Рішення

від 10.09.2012 по справі 5006/37/101пн/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

10.09.12 р. Справа № 5006/37/101пн/2012

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при помічнику судді Куц Н.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальцій», м. Суми, ідентифікаційний код 30845925

до Відповідача: Шостого воєнізований гірничорятувального загону, м. Торез, ідентифікаційний код 00159479

про: виключення в повному обсязі зі складу документації конкурсних торгів абз.6, 8, 9, 10 п. 7 розділу 3, надання роз'яснення документації конкурсних торгів, а саме відповісти на питання, зазначені у зверненні №166 від 25.07.2012р. та зобов'язання надати визначені документи.

за участю уповноважених представників:

від Позивача - Караваєв А.Л. (за довіреністю №177 від 14.08.2012р.);

від Відповідача - Варга О.К. (за довіреністю № 07/1923 від 27.08.2012р.)

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідань.

Згідно із ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався з 28.08.2012р. на 10.09.2012р

У судовому засіданні 10.09.2012р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кальцій», м. Суми (далі - Позивач) звернувся до Шостого воєнізований гірничорятувального загону, м. Торез (далі - Відповідач) про зобов'язання надати роз'яснення документації конкурсних торгів, а саме відповісти на питання, зазначені у зверненні №166 від 25.07.2012р.; виключення в повному обсязі зі складу документації конкурсних торгів абз.6, 8, 9, 10 п. 7 розділу 3.

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на сумнівність законності і обґрунтованості спірних положень документації конкурсних торгів (далі - ДКТ), отриманої ним з відповідного сайту Уповноваженого органу, ігнорування Відповідачем вимог закону щодо надання роз'яснень ДКТ на звернення Позивача, що унеможливило підготовку до участі у процедурі закупівлі.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав роздруковану з веб-порталу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ДКТ Відповідача, звернення №166 від 25.07.2012р. та лист-відповідь на нього №07/1775 від 31.07.2012р., нормативно обґрунтовуючи свої вимоги посиланням на ст.ст.3, 16, 18, 22, 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Безпосередньо в позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю «Кальцій» сформулювало клопотання про вжиття забезпечувальних заходів у вигляді встановлення Відповідачеві заборони проводити розкриття пропозицій конкурсних торгів, яке призначене на 21.08.2012р., до винесення рішення по справі.

Після порушення провадження у справі, але до початку розгляду справи по суті, Позивач надав додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с.61-75, 76-77, 80-137), у тому числі - клопотання про зміну позовних вимог №187 від 05.09.2012р., яким вимоги викладені в наступній редакції:

- зобов'язати Шостий воєнізований гірничорятувальний загін відмінити конкурсні торги

через неможливість усунення порушень, які виникли під час процедури закупівлі,

оскільки торги вже відбулися (ст.20 ГКУ, відновлення становища, яке існувало до

порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання);

- виключити в повному обсязі зі складу ДКТ абзац 6 пункту 7 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", розділу 3 "Підготовка пропозиції конкурсних торгів" документації конкурсних торгів, а саме: "Довідка від виробника, про наявність (на праві власності та/або в оренді та/або використовується на умовах надання послуг) обладнання (за підписом уповноваженої особи виробника та завірений його печаткою), яке використовується при випробуванні ХП-В, згідно розділу 3. «Методи випробувань» ДСТУ 6755-88» (ст. 20 ГПК, відновлення становища, яке існувало до порушення права та законних інтересів суб'єктів господарювання);

- виключити в повному обсязі зі складу ДКТ абзац 8 пункту 7 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", розділу 3 "Підготовка пропозиції конкурсних торгів" документації конкурсних торгів, а саме: "копії протоколу іспитів запропонованого ХП-В, що зроблені в Інституті НДІГС "Респіратор" в повному обсязі відповідно до п.4.4 ДСТУ 3856-99 з метою забезпечення виконання робіт в респіраторах Р-ЗО з масками в різних умовах, протягом не менш ніж 240 хвилин, для забезпечення виконання вимог п.9.4 "Техническое описание и инструкция по эксплуатации Р.30.00.000 ТО". Копія повинна бути завірена печаткою Інституту НДІГС «Респіратор», печаткою та підписом уповноваженої особи Учасника, (крім осіб, що здійснюють діяльність без печатки згідно чинного законодавства) (ст.20 ГКУ, відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання);

- зобов'язати Відповідача надати Позивачу завірену у встановленому порядку копію документа "Техническое описание и инструкция по зксплуатации Р.30.00.000 ТО", оскільки дана інструкція не є доступною для загального доступу (ст.20 ГКУ, присудження до виконання обов'язку в натурі);

- виключити в повному обсязі зі складу ДКТ абзац 9 пункту 7 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", розділу 3 "Підготовка пропозиції конкурсних торгів" документації конкурсних торгів, а саме: "Копію протоколу іспитів запропонованого ХП-В що зроблені в Інституті НДІГС «Респіратор» в повному обсязі на відповідність запропонованого ХП-В ГОСТ 6755-88 з метою забезпечення виконання вимог п. 9.4 «Техническое описание и инструкция по зксплуатации Р.30.00.000 ТО». Копія повинна бути завірена печаткою Інститута НДІГС «Респіратор», печаткою та підписом уповноваженної особи Учасника.(крім осіб, що здійснюють діяльність без печатки згідно чинного законодавства)", (ст.20 ГКУ, відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання);

- виключити в повному обсязі зі складу ДКТ абзац 10 пункту 7 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", розділу 3 "Підготовка пропозиції конкурсних торгів" документації конкурсних торгів, а саме: "Висновок (або його копію), отриманий в Інституті НДІГС «Респіратор, щодо можливості використання ХП-В з метою забезпечення виконання робіт в респіраторах Р-ЗО з масками протягом не менш ніж 240 хвилин, який видається після проведення іспитів відповідно до п.4.4 ДСТУ 3856-99 та «Методики приймально-здаточних іспитів експериментального вапняного поглинача № 1929820036» від 21.09.1998 р. затвердженого Інститутом НДІГС «Респіратор», як розробника респіраторів Р-ЗО. Копія повинна бути завірена печаткою та підписом уповноваженої особи Учасника (крім осіб, що здійснюють діяльність без печатки згідно чинного законодавства) (ст.20 ГКУ, відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання);

- зобов'язати Відповідача надати завірену у встановленому порядку копію документа "Методика приймально-здаточних іспитів експериментального вапняного поглинача № 1929820036" від 21.09.1998 р. затвердженої Інститутом НДІГС «Респіратор», оскільки дана методика не є доступною для загального доступу (ст.20 ГКУ, присудження до виконання обов'язку в натурі);

- зобов'язати Відповідача надати роз'яснення документації конкурсних торгів, а саме відповісти на питання, зазначені у зверненні № 166 від 25.07.2012р. (ст.20 ГКУ, присудження до виконання обов'язку в шпурі).

Відповідач надав відзив №07/1921 від 27.03.2012р. (а.с.а.с. 37-40) з додатками (а.с.а.с.41-87, 137-139), яким проти позову заперечив, посилаючись на нездійснення Позивачем запиту про отримання ДКТ в порядку ч.1 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від Замовника; правомірність самостійного встановлення Замовником кваліфікаційних вимог і критеріїв до учасників закупівлі; зумовленість наявності спірних положень ДКТ необхідності отримання предмету закупівлі з параметрами, що перевищують вимогу ГОСТу 6755-88, з огляду на специфіку використання.

У судовому засідання 10.09.2012р. представники сторін підтримали свою позицію, викладену письмово, вказуючи на відсутності будь-яких додаткових доказів на її обґрунтування, а представник Позивача на запитання суду повідомив про неподання пропозиції конкурсних торгів та отримання ДКТ лише з офіційного веб-порталу Уповноваженого органу, зважаючи на що суд розглядає спір за наявними матеріалами, яких цілком достатньо для правильної правової кваліфікації розглядуваних правовідносин.

Вислухавши у судовому засідання представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням комітету з конкурсних торгів Відповідача була затверджена ДКТ на закупівлю на відкритих торгах 7900кг хімічного поглинача вапняного ХП-В (а.с.а.с.7-21) зі строком надання послуг впродовж періоду з серпня по грудень 2012р. та встановленою датою розкриття пропозицій конкурсних торгів - 21.08.2012р.

Означена ДКТ у встановленому порядку була розміщена Замовником на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Пунктом 1 розділу ІІ ДКТ визначено, що учасник, який отримав документацію конкурсних торгів, має право не пізніше 10 днів до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до Замовника (Відповідач) за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів, якій останній повинен надати всім особам, що отримали ДКТ, протягом 3-ьох днів з дня отримання заяви про роз'яснення.

За умовами п.1 розділу ІІІ ДКТ пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті, в свою чергу, п.7 цього розділу ДКТ визначає перелік документів на підтвердження інформації про відповідність запропонованого товару вимогам ДКТ, у тому числі:

- довідку від виробника, про наявність (на праві власності та/або в оренді та/або використовується на умовах надання послуг) обладнання (за підписом уповноваженої особи виробника та завірений його печаткою), яке використовується при випробуванні ХП-В, згідно розділу 3. «Методы испытаний» ГОСТ 6755-88 - абз. 6;

- копію протоколу іспитів запропонованого ХП-В що зроблені в Інституті НДІГС «Респіратор» в повному обсязі відповідно до п. 4.4 ДСТУ 3856-99 з метою забезпечення виконання робіт в респіраторах Р-30 з масками в різних умовах, протягом не менш ні 240 хв., для забезпечення виконання вимог п.9.4 «Технічний опис та інструкція з експлуатації Р.30.00.000 ТО». Копія повинна бути завірена печаткою Інституту НДІСГС «Респіратор», печаткою та підписом уповноваженої особи Учасника (крім осіб, що здійснюють діяльність без печатки згідно чинного законодавства) - абз.8;

- копію протоколу іспитів запропонованого ХП-В, що зроблені в Інституті НДІГС «Респіратор» в повному обсязі на відповідність запропонованого ХП-В ГОСТ 6755-88з метою забезпечення виконання вимог п. 9.4 «Технічний опис та інструкція з експлуатації Р.30.00.000 ТО». Копія повинна бути завірена печаткою Інституту НДІСГС «Респіратор», печаткою та підписом уповноваженої особи Учасника (крім осіб, що здійснюють діяльність без печатки згідно чинного законодавства) - абз.9;

- висновок (або його копію), отриманий в Інституті НДІГС «Респіратор, щодо можливості використання ХП-В з метою забезпечення виконання робіт в респіраторах Р-30 з масками протягом не менш ніж 240 хвилин, який видається після проведення іспитів відповідно до п.4.4 ДСТУ 3856-99 та «Методики приймально-здаточних іспитів експериментального вапняного поглинача №1929820036» від 21.09.1998р., затвердженого Інститутом НДІГС «Респіратор», як від розробника респіраторів Р-30. Копія повинна бути завірена печаткою та підписом уповноваженої особи Учасника (крім осіб, що здійснюють діяльність без печатки згідно чинного законодавства) - абз.10.

За змістом п.7 розділу ІІІ ДКТ технічні, якісні та інші характеристики предмету закупівлі повинні відповідати вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником в додатку 2 (а.с.а.с.120-124 т.1).

25.07.2012р. Позивач, роздрукувавши ДКТ з веб-порталу Уповноваженого органу, звернувся до Відповідача із листом №166 (а.с.а.с.22-25) про надання роз'яснення до ДКТ, яким, серед іншого, піддав сумніву правомірність включення до ДКТ згаданих вище абз.абз. 6,8-10 п.7 розділу ІІІ ДКТ, вимагаючи їх виключення, а також - просив надати роз'яснення окремим положенням ДКТ.

У відповідь на своє звернення Позивач отримав лист №07/1775 від 31.07.2012р. (а.с.26), яким Відповідач відмовив у роз'ясненні, посилаючись на недотримання Позивачем вимог п.1 ст. 22, п.1 ст. 23 розділу 4 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

За наведених обставин Позивач звернувся до суду з розглядуваним позовом, змінивши до початку розгляду позовні вимоги клопотанням №187 від 05.09.2012р. (а.с.а.с. 76, 77).

Відповідач проти позову заперечив з підстав, приведених вище.

Суд розглядає справу в контексті позовних вимог, викладених у клопотанні №187 від 05.09.2012р. (а.с.а.с. 76, 77), за виключенням вимоги про зобов'язання Відповідача відмінити конкурсні торги через неможливість усунення порушень, які виникли під час процедури закупівлі.

Так, згідно ст.22 Господарського процесуального кодексу України Позивач управнений до початку розгляду справи по суті змінити предмет вимог, тим більше, що така зміна усуває первісну альтернативність частини заявлених вимог, однак означена зміна не передбачає можливості доповнення позову новими вимогами, які мають самостійні підстави та можливість висування яких виникло вже після порушення провадження у справі. Дійсно, оскільки Позивач звернувся до суду 15.08.2012р., остільки у світлі положень ст.1 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує спір щодо порушень суб'єктивних прав та інтересів Заявника, які могли бути вчиненні до моменту подання позовної вимогло про захист від таких порушень (тоді як розкриття пропозицій конкурсних торгів мало відбутися 21.08.2012р.)

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає розглядувані вимоги Позивача такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на таке:

Як вбачається із змісту позовних вимог та їх обґрунтування, сутність розглядуваного спору безпосередньо пов'язана із рішеннями комітету конкурсних торгів Відповідача щодо затвердження ДКТ та відмови у наданні роз'яснень ДКТ Позивачеві на його звернення.

За своєю правовою природою вказані рішення Відповідача є індивідуально-правовим актом ненормативного характеру у розумінні відповідних визначень, наведених в абз. 1 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. № 7-рп/2009 та абз. 3 п. 1 Роз'яснення ВАСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" від 26.01.2000р. N 02-5/35, який безпосередньо пов'язаний із реалізацією прав суб'єктів господарювання як учасника закупівель.

Відповідно до приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України застосування судом будь-якого способу судового захисту вимагає наявності (доведеності належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами) наступної сукупності умов:

- наявність у Позивача певного суб'єктивного права або інтересу;

- порушення (невизнання або оспорювання) означеного права/інтересу відповідачем;

- належність обраного способу судового захисту (з точки зору адекватності порушення і спроможності його усунути та поновити (захистити) право або інтерес та закріплення положеннями діючого законодавства), і відсутність будь-якої з них унеможливлює задоволення позову.

Наявність у Позивача захищуваного суб'єктивного права (інтересу) в контексті розглядуваного спору (впливу спірних положень ДКТ на Позивача і ненадання йому роз'яснень), за висновком суду, перебуває у залежності від наявності у Заявника статусу особи, на яку взагалі можуть впливати вимоги ДКТ та яка управнена ініціювати роз'яснення ДКТ, а Відповідач, в свою чергу, зобов'язаний такі роз'яснення надавати.

Беручи до уваги відсутність між сторонами договірних правовідносин щодо розглядуваного спору, наявність у Позивача захищуваних суб'єктивних прав (інтересів), з огляду на положення ст.ст.11,509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України, визначається судом виключно в контексті положень Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон) та фактичних дій Заявника позову, спрямованих на здобуття відповідного статусу у спірних правовідносинах.

Як встановлено п.33 ч.1 ст.1 Закону учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - будь-яка фізична або юридична особа, яка підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі шляхом подачі пропозиції конкурсних торгів або заявки на участь в електронному реверсивному аукціоні, або цінової пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника. Враховуючи визначену розглядуваною ДКТ процедуру закупівлі у розумінні ст.12 Закону - відкриті торги, набуття статусу учасника закупівлі з огляду на ч.2 ст.20 Закону пов'язано саме із поданням пропозиції конкурсних торгів.

Втім, як було встановлено судом та підтверджується Позивачем, останній не звертався до Замовника із пропозицією конкурсних торгів, що унеможливлює наявність у нього статусу учасника закупівлі.

Поряд із, спеціальним положенням (по відношенню за вказаної вище загальної норми відносно набуття статусу у процедурі закупівлі) ч.1 ст.23 Закону передбачене право учасника, який отримав від замовника документацію конкурсних торгів, не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів.

Таким чином, Закон передбачає можливість набуття відповідним суб'єктом господарювання прав на отримання роз'яснень від Замовника внаслідок отримання такою особою від Замовника ДКТ.

Суд відразу зауважує, що згідно абз. 2 ч.1 ст.22 Закону ДКТ отримується саме від замовника на запит заявника протягом 3-ьох робочих днів, тоді як розміщення ДКТ на веб-порталі уповноваженого органу на виконання ч.1 ст.10 і абз.3 ч.1 ст.22 Закону є реалізацією встановленого ст.3 Закону принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а способом надання Позивачеві статусу особи, що управнена вимагати роз'яснень ДКТ.

Отже, Позивач, який роздрукував ДКТ з веб-порталу Уповноваженого органу, а не звертався до Замовника про отримання ДКТ і не отримавши її від Відповідача в порядку абз.2 ч.1 ст.22 Закону, не набув прав вимагати надання йому роз'яснень щодо ДКТ відносно торгів учасником яких він не є.

З огляду на встановлені обставини відсутності у Позивача статусу учасника закупівлі і неотримання ним ДКТ від Замовника, суд дійшов висновку про відсутність у Відповідача обов'язку з надання роз'яснень на звернення такої особи, і ця позиція Відповідача, відображена в листі №07/1775 від 31.07.2012р., не може вважатися порушенням відсутніх прав Позивача на отримання таких роз'яснень, що усуває потребу у дослідженні судом законності включення до ДКТ спірних положень.

Відсутність захищуваного суб'єктивного права (інтересу) унеможливлює їх порушення з боку Відповідача та застосування будь-якого способу судового захисту, з огляду що суд відмовляє у задоволені позовних вимог через юридичну і доказову неспроможність, відхиляючи через це і викладене у позові клопотання про вжиття забезпечувальних заходів.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України понесені Позивачем судові витрати відносяться на його рахунок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2 - 4-6, 22, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальцій», м. Суми (ідентифікаційний код 30845925) до Шостого воєнізований гірничорятувального загону, м. Торез (ідентифікаційний код 00159479) про виключення в повному обсязі зі складу документації конкурсних торгів абз.6, 8, 9, 10 п. 7 розділу 3, надання роз'яснення документації конкурсних торгів, а саме відповісти на питання, зазначені у зверненні №166 від 25.07.2012р. та зобов'язання надати визначені документи.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 10.09.2012р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 14.09.2012р.

Суддя Попков Д.О.