского дня 27.09.2007 г. денежные средства в общей сумме 108 055 982 гривен, которые были перечислены со счета № 35412011 ЗАО «Прайм -Банк»на счет №260073011032 предприятию ООО «Киевгарантцентр», прошли через всю цепь схемы вышеуказанных предприятий, и вернулись в полном объеме на счет № 35412011 ЗАО «Прайм -Банк»со счета № 260023011008 от ООО "Компания «Промтехноинвест»в сумме 108 055 982 гривен.

Продолжая совместный преступный план ОСОБА_1 27.09.2007 року заключает договор комиссии №26/09-Б от 27.09.2007 года с ООО «Канселлор»на покупку векселя №0493214, эмитированного ООО «Прайд Групп», номиналом 108 135 600 гривен по цене 17 947 000 гривен. Указанный вексель, приобретен по цене в более чем 5 раз дешевле, чем его номинальная стоимость -является источником оплаты процентов по товарному кредиту в сумме 108 135 600 гривен, так как в тот же день ЧП «Промсветторг ХХ1»предъявляет его к оплате ООО «Прайд Групп», а ООО «Прайд Групп»погашает вексель, оплатив при этом ЧП «Промсветторг ХХ1»его полную номинальную стоимость в сумме 108 135 600 гривен. При этом оплата за указанный вексель не производилась.

За счет вышеуказанных операций ЧП «Промсветторг- ХХІ»незаконно сформирован налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость в сумме 18005916 гривен.

Предприятия ООО «Союз-Торг-Сервис ЛТД», ООО «Империя инвестиции», ООО «Компания Техноинвест», ООО «Инвестиционные технологии»зарегистрированы на подставных лиц, которые не заключали, не подписывали вышеуказанные финансово-хозяйственные документы и не имели отношения к финансово-хозяйственной деятельности этих предприятий.

Реализуя совместный преступный умысел, ОСОБА_1 подписал все вышеуказанные договора ЧП «Промсветторг ХХI», расходные и налоговые накладные к ним, при составлении налоговой декларации ЧП «Промсветторг ХХI»по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года, на основании ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»(с изменениями и дополнениями), отнес сумму НДС по договору купли-продажи №08/08/07-01 от 08.08.2007 года (на условиях товарного кредита) устройств измерения давления и крутящего момента «Момент»в размере 36 045 200 в состав налогового кредита, а операции по продаже этих же устройств по договору №27/09/07 от 27.09.2007 года в сумме 18 039 284 гривен отнес в состав налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года.

После этого, ОСОБА_1 в расчете суммы бюджетного возмещения ЧП «Промсветторг ХХI»за октябрь 2007 года отразил сумму,подлежащую возмещению из государственного бюджета Украины в размере 18005916 гривен.

Согласно акта №131/23/5-33836798 от 29.11.2007 года о результатах выездной внеплановой проверки ЧП «Промсветторг ХХI»по вопросам достоверности начисления суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость на счет плательщика в банковском учреждении за октябрь 2007 года, составленного ГНИ в Шевченковском районе в г.Запорожье установлено, что в нарушение п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закона Украины №168/97-ВР от 03.04.1997 года «О налоге на добавленную стоимость»(с изменениями и дополнениями)ЧП «Промсветторг ХХI»завышено сумму налогового кредита за сентябрь 2007 года на сумму 18022600 гривен; в нарушение п.1.8 ст.1, п.п.7.7.1, п.п.7.7.2, п.7.2 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»ЧП «Промсветторг ХХI»завышено заявленную сумму бюджетного возмещения за октябрь 2007 года на 18005916 гривен и занижено сумму налога на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года на 16684 гривен.

На основании указанного акта проверки начальником ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья 29.11.2007 года принято налоговое уведомление-решение №0000102305/0 о завышении ЧП «Промсветторг ХХI»бюджетного возмещения по НДС на сумму 18005916 гривен.

Таким образом, директор ЧП «Промсветторг ХХІ»ОСОБА_1 по предварительному сговору с неустановленными лицами пытался получить бюджетное возмещение в сумме 18005916 гривен, однако по независящим от него причинам не смог этого сделать, так как его действия были пресечены работниками налоговой милиции.

В результате совместных преступных действий с неустановленными следствием лицами, ОСОБА_1, злоупотребляя своим служебным положением, совершил оконченное покушение на завладение денежными средствами государственного бюджета Украины в сумме 18005916 гривен, что является особо крупным размером, так как данная сумма денежных средств более чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, установленный на момент совершения преступления.

Кроме этого, продолжая свои преступные действия, ОСОБА_1 по предварительному сговору с неустановленными лицами 12.11.2007 года в неустановленном месте внес неправдивые сведения в графу №17 налоговой декларации ЧП «Промсветторг ХХ1»по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года о сумме налогового кредита в размере 36045200 гривен и в графу №4 расчета суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость ЧП «Промсветторг ХХ1»за октябрь 2007 года в размере 18005916 гривен, 12.11.2007 года засвидетельствовал правильность этих сведений, подписав указанные документы от имени директора и в тот же день предоставил в налоговую инспекцию в Шевченковском районе г.Запорожья.

Таким образом, директор ЧП „Промсветторг-ХХ1" ОСОБА_1, в ноябре 2007 года внес в официальные документы заведомо неправдивые сведения.

Кроме этого, ОСОБА_1, являясь директором ЧП «Промсветторг ХХ1», действуя умышленно, с целью выдачи заведомо ложного документа, достоверно зная, что устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»фактически предприятием ООО «Прайд Групп»не изготовлялись, предприятие ООО «Киевгарантцентр», которому в последствии ЧП «Промсветторг ХХ1»реализовывало указанное оборудование, зарегистрировано на подставное лицо, в период сентябрь 2007 года, 27.09.2007 года в неустановленном месте внес в официальные документы, а именно договор №27/09/07 от 27.09.2007 года, спецификацию №1 к договору №27/09/07 от 27.09.2007 года, расходную накладную б/н от 27.09.2007 года, налоговую накладную №1 и акт приема-передачи товара №1 от 27.09.2007 года заведомо недостоверные сведенья о поставке с ЧП «Промсветторг ХХ1»на ООО «Киевгарантцентр»устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»в количестве 97 штук, на общую сумму 108 235704 грн., в т.ч. НДС на сумму 18 022 600 грн., засвидетельствовав указанные официальные документы своей подписью и печатью ЧП «Промсветторг ХХ1».

Действия ОСОБА_1.на досудебном следствии были квалиицированы по ст.15 ч.2,ст.191 ч.5,ст.366 ч.1 УК Украины как оконченное покушение на завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным лицом своим служебным положением,по предварительному сговору группой лиц;внесение служебным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений,а также составление и выдача заведомо ложных документов.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый ОСОБА_1 совершении указанных выше преступлений виновным себя не признал и от дачи показаний отказался.

Изучив и оценив все исследованные в судебном заседании доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что предъявленное подсудимому обвинение не нашло своего подтверждения достоверными достаточными доказательствами, добытыми в соответствии с требованиями процессуального законодательства.

В соответствии с требованиями ч.1 ст.334 УПК Украины и разъяснений, указанных в пунктах 16-18 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 29.06.1990 г.№ 5 «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам рассмотрения уголовных дел и вынесения приговора»,в мотивировочной части обвинительного приговора приводятся доказательства, на каких обосновывается вывод суда о виновности подсудимого. При этом, суд обязан проанализировать все собранные по делу доказательства(фактические данные),которые содержатся в показаниях подсудимого,потерпевшего, свидетелей,в выводах экспертизы и иных источниках доказательств, которые подтверждают или опровергают обвинение.Принятие одних доказательств и отклонение других доказательств должно быть мотивировано.

В соответствии со ст.323,327 ч.2 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным теми доказательствами,которые были исследованы в судебном заседании; обвинительный приговор не может основываться на предположениях и постановляется только при условии, когда в ходе судебного рассмотрения виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Как следует из ст.6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г., каждый человек, обвиненный в совершении уголовного преступления, считается невиновным до тех пор, пока его вина не доказана в соответствии с законом. Каждый человек при определении его гражданских прав и обязанностей имеет право на справедливое и публичное рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом.

Статья 62 Конституции Украины гарантирует, что лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда.

Никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления.

Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица трактуются в его пользу.

Судебный приговор, который провозглашается именем государства, должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В правовом государстве при принятии судебного решения не допускается обвинительный уклон, как и «ведомственный подход», по сути которого каждый представший перед судом должен быть признан виновным.

Частью 1 статьи 65 УПК Украины предусмотрено,что доказательствами в уголовном деле являются любые фактические данные,на основании которых в определенном законом порядке орган дознания,следователь,прокурор,суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния,виновность лица,которое совершило это деяние,а также иные обстоятельства,которые имеют значение для правильного разрешения дела.

Анализируя доказательства, представленные в обоснование версии обвинения о доказанности вины подсудимого, суд установил следующее.

ОСОБА_1 приказом № 0106-К от 01.06.2007 г.был назначен заместителем директора по коммерции,а с 11.09.2007 года согласно решения собственника №6 занимал должность директора ЧП «Промсветторг ХХI»,являющегося юридическим лицом и плательщиком налога на добавленную стоимость (далее -НДС) на основании свидетельства НОМЕР_1 от 24.10.2006 года, выданного ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья, индивидуальный налоговый номер НОМЕР_2(л.д.47,142 т.7,л.д.30 т.9,л.д.56,63 т.10)

На основании нотариально удостоверенной доверенности от 30.08.2007 г.был уполномочен представлять интересы предприятия в его хозяйственной деятельности с соответствующими правами(л.д.143 т.7)

Согласно материалов уголовного дела,08.08.2007 г. ЧП «Промсветторг ХХI»был заключен договор купли-продажи № 08\07-01 на приобретение на условиях товарного кредита устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»на общую сумму 108135600 гр.у ООО «Прайд-групп»,в том числе НДС 18022600 гр.,после чего ЧП «Промсветторг ХХI»27.09.2007 г.реализовало указанный товар по цене без учета понесенных затрат по услугам товарного кредита ООО «Киевгарантцентр».

22.10.2007 г.по вх.№ 64046 ЧП «Промсветторг ХХI»в ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья была предоставлена декларация по НДС за сентябрь 2007 г.,в которой указано отрицательное значение между суммой налогового кредита и налоговых обязательств по НДС на общую сумму 18005916 гр.(л.д.144-145 т.10),а также расчет суммы бюджетного возмещения ЧП «Промсветторг ХХI»за октябрь 2007 г.с указанием суммы подлежащей бюджетному возмещению 18005916 гр.,подписанные директором ЧП «Промсветторг ХХI»ОСОБА_1

По результатам проведения проверки финансово-хозяйственной деятельности ЧП «Промсветторг ХХI»по вопросам достоверности начисления бюджетного возмещения НДС ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья был составлен акт № 131\23\5-33836798 от 29.11.2007 г.,согласно которого предприятием в нарушение п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»(с изменениями и дополнениями)завышена сумма налогового кредита за сентябрь 2007 года на сумму 18022600 гривен; в нарушение п.1.8 ст.1, п.п.7.7.1, п.п.7.7.2, п.7.2 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»ЧП «Промсветторг ХХI»завышено заявленную сумму бюджетного возмещения за октябрь 2007 года на 18005916 гривен и занижено сумму налога на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года на 16684 гривен(л.д.267-285 т.7)

На основании указанного акта проверки начальником ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья 29.11.2007 года принято налоговое уведомление-решение №0000102305/0 о завышении ЧП «Промсветторг ХХI»бюджетного возмещения по НДС на сумму 18005916 гривен(л.д.266 т.7)

В основу версии обвинения о доказанности вины подсудимого в совершении оконченного покушения на завладение чужим имуществом в особо крупных размерах путем злоупотребления своим служебным положением по предварительному сговору группой лиц и служебного подлога были положены предположения о том,что между ЧП «Промсветторг ХХІ»и ООО «Прайд-групп»была заключена бестоварная сделка по приобретению устройства «Момент»,а также о бестоварности дальнейшей сделки по реализации ЧП «Промсветторг XXI»этих устройств ООО «Киевгарантцентр».

В обвинении и в материалах дела следствием сделан вывод о фактическом отсутствии устройств «Момент»как предметов сделок.

Из смысла обвинения следует, что ООО «Прайд-групп»никогда не изготавливало приборов «Момент»,сделка по их продаже ЧП «Промсветторг XXI»и дальнейшая сделка по реализации ЧП «Промсветторг XXI»этих устройств ООО «Киевгарантцентр»была сугубо документальной.

Эта версия обвинения была основана на показаниях свидетелей ОСОБА_39 и ОСОБА_40(л.д.161-162,173 т.4),на досудебном следствии пояснявших, что государственное предприятие «Украинский радиотехнический институт»не утверждало акта приемки устройства «Момент», однако на этом акте стоит печать данного предприятия.

Следствием не опровергнута принадлежность печати ГП «Украинский радиотехнический институт», однако при этом следствием не проверялись обстоятельства появление оттиска печати на указанном выше документе(т. 21 л.д. 149).

Вместе с тем, допрошенные на досудебном следствии свидетели ОСОБА_3(т. 4 л.д. 117, 139-142), ОСОБА_2(т. 4 л.д. 146), ОСОБА_4 (т. 4 л.д. 143), ОСОБА_9 (т.4 л.д. 145), ОСОБА_5 (т.4 л.д. 144), ОСОБА_7 (т. 4 л.д. 123-124), ОСОБА_6 ( т. 4 л.д. 128-129), ОСОБА_8 (т.4 л.д. 130-131) пояснили, что фактически в период с января по март 2007 г.деятельность по сборке устройств «Момент» велась на производственных и складских помещениях в г.Николаеве.

Свидетель ОСОБА_37.пояснял,что в конце 2006 г.он как директор ООО «Полок»заключал договор аренды помещений по ул.Баштанное шоссе 3 с ООО «Прайд-Групп»,в котором имелся токарный станок,паяльники,отвертки (л.д.147 т.4)

Свидетели ОСОБА_10 (т.4 л.д. 149-150), ОСОБА_13 (т.4 л.д. 151-152),ОСОБА_11(л.д.153 -154 т.4), ОСОБА_14 (т.4 л.д. 155-156), ОСОБА_12 (т.4 л.д. 158-159) подтвердили следствию то, что в государственном предприятии «Харьковстандартметрология»проводились государственные испытания устройства «Момент».

Противоречия в показаниях свидетелей на досудебном следствии устранены не были,очные ставки между свидетелями, между свидетелями и подсудимым не проводились.

В судебном заседании суд был лишен возможности устранить противоречия в показаниях свидетелей и установить фактические обстоятельства дела,так как ни один из свидетелей обвинения в судебное заседание не явился.

В соответствии с разъяснениями п.9 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 29.06.1990 г.№ 5 «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам рассмотрения уголовных дел и вынесения приговора»,ст.257 УПК Украины,суды обязаны непосредственно исследовать все собранные доказательства в условиях открытого, гласного судебного разбирательства.

Указанные выше свидетели были включены в список обвинительного заключения как свидетели обвинения,неоднократно вызывались в судебное заседание, о чем выносились постановления об их принудительном приводе. О необходимости обеспечить явку свидетелей обвинения информировались органы прокуратуры, поддерживающие государственное обвинение в суде.

В связи с их неявкой суд считает невозможным использовать показания этих свидетелей при постановлении приговора как доказательства, поскольку они не были непосредственно исследованы в судебном заседании и надлежащим образом не проверены, что свидетельствует о возможности неправильного установления фактических обстоятельств дела.

Как указал Европейский суд по правам человека в деле «Колесник против Украины»от 19.11.2009 г., обвинительный приговор не может основываться исключительно или преимущественно на показаниях,которые сторона защиты не может опровергнуть,поскольку суд не допросил ключевых свидетелей обвинения, а заявитель не имел возможности поставить им вопросы во время судебного разбирательства.Несмотря на то,что заявитель и его защитник не возражали против продолжения рассмотрения уголовного дела без допроса указанных свидетелей,Европейский Суд считает невозможным расценивать такие действия как опосредованное согласие на использование показаний этих свидетелей,при условии,когда они становятся важной частью доказательств,положенных в основу обвинительного приговора.В таких случаях Европейский Суд констатирует нарушение Украиной взятых на себя международных обязательств,а именно-пункта 1 подпункта «d»пункта 3 ст.6 Конвенции,а дело подлежит безусловному пересмотру национальными судами.

По изложенным основаниям суд не может основывать свои выводы на показаниях не допрошенных в судебном заседании свидетелей, поскольку это повлечет за собой нарушение права подсудимого на защиту,гарантированное ему не только Конституцией и Законами Украины,но и Европейской Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод»,согласие на обязательность которой дано государством Украина и в соответствии со ст.17 Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского Суда по правам человека»от 23.02.2006 г.при рассмотрении дел суды применяют Конвенцию и практику Суда как источник права.

Также в качестве доказательства виновности подсудимого ОСОБА_1.был представлен протокол осмотра от 11.07.2008 г.производственного помещения ООО «Прайд-Групп»,в котором следствием сделан вывод о невозможности его использования для сборки высокотехнологического оборудования(л.д.216-222 т.21)

Однако из материалов дела видно, что сборка устройства «Момент» происходила в данном помещении с января по март 2007 г.,то есть задолго до осмотра указанного помещения работниками милиции и следствие достоверно не установило, каким оборудованием оно было оснащено именно на указанный период времени, для чего возможно использовать имевшееся оборудование, то есть вывод о невозможности использования производственного помещения ООО «Прайд-Групп»для сборки высокотехнологического оборудования с января по март 2007 г.ни на чем объективно не основан.

Орган досудебного расследования никак не мотивирует свой вывод о том, что устройство «Момент»является высокотехнологическим оборудованием и требует специальных условий сборки и каких именно.

Кроме того,ОСОБА_1.вменяется в вину то, что он вступил в сговор с неустановленными лицами, зная , что функционирование устройства «Момент»невозможно, заключил с этими лицами ничтожные сделки относительно несуществующих устройств «Момент».

Однако никакими материалами дела не подтверждается наличие в действиях ОСОБА_1.всех обязательных признаков предварительной договоренности для совершения преступлений, в обвинении не указано, где, когда и при каких обстоятельствах такой сговор состоялся, как были распределены роли соучастников и носили ли их действия длительный характер, направленный на достижение целей преступления.

Кроме того,вывод следствия о том, что не установлены лица-участники ничтожных сделок полностью опровергнуты материалами дела, из которых видно, что договор по приобретению устройств «Момент»был заключен с директором ООО «Прайд -групп»ОСОБА_3, допрошенным по делу в качестве свидетеля,при этом в отношении ОСОБА_3 никакого уголовного преследования не существует, а поскольку ОСОБА_3.не привлекается к уголовной ответственности,следует сделать вывод, что сделка по приобретению ЧП «Промсветторг XXI»устройств «Момент»у них изготовителя ООО «Прайд -групп»закону не противоречит. То есть орган досудебного расследования одну и ту же сделку в части продажи устройств «Момент»ООО «Прайд -групп» не ставил под сомнение и ее незаконности не доказал, а в части покупки устройств «Момент»ЧП «Промсветторг XXI»посчитал сделку ничтожной,что указывает на непоследовательность выводов следствия.

Письма территориального управления госгорпромнадзора по Николаевской области № 01-08.05\1718 от 21.08.2008 г.и Центральной санитарно-эпидемиологической станции МОЗ Украины №03.2\2187 от 22.09.2008 г.(л.д.236,238 т.21)об отсутствии у ООО «Прайд Групп»разрешения на регистрацию и выпуск устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»и отсутствии государственной санитарно-эпидемиологической экспертизы данного устройства формально указывают на несоблюдение требований нормативных актов служебными лицами ООО «Прайд Групп»при производстве устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»,однако не изобличают подсудимого в совершении противоправных действий.

Кроме того, формулируя фабулу обвинения, предъявленного ОСОБА_1, органом досудебного расследования описаны несколько хозяйственных операций ЧП «Промсветторг XXI», которые дали право ЧП «Промсветторг XXI» на формирование налогового кредита в сумме 18005916 грн.

При этом используются такие понятия, как «мнимый договор купли-продажи», «поддельный акт испытания», «предприятия, зарегистрированные на подставных лиц», «мнимый договор поставки», «мнимые обязательства».

Согласно ст. 204 Гражданского Кодекса Украины, в Украине действует презумпция правомерности сделки и признание сделки недействительной возможно исключительно в судебном порядке, что не дает права следователю или налоговому органу принимать решение о недействительности сделок, однако в деле таких судебных решений нет.

При таких обстоятельствах все сомнения относительно законности хозяйственной деятельности ЧП «Промсветторг XXI»по приобретению и последующей продаже устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»как со стороны органов налоговой службы, так и со стороны органа досудебного следствия -это предположения следствия, которые не могут быть приняты во внимание при вынесении приговора.

При этом из текста обвинения не ясно, имели ли место сделки, которые следствие расценивает как ничтожные, либо их не было, т.е.сделки были мнимыми.

Это обстоятельство является существенным, поскольку гражданское законодательство различает эти два института (ст. 215 и ст. 235 ГК Украины),как и гражданско-правовые последствия мнимой и ничтожной сделок.

Таким образом, нарушено право подсудимого на защиту, поскольку обвинение предъявлено неконкретно и не соответствует требованиям ст.64,142 УПК Украины.

Также по сути предъявленного ОСОБА_1.обвинения он был полностью осведомлен о том,что ООО «Киевгарантцентр»(г.Киев),ООО «Инвестиционные технологии»(г.Киев),ООО «Компания Промтехноинвест»(г.Киев),ООО «Союз-Тор-Сервис ЛТД»(г.Киев),ООО «Благострой 2006»(г.Киев),ООО «Империя инвестиций»(г.Киев),ЧП «Базис-К»(г.Киев),ООО «Транскорн»(г.Николаев),ООО «БПН»(г.Николаев),ЧП «Аннет»(г.Николаев)были незаконно зарегистрированы на подставных лиц, по юридическим адресам не находились и их финансово-хозяйственная деятельность была направлена на получение в результате незаконной хозяйственной деятельности НДС из бюджета.

Однако никакими материалами дела такая версия следствия не подтверждается.

В качестве вещественных доказательств к делу были приобщены регистрационные документы ООО «Киевгарантцентр»(л.д.73-88 т.14),ООО «Инвестиционные технологии»,ООО «Компания Техноинвест»,ООО «Союз-Тор-Сервис ЛТД»,ООО «Благострой 2006»,ООО «Империя инвестиций»(л.д.1-229 т.13,л.д.1-69 т.14),ЧП «Базис-К»(л.д.164 т.12,л.д.91-161 т.14),акты об отсутствии по юридическим адресам ООО «Союз-Тор-Сервис ЛТД»,ООО «Инвестиционные технологии», ООО «Империя инвестиций»,ООО «Компания Промтехноинвест»,ООО «Благострой 2006», ЧП «Базис-К»(л.д.311-316 т.5)

На досудебном следствии были допрошены свидетели ОСОБА_15,ОСОБА_16,ОСОБА_17,ОСОБА_18,ОСОБА_19,ОСОБА_20,ОСОБА_21,ОСОБА_22,ОСОБА_23,ОСОБА_24,ОСОБА_25,ОСОБА_26,ОСОБА_27,пояснявшие,что в разный период времени они утеряли документы,удостоверящие личность,в деятельности таких предприятий,как ООО «Киевгарантцентр»,ООО «Инвестиционные технологии»,ООО «Компания Промтехноинвест»,ООО «Союз-Тор-Сервис ЛТД»,ООО «Благострой 2006»,ООО «Империя инвестиций»,ЧП «Базис-К»,ООО «Транскорн»,ООО «БПН»,ЧП «Аннет»они участия не принимали и о финансово-хозяйственной деятельности данных предприятий им ничего не известно.

В судебном заседании был непосредственно допрошен свидетель ОСОБА_28,который показал, что за вознаграждение от неизвестного лица зарегистрировал ООО «Инвестиционные технологии», в котором числился директором,однако финансово-хозяйственную деятельность не вел и документов не подписывал.С подсудимым ОСОБА_1.не знаком ,в каком предприятии и в какой должности работал подсудимый, какой финансово-хозяйственной деятельностью занималось ЧП «Промсветторг XXI»,ему неизвестно.

В процессе слушания дела был допрошен свидетель ОСОБА_29,показавший,что в 2005 г.он утерял свой паспорт гражданина Украины,в период 2007 г.находился в местах лишения свободы и к деятельности ЧП «Промсветторг XXI»отношения не имеет,с ОСОБА_1.не знаком.

В судебном заседании была непосредственно допрошена свидетель ОСОБА_30, которая показала, что с подсудимым ОСОБА_1.она знакома не была,в каком предприятии и в какой должности он работал,ей неизвестно,какой финансово-хозяйственной деятельностью занималось ЧП «Промсветторг XXI»,также неизвестно. При этом подтвердила, что она занимала должность заместителя директора по коммерческой части ООО «Компания Промтехноинвест»(г.Киев),основным видом деятельности которого является покупка ценных бумаг-акций,векселей и т.д.В сентябре 2007 г.на основании заключенного между ООО «Компания Промтехноинвест»и ЗАТ «Прайм банк»договора банком на условиях комиссии для ООО «Компания Промтехноинвест»были приобретены вексели,эмитированные ООО «Благосторой 2006»,точную их стоимость указать затруднилась за давностью событий,за что банк получил комиссионное вознаграждение.В дальнейшем эти векселя через ООО «Конселлор»были проданы.

Таким образом,выводы следствия противоречат собранным доказательствам,поскольку они не подтверждают предъявленного ОСОБА_1.обвинения и не содержат сведений о том, что подсудимый каким-либо образом принимал участие в деятельности указанных выше юридических лиц и причастен к составлению ими финансовой, в том числе налоговой, отчетности, а также о его обязанности контролировать законность их деятельности,которая согласно материалов дела не признана незаконной.

Напротив,из показаний свидетеля ОСОБА_30.видно,что ОСОБА_1.к финансовым операциям по приобретению и последующей реализации векселей, эмитированных ООО «Благосторой 2006»,причастен не был, незаконность данных операций ничем не подтверждается.

Такие выводы суда основаны, в том числе, и на решении Европейского суда по делу «Булвес»против Болгарии» от 22.01.2009 г.Как указал Европейский Суд в п.69-70 указанного решения,»Суд отдельно отмечает, что компания-заявитель не имела абсолютно никаких полномочий отслеживать, контролировать и обеспечивать исполнение поставщиком его обязанностей составления и предоставления отчетности по НДС. Суд считает, что если национальные власти в отсутствие каких-либо указаний на прямое участие физического или юридического лица в злоупотреблении, связанном с уплатой НДС, который начисляется с операций в цепи поставок,или каких-либо указаний на осведомленность о таком нарушении,все же наказывают получателя облагаемой НДС поставки,который полностью выполнил свои обязанности, за действия или бездействия поставщика, который находился вне контроля получателя и в отношении которого у него не было средств отслеживания и обеспечения его исполнительности,то власти выходят за рамки разумного и нарушают справедливый баланс,который должен поддерживаться между требованиями общественных интересов и требованиями защиты прав собственности».

В качестве вещественных доказательств к делу были приобщены оригиналы финансово-хозяйственных документов ЧП «Промсветторг XXI»,которые 05.12.2007 г.на основании договора об оказании юридических услуг по возмещению НДС были переданы адвокату ОСОБА_31, изъятые во время проведения обыска 21.08.2008. по месту его жительства ( л.д.20-285 т.7)

Основанием для проведения обыска по месту жительства адвоката послужило постановление суда от 19.08.2008 г.,согласно которого было дано разрешение провести обыск в АДРЕСА_2, где проживает адвокат ОСОБА_31,с целью изъятия всех первичных и бухгалтерских документов ЧП «Промсветторг XXI»за период с 01.01.2007 г.

Как указал Европейский Суд по правам человека в деле «Смирнов против России»(решение от 07.06.2007 г.)п.46,48,49 «Европейский суд отмечает, что сам заявитель не был обвинен и не подозревался в совершении каких-либо преступлений или в незаконной деятельности. С другой стороны, заявитель представил документы, свидетельствующие, что он в разное время представлял интересы четырех человек в рамках уголовного дела, в связи с которым производился обыск. При таких условиях Европейский суд особенно озабочен тем обстоятельством, что при вынесении Постановления об обыске в квартире заявителя в текст не было включено положение о защите материалов, на которые распространялась профессиональная тайна,...отсутствовала гарантия против вмешательства в профессиональную тайну, такая как, например, запрет изъятия документов, на которые распространялась тайна взаимоотношений между адвокатом и клиентом. Европейский суд полагает, что обыск нарушил профессиональную тайну в такой степени, которая была непропорциональна любой поставленной законной цели. Европейский суд повторяет в связи с этим, что в случаях, касающихся адвоката, вмешательство в профессиональную тайну может оказать влияние на надлежащее отправление правосудия и, как следствие, на права, гарантированные статьей 6 Конвенции (Постановление Европейского суда по делу "Нимитц против Германии" с. 35 - 35, § 37).В итоге Европейский суд полагает, что обыск, проведенный - без соответствующих и достаточных оснований и в отсутствие гарантий против вмешательства в профессиональную тайну - в квартире заявителя, который не был подозреваемым в совершении преступления, а представлял интересы подсудимых в том же уголовном деле, не был "необходим в демократическом обществе". Следовательно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции»

Учитывая вышеизложенное, суд не может признать полученные в результате проведения обыска по месту жительства адвоката документы допустимыми доказательствами.

В процессе слушания дела была допрошена свидетель ОСОБА_32,которая показала,что как специалист в области бухгалтерского учета была приглашена ОСОБА_1.оказать помощь в подготовке бухгалтерских документов ЧП «Промсветторг XXI»и сопровождать их проверку налоговыми органами в связи в подачей заявления о возмещении НДС,так как в штате предприятия бухгалтера не было,ОСОБА_1.достаточными бухгалтерскими знаниями не обладал.На основании переданных ей ОСОБА_1.бухгалтерских документов она давала пояснения налоговому инспектору, проводившему проверку, по результатам проверки был составлен акт.

Свидетель ОСОБА_33.в процессе слушания дела показал,что в период его работы в налоговой инспекции Шевченковского района г.Запорожья им проводилась проверка деятельности ЧП «Промсветторг XXI»по вопросу законности возмещения НДС,для чего были предоставлены оригиналы затребованных бухгалтерских документов,при этом также проверялись сделки на покупку устройства контроля давления и крутящего момента «Момент».По результатам налоговой проверки было установлено,что данные устройства были приобретены на условиях товарного кредита,в дальнейшем реализованы по цене,значительно ниже цены приобретения,что является убыточной операцией,такая сделка не определяется как хозяйственная деятельность и НДС по таким операциям не подлежит включению в состав налогового кредита.В акте проверки был отражен вывод о том,что ЧП «Промсветторг XXI»безосновательно подано заявление о начислении бюджетного возмещения НДС за октябрь 2007 г.

Эксперт ОСОБА_34.в процессе слушания дела показала, что в процессе расследования уголовного дела по обвинению ОСОБА_1.она проводила судебную экономическую экспертизу по вопросу обоснованности формирования налогового кредита ЧП «Промсветторг XXI»по НДС в сентябре 2007 г.по операциям приобретения на условиях товарного кредита устройств «Момент»,выводы которой были оформлены соответствующим заключением.

Как видно из заключения эксперта № 116-08Б от 25.12.2008 г., сведения о включении в соответствующей декларации в состав налогового кредита по НДС ЧП «Промсветторг XXI» суммы НДС, оплаченной как проценты за пользование товарным кредитом по договорам купли-продажи на условиях товарного кредита,подтверждались первичными бухгалтерскими документами, представленными налоговым органам при проведении проверки, не содержали ошибок в расчетах,однако не давали права ЧП «Промсветторг XXI»на возмещение из бюджета суммы НДС,в чем и было отказано налоговым решением-уведомлением,при проверке наличия и правильности оформления налоговых накладных нарушений не выявлено.

На досудебном следствии в связи с назначением указанной экспертизы органом досудебного расследования эксперту для ее проведения были представлены документы ,в которых отражались данные хозяйственные операции, показания свидетеля, ответы на запросы и аналитическая справка ГНА в Запорожской области вопрос на разрешение эксперта формулировался таким образом, что факт искусственного создания документальной видимости проведения хозяйственных операций доказан.По результатам проведения экспертизы было установлено,что ЧП «Промсветторг XXI»необоснованно включило в состав налогового кредита по НДС предприятия суммы НДС,оплаченные как проценты за пользование товарным кредитом по договорам купли-продажи на условиях товарного кредита.

При этом эксперт ОСОБА_34.суду пояснила, что вывод экспертизы был основан на выводах следствия относительно искусственного создания документальной видимости проведения таких хозяйственных операций и их экономической нецелесообразности.

При назначении экспертизы следствием вопрос перед экспертом был сформулирован таким образом, который предполагает оценку доказательств - материалов уголовного дела экспертом, тогда как ст. 67 УПК Украины в качестве субъектов оценки доказательства определяет только следователя, суд, прокурора и лицо, производящее дознание.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что заключения эксперта № 116-08Б от 25.12.2008 г. не является объективным, поскольку вопрос, поставленный на разрешение эксперта, предполагал оценку добытых органом досудебного расследования доказательств и выходил за рамки его компетенции, основан на выводах следствия о фиктивности хозяйственных операций,отраженных в документах бухгалтерского учета,что противоречит требованиям ст.77 УПК Украины, и не принимает его во внимание как доказательство, полученное с нарушением требований процессуального закона.

Заключение судебной почерковедческой экспертизы от № 89 (т.21 л.д.72-80 ), заключение судебной почерковедческой экспертизы № 90 (т. 21 л.д. 82-83), заключение судебной почерковедческой экспертизы № 94 (т. 21 л.д. 99-128),суд не принимает во внимание как недопустимое доказательство по следующим основаниям.

При назначении указанных судебных почерковедческих экспертиз, проведение которых следователем было поручено эксперту ОСОБА_35, были допущены нарушения требований Закона Украины "О судебной экспертизе" от 25.02.1994 г.№4038(с изменениями), который определяет правовые, организационные и финансовые основы судебно-экспертной деятельности, субъектов судебно-экспертной деятельности, имеющих право осуществлять судебно-экспертную деятельность по проведению конкретных видов экспертиз.

Так, в части 3 статьи 7 указанного Закона установлено, что исключительно государственными специализированными учреждениями осуществляется судебно-экспертная деятельность, связанная с проведением криминалистических, судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз.

В части 1 этой же статьи определено, что к государственным специализированным учреждениям относятся:

Научно-исследовательские учреждения судебных экспертиз Министрества юстиции Украины

Научно-исследовательские учреждения судебных экспертиз,судебно-медицинские и судебно-психиатрические учреждения Министрества охраны здоровья Украины

Экспертные службы Министерства внутренних дел Украины,Министерства обороны Украины,Службы безопасности Украины и Государственной пограничной службы Украины.

Согласно Инструкции о назначении и проведении судебных экспертиз и экспертных исследований, утвержденной Приказом Министерства юстиции Украины от 08.10.1998 г.№ 53\5,в п.1.2.1 установлено, что почерковедческая экспертиза относится к криминалистическим экспертизам.

Таким образом,при назначении такого вида криминалистической экспертизы, как почерковедческая, следователь должен был руководствоваться не только ст.75 УПК Украины, которая регламентирует общие положения процессуальной деятельности следователя по получению и закреплению информации, требующей специальных знаний, с целью дальнейшего использования в качестве доказательства, но и требования указанных выше специального Закона и нормативно-правовых актов по вопросам судебной экспертизы.

Как следует из материалов дела, следователем не были соблюдены требования указанных выше специального Закона и нормативно-правовых актов по вопросам судебной экспертизы и ее проведение было поручено эксперту ОСОБА_35, который не является аттестованным судебным экспертом государственного специализированного учреждения.

В материалах дела имеется заключение эксперта ОСОБА_36.№ 12061 от 11.12.2008 г.(т.21 л.д.246),проводившего на основании постановления следователя судебную техническую экспертизу,на разрешение которой был поставлен вопрос о том,возможно ли функционирование устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»на основании представленной технической документации.

Вместе с тем,согласно данных Единого реестра судебных экспертов, эксперт ОСОБА_36.допущен к производству иных экспертиз, а именно: техническое исследование материалов и средств звукозаписи; установление диктора по физическим параметрам устной речи, акустических сигналов и сред; исследование телекоммуникационных систем (оборудования).

Назначая экспертизу и поручая ее проведение указанному эксперту,орган досудебного расследования не обосновал и ничем не подтвердил вывод о том,что устройство контроля давления и крутящего момента «Момент»относится к материалам и средствам звукозаписи,акустическим сигналам и средам,телекоммуникационным системам (оборудованию)и не проверил,имеет ли эксперт ОСОБА_36.необходимые знания и законные основания для проведения указанной выше экспертизы.

Как следует из текста самого заключения, эксперт на основании анализа представленных на исследование технических условий на устройство контроля давления и крутящего момента «Момент»и изменений к ним пришел к выводу о том,что функционирование устройства на основании представленной технической документации невозможно.

Однако при этом эксперт не указал, какими нормативными актами он руководствовался при проведении исследования и какой метод исследования применял, что вызывает сомнение в обоснованности его выводов,а согласно акта приемки устройства «Момент»,заверенного печатью «Украинского радиотехнического института»,указанное устройство проходило проверку и функционировало.

Согласно разъяснений Пленума Верховного суда Украины в п.17 Постановления № 8 от 30.05.1997 г.»О судебной экспертизе в уголовных и гражданских делах»(с изменениями),при проверке и оценке экспертного заключения суд должен выяснить, в частности, компетентность эксперта и не вышел ли он за рамки своих полномочий; согласованность между исследовательской частью и итоговым выводом экспертизы; обоснованность экспертного заключения и его согласованность с другими материалами дела.

Поскольку выводы эксперта ОСОБА_36.в заключении № 12061 от 11.12.2008 г.противоречат другим материалам дела ,ничем объективно не подтверждаются, не содержат указания на нормативные акты и метод исследования, применявшийся при проведении исследования ,суд критически оценивает доказательственное значение указанного выше заключения и не принимает его во внимание при вынесении приговора.

Подсудимому ОСОБА_1.предъявлено обвинение по ст.15 ч.2,статье 191 ч.5 УК Украины в совершении оконченного покушения на завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным лицом своим служебным положением, по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах и по ч.1 ст.366 УК Украины в совершении служебного подлога.

В порядке ст.282 ч.2 УПК Украины прокурор не отказался поддерживать предъявленное подсудимому обвинение.

В соответствии с п.23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 29.06.1990 г.№ 5(с изменениями)»Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора»,все сомнения относительно доказанности обвинения, если их невозможно устранить, должны толковаться в пользу подсудимого. Если собранные по делу доказательства не подтверждают обвинение и все возможности собирания доказательств исчерпаны, суд обязан постановить оправдательный приговор.

Анализируя все непосредственно исследованные в судебном заседании доказательства суд пришел к выводу, что они не доказывают наличие у подсудимого как служебного лица преступного умысла на завладение средствами бюджета путем подачи в ГНИ налоговой декларации с недостоверными данными и наличие предварительного сговора об этом с другими лицами, его осведомленности о незаконной деятельности других юридических лиц, служебным лицом которых он не являлся, а также о заведомой для подсудимого ложности сведений,внесенных в налоговую декларацию.

Суд, сохраняя объективность и беспристрастность на протяжении длительного периода времени с августа 2010 г.создавал необходимые условия для исполнения прокурором и защитой их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Судом в условиях состязательности процесса исследованы в полном объеме все доказательства, представленные как обвинением, так и защитой, однако достаточных допустимых доказательств вины подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступления в ходе судебного рассмотрения не установлено и возможность собирания доказательств исчерпана, что признано сторонами процесса, которые подтвердили отсутствие у них дополнений и иных доказательств.

В соответствии со ст.16 1 УПК Украины функции обвинения, защиты и рассмотрения дела не могут возлагаться на один и тот же орган или на одно и то же лицо, государственное обвинение в суде осуществляет прокурор.

В соответствии со ст.124 и 129 Конституции Украины, суд не вправе по собственной инициативе принимать меры для доказывания вины подсудимого в совершении преступления.

В соответствии с п.23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 29.06.1990 г.№ 5(с изменениями)»Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора»,все сомнения относительно доказанности обвинения, если их невозможно устранить, должны толковаться в пользу подсудимого. Если собранные по делу доказательства не подтверждают обвинение и все возможности собирания доказательств исчерпаны, суд обязан постановить оправдательный приговор.

Суд считает, что поскольку возможность собирания доказательств исчерпана, все имеющиеся доказательства по делу исследованы, однако вина подсудимого в совершении инкиминируемых ему преступлений не нашла своего подтверждени,подсудимого необходимо оправдать за недоказанностью его вины в совершении преступления.

На основании ст.323,324 УПК Украины,суд-

П Р И Г О В О Р И Л:

Оправдать ОСОБА_1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.15 ч.2,ст.191 ч.5,ст.366 ч.1 УК Украины, в связи с недоказанностью его вины.

Меру пресечения до вступления приговора в законную силу подписку о невыезде отменить.

Арест, наложенный постановлением следователя Гайдар А.В.от 12.11.2008 г.на все принадлежащее ОСОБА_1 имущесто,отменить.

Вещественные доказательства:

оставить на хранении в материалах уголовного дела.

Приговор может быть обжалован в апелляционный суд Запорожской области в течение 15 суток после его провозглашения.

Судья Ю.А.Галущенко