Постанова

від 10.09.2012 по справі 5023/3302/11(н.р.61/131-09)

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2012 р. Справа № 5023/3302/11

(н.р. № 61/131-09)

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Білецька А.М., суддя Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача -не з'явився

відповідача -Шульц В.С.

3-ї особи на стороні позивача -не з'явився

3-ї особи на стороні відповідача -не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 2236 Х/3-9) на рішення господарського суду Харківської області від 11.06.2012р. у справі № 5023/3302/11 (н.р. справи № 61/131-09)

за позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", м. Київ

третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -Національна Рада України з питань телебачення і радіомовлення, м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківські телекомунікаційні системи", м. Харків

третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю "Торсат", м. Київ

про спонукання до укладання договору

ВСТАНОВИЛА:

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою до ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" (відповідач) про зобов'язання відповідача укласти з ним договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.12.2011р. позов залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 07.02.2012 р. ухвалу господарського суду Харківської області від 20.12.2011 р. було скасовано, а справу передано на розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.06.2012р. у справі № 5023/3302/11 (н.р. справи № 61/131-09) в позові відмовлено повністю.

Рішення мотивоване тим, що спосіб захисту прав, з яким звернувся позивач до суду, не відповідає ст. 16 Цивільного кодексу України, та ст. 20 Господарського кодексу України, а також, способам захисту, передбаченим Законом України "Про авторське право та суміжні права".

Позивач з рішенням не погоджується, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, надав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач зазначив, що відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань, на якого законом покладено обов'язок сплачувати в уповноважену організацію колективного управління винагороду за таке використання об'єктів суміжних прав та на нього покладено обов'язок укласти з організацією колективного управління договір.

Позивач вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи неправомірно не прийняв до уваги докази використання відповідачем фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

Представники позивача, третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, у призначене судове засідання не з'явилися, хоча належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -ТОВ "Торсат", надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не надав, в судовому засіданні просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, встановила, що позивач - Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" -є юридичною особою, зареєстрованою в установленому порядку 19.12.01р. (свідоцтво про державну реєстрацію №018986). Відповідно до Статуту позивач є організацією колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права і суміжних прав і здійснює колективне управління майновими правами відповідно до законодавства України про авторське право та суміжні права, свого Статуту і в межах повноважень, одержаних від суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України Свідоцтва № 6/УО від 02 квітня 2009 р. (т.1, а.с.11) позивач є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель).

Відповідач - ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" -є правонаступником ЗАТ "Прітекс" (статут відповідача, т.1, а.с. 118).

Відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії НР номер 0067-п від 27 листопада 2002 року (т.2, а.с.10) відповідач є провайдером програмної послуги, який на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що 17.04.09р. позивач надіслав відповідачу два примірники, підписаних позивачем, проекту договору № 04-14/04/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників та пропозицію укласти цей договір та просив відповідача підписати обидва примірника проекту договору й один примірник договору повернути позивачеві у встановлений чинним законодавством строк.

Предметом договору є обов'язок відповідача сплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, ї їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

Відповідно до п.1.1 проекту договору №04-14/04/09/К позивач згідно ст.ст.43, 48, 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та п.4 власного Статуту "здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) об'єктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, ї їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

Пунктом 1.2 проекту договору встановлено, що відповідач повинен виплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, ї їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

Згідно п. 2.1. зазначеного проекту договору, відповідач зобов'язаний подавати позивачу звіт з зазначенням каналів та тривалості сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувались) відповідачем протягом звітного кварталу, а також - щомісячно сплачувати позивачу винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5% відсотків доходів з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання суб'єктів суміжних прав.

Суд першої інстанції встановив, що відповідач не відповів на надісланий позивачем лист і не повернув останньому підписаний примірник договору, оскільки відповідач заперечує наявність правових підстав для зобов'язання ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Причиною виникнення спору є питання щодо наявності правових підстав для зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Позивач вважає, що відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань, на якого законом покладено обов'язок сплачувати в уповноважену організацію колективного управління винагороду за таке використання об'єктів суміжних прав.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення" провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Відповідно до Ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення серії HP № 0067-п від "27"листопада 2002 року відповідач є провайдером програмної послуги. Згідно до положень п.5 ст.42 вказаного Закону провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги. Ретрансляція, згідно ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення" - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником. Мовником (теле чи радіо), згідно ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення", є суб'єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами.

Суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що відповідач, як провайдер програмної послуги, здійснює лише ретрансляцію програм організацій мовлення, які є об'єктом суміжних прав та створюються цими організаціями з використанням фонограм, відеограм; як провайдер програмної послуги, як оператор телекомунікацій не здійснює комерційне використання фонограм (відеограм), а лише забезпечує на законних підставах доступ споживачам до об'єкту суміжних прав - програми організації мовлення шляхом передання телевізійного сигналу цієї програми, яке надходить від мовника, без права змінювати змістовне наповнення каналу програми або її частин.

Отже, висновок суду першої інстанції , що відповідач, як провайдер програмної послуги, надаючи абонентам доступ до пакетів програм, використовує у своїй діяльності такий об'єкт суміжних прав, як передачі (програми) організацій мовлення, а не твори, фонограми і відеограми та зафіксовані у них виконання є безпідставним.

Суд першої інстанції не врахував, що відповідач є суб'єктом господарювання, на якого законом покладено обов'язок укласти з організацію колективного управління договір.

Згідно з ч. 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Частинами другою і третьою цієї ж статті встановлено, що збирання винагороди за використанім фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - Порядок).

Відповідно до п.1 розділу II Порядку він визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

За приписами пункту 3 розділу ІІ Порядку до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема, провайдери програмної послуги , а також інші суб'єкти господарювання.

Згідно з п. 4 розділу II Порядку у редакції від 02.04.2009р., суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Колегія суддів вважає, що рішення суду в частині відмови в зобов'язанні укласти договір підлягає скасуванню, а позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на ст. 45 Закону України „Про авторське право і суміжні права" та ст. 627 ЦК України.

З огляду на те, що відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм, а позивач організацією колективного управління, уповноваженою на збір відповідної винагороди, то такий збір має здійснюватися на підставі договору, укладання якого згідно з приписами чинного законодавства є обов'язковим.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, що відповідачем не виконано.

Таким чином, висновки викладені в рішенні господарського суду, не відповідають нормам матеріального та процесуального права та фактичним обставинам справи, а мотиви позивача можуть бути підставою для його скасування, керуючись ст.ст.179,187 ГК України, ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст.ст. 101-105 ГПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.06.2012р. у справі № 5023/3302/11 (н.р.61/131-09) скасувати та прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Зобов'язати ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи", м. Харків укласти з Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс", м. Київ договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників на умовах проекту договору.

Стягнути з ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" (61058, м. Харків, вул. Данилевського, буд. 14, код ЄДРПОУ 21179960) на користь Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814, код 31815383) 536,5 грн. судового збору, 85 грн. держмита, 312,5 грн. судових витрат.

Наказ доручити видати господарському суду Харківської області.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції: Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 07.09.2012р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Плужник О.В.