Ухвала

від 02.08.2012 по справі 11/2690/1629/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Сілкової І.М.

суддів - Балацької Г.О., Худика М.П.

при секретарі - Процюк Б.Б.

за участю прокурора - Тертичного О.А.

ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Солом»янського районного суду м. Києва від 28 травня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою,

одруженого, працюючого заступником начальника департаменту

технічного забезпечення ТОВ « Укпромбанк», зареєстрованого та

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

раніше не судимого, було звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч.2 КК України внаслідок зміни обстановки відповідно до вимог ст.48 КК України та кримінальну справу відносно нього закрито на підставі ст.7 КПК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що відповідно до п.3 розділу «Ухвалили» Протоколу №5 загальних зборів учасників ТОВ АМХ Сервіс» від 31.10.2007 року, він був призначений на посаду директора ТОВ «АМХ Сервіс», зареєстрованого Солом»янською районною державною адміністрацією у м. Києві 18.12.2006 року, свідоцтво №10731020000011978 ( код з ЄДРПОУ 34832202), за юридичною адресою: м.Київ, вул. М.Василенка 7-а. Службові обов»язки та повноваження ОСОБА_2, як директора ТОВ «АМХ Сервіс», визначені ст.10 Статуту підприємства: директор є виконавчим органом Товариства та здійснює управління його поточною діяльністю; без доручення здійснює дії від імені товариства; розпоряджається майном Товариства, укладає угоди та чинить юридичні дії від імені товариства, відкриває та використовує рахунки в установах банків, приймає та звільняє працівників.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи службовою особою ТОВ «АМХ Сервіс» виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції службової особи та ніс особисту відповідальність за організацію правильності обчислення податків, зборів,

Справа: 11/2690/1629/12

Головуючий у 1-й інстанції: Зелінська М.Б.

Доповідач: Сілкова І.М.

інших обов»язкових платежів та забезпечення їх своєчасної сплати до бюджету. Таким чином, на ОСОБА_2, відповідно до чинних нормативних актів України, було покладено наступні обов»язки.

Відповідно до ст.8 та 9 Закону України №996ХІУ від 16 липня 1999 року « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» в обов»язки ОСОБА_2 входило:

- несення відповідальності за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві;

- забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років; створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами,службами, працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;

- відображення в облікових регістрах господарських операцій у тому звітному періоді в якому вони були здійсненні;

- несення відповідальності за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних.

Відповідно до ст.ст. 9,11 Закону України № 77/97 ВР від 18 лютого 1997 року «Про систему оподаткування» із змінами та доповненнями, ОСОБА_2, був зобов»язаний: вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечувати її зберігання у терміни, встановлені законами.

Однак, нехтуючи вимогами зазначених вище документів, що регламентують діяльність підприємств та покладених на нього як на службову особу суб»єкта підприємницької діяльності України обов»язків, маючи об»єктивну можливість діяти в межах своїх повноважень, ОСОБА_2, відповідаючи за організацію та ведення бухгалтерського обліку, правильність нарахування податків, зборів та обов»язкових платежів, достовірність показників, відображених в податкових деклараціях, звітних даних, що подаються в контролюючі органи, в період грудня 2008 року - січня 2009 року, неналежно виконував свої службові обов»язки, через несумлінне ставлення до них, не призначив на посаду головного бухгалтера відповідного спеціаліста, знаннями в галузі бухгалтерського обліку та оподаткуванню підприємств не оволодів, чим вчинив службову недбалість в результаті якої було донараховано податок на прибуток ТОВ «АМХ Сервіс» на суму 2 651 864, 50 грн., що спричинило тяжкі наслідки.

Так, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді директора ТОВ «АМХ Сервіс», в грудні 2008 року в невстановленому місці, втратив всі первинні бухгалтерські документи ТОВ «АМХ Сервіс» та не знаючи реальних показників та результатів діяльності підприємства сформував декларацію податку на прибуток підприємства ТОВ «АМХ Сервіс» за 2008 рік, зазначивши при цьому, що посаду головного бухгалтера займає ОСОБА_5, який в дійсності, на час складання декларації на підприємстві не працював, веденням бухгалтерського обліку, нарахуванням податків та складанням документів податкової звітності не займався, відобразив у рядку 04.7 К2 «витрати, пов»язані з виконанням довгострокових договорів» вказаної декларації, суму грошових коштів витрачених по операціям, які в дійсності не відбувались та не підтверджені первинними бухгалтерськими документами, що призвело до ненадходження до бюджету держави податку на прибуток підприємств в розмірі 2 651 864,50 грн.

Заступником начальника відділу по взаємодії з підрозділами Держфінмоніторингу України та правоохоронними органами управління по боротьбі з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА у Донецькій області - ОСОБА_6, в ході вивчення декларації з податку на прибуток підприємств за 2008 рік ТОВ «АМХ Сервіс» щодо відображення операцій по виконанню довгострокових договорів було встановлено, що директор ТОВ «АМХ Сервіс» в порушення п.5.1 ст.5, п.7.10 ст.7 Закону України « Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 №334/94-ВР ( зі змінами та доповненнями), неправомірно відобразив в декларації з податку на прибуток підприємств за 2008 рік витрати ТОВ «АМХ Сервіс», що призвело заниження податку на прибуток за 2008 рік на суму 2 651 864, 50 грн. Тобто, в результаті протиправних дій ОСОБА_2, які виразилися в злочинному самовпевненому ставленні до виконання своїх службових обов»язків, завдано істотної шкоди державним інтересам та спричинено матеріальну шкоду в вигляді ненадходження до бюджету України грошових коштів в сумі 2 651 864, 50 грн., яка більше ніж у п»ятсот разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ст.367 ч.2 КК України.

Не погодившись з даною постановою суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій ставить питання про скасування даної постанови суду як незаконної та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд, у зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Вважає, що у суду не було підстав для звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності. Свої вимоги аргументує тим, що при винесенні оскаржуваної постанови, суд належним чином не умотивував своє рішення щодо підстав звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки у резолютивній частині зазначив підставою звільнення від кримінальної відповідальності зміну обстановки, а у мотивувальній частині постанови зазначив дві самостійні підстави, такі як втрата вчиненого діяння суспільної небезпечності та якщо особа перестала бути суспільно небезпечною. Крім того зазначає, що злочинними діями ОСОБА_2 державі заподіяно тяжкі наслідки, які виразились у вигляді ненадходження до бюджету України грошових коштів в сумі 2651864, 50 грн. і вказані збитки не відшкодовані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію і просив її задовольнити, скасувати постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд; пояснення ОСОБА_2 і його захисника, які заперечували проти апеляції: провівши судове слідство в частині дослідження даних про особу ОСОБА_2; перевіривши матеріали справи та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Як встановлено матеріалами справи, ОСОБА_2 органами досудового слідства пред»явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України. За вчинення даного злочину, санкцією статті ( яка діяла на момент інкримінованого діяння) передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п»яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п»ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого, що за класифікацією злочинів, згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Відповідно до ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Постановою Пленуму Верховного суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» у п. 7 визначено, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК України можливе у разі, коли особа вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину. При цьому поняття «внаслідок зміни обстановки» включає в себе дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності - втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді, або діянням, або особою, яка його вчинила, які зазначив суд у мотивувальній частині оскаржуваної постанови.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, пред»явлене йому обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України є злочином середньої тяжкості, на даний час він не обіймає керівні посади та не є службовою особою, оскільки згідно копії його трудової книжки з 04.10.2011 року працює у ТОВ

«Укрпромбанк» на посаді заступника начальника департаменту технічного забезпечення (а.с.158-169 ); у скоєнні злочину щиро розкаявся, а тому при розгляді справи його захисник заявила клопотання про звільнення її підзахисного від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України. Дане клопотання ОСОБА_2 підтримав та не заперечував проти закриття відносно нього кримінальної справи з нереабілітуючих підстав.

З урахуванням вищезазначених обставин, суд першої інстанції на підставі наданих документів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_2 перестав бути суспільно небезпечною особою, оскільки він сам і обстановка навколо нього зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення ним нового злочину.

Виходячи з цього, суд обґрунтовано, на підставі ст. 48 КК України звільнив ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки та в порядку, передбаченому ст. 7 КПК України закрив справу.

Таке рішення суду відповідає вимогам закону, а отже наведені з даного приводу в апеляції прокурора доводи, зокрема про порушення судом вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, про відсутність доказів на підтвердження звільнення ОСОБА_2 з посади у ТОВ «АМХ Сервіс», що на думку апелянта свідчить про штучне створення підстав для звільнення останнього від кримінальної відповідальності, позбавлені правових підстав, а тому колегія суддів вважає постанову суду законною та обґрунтованою і апеляційних підстав для її скасування не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 362, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И ЛА:

Постанову Солом»янського районного суду м. Києва від 28 травня 2012 року про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності по ст. 367 ч.2 КК України та закриття відносно нього кримінальної справи - залишити без зміни, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - без задоволення.

Судді:

Сілкова І.М. Балацька Г.О. Худик М.П.