Ухвала

від 01.10.2012 по справі 11-886/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № Провадження № 11-886/12 11/1090/4192/12 Головуючий у І інстанціїТиханський Категорія 62Доповідач у 2 інстанції Дрига 01.10.2012

УХВАЛА

Іменем України

26 вересня 2012 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді Шроля В.Р.,

суддів Дриги А.М., Димарецького В.М.,

за участю:

прокурора Красківського В.П.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників засудженого -адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 квітня 2012 року, яким

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Воркута, Російської РСФСР, громадянина України, одруженого, що має вищу освіту, суб'єкта підприємницької діяльності -арбітражного керуючого, адвоката, військовозобов'язаного, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за відсутністю події злочину,

засуджено за ч. 3 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5-ти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов'язків згідно ст. 76 КК України.

Стягнуто зі ОСОБА_3 на користь КНДІСЕ витрати за проведення судово-будівельної експертизи в розмірі 4888 гривень.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Органами досудового ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.

Відповідно до постанови Господарського суду Київської області від 15.04.2008 року ОСОБА_3 було призначено ліквідатором ВАТ «Григорівський цукровий завод», що розташований в с. Григорівка, Обухівського району Київської області та згідно наказу № 1 ВАТ «Григорівський цукровий завод»від 26.04.2004 року він приступив до виконання обов'язків керівника (ліквідатора) даного підприємства. З цього часу відповідно до положень ст. 25 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»ОСОБА_3 почав виконувати функції з управління та розпорядження майном банкрута, виконувати повноваження керівника (органів управління) банкрута, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, що надало йому повноваження службової особи. Після вступу на посаду, 20.05.2004 року він уклав договір №28 з ПП фірма «Бізнес-Інвест»про реалізацію брухту і відходів чорних металів банкрута загальною кількістю 500 т. Додатковою угодою № 1 від 20.05.2004 року до даного договору було встановлено ціну за 1 тону металобрухту згідно з договором № 28 від 20.05.2004 року -220гривень (в тому числі ПДВ). Вартість металобрухту, котрий реалізувався ПП фірма «Бізнес-Інвест»за даним договором та додатковою угодою до нього, була визначена без урахування витрат на демонтаж, порізку та транспортування, які покладались на покупця.

На виконання договору № 28 від 20.05.2004 року ПП фірма «Бізнес-Інвест»фактично придбало визнане непридатним до використання за призначенням обладнання ВАТ «Григорівський цукровий завод»як металобрухт, загальною кількістю 207,952 т. на суму 45749 гривень 44 коп. (в т.ч. ПДВ). Таким чином, дане обладнання було реалізовано арбітражним керуючим ОСОБА_3 як металобрухт за ціною 220 гривень за 1 тону (в т.ч. ПДВ).

Відповідно до приймально-здавальних актів та видаткових накладних на відпуск металобрухту з території ВАТ «Григорівський цукровий завод»в загальну кількість фактично придбаного ПП фірма «Бізнес-Інвест»металобрухту, а саме: 207,952 т., входило 117,617 т. брухту чорних металів, який згідно ДСТУ 4121-2002 відноситься до класу 3А, на суму 25875 гривень 74 коп., та 90.335 т. брухту чорних металів, який згідно з ДСТУ 4121-2002 відноситься до виду 500, на суму 19873 гривень70 коп.

Укладаючи договір № 28 від 20.05.2004 року з ПП «Бізнес-Інвест» та додаткову угоду до даного договору № 1 від 20.05.2004 року, ОСОБА_3, будучи службовою особою, неналежно виконував свої службові обов'язки, що виразились в порушенні при укладенні даного договору положень ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»від 14.05.1992 року.

Так, ч. 1 ст. 30 вказаного Закону передбачає, що після проведення інвентаризації та оцінки майна банкрута ліквідатор починає продаж майна банкрута на відкритих торгах, якщо комітетом кредиторів не встановлено інший порядок продажу майна банкрута. Водночас, укладений ОСОБА_3 договір № 27/05 з СПД ОСОБА_11 про незалежну оцінку майна, реалізованого ПП «Бізнес-Інвест», було укладено лише 27.05.2004 року, в той час, коли ще 20.05.2004 року, тобто до проведення незалежної оцінки майна ВАТ «Григорівський цукровий завод», реалізованого ПП «Бізнес-Інвест»за договором № 28 від 20.05.2004 року, СПД ОСОБА_11. визначив вартість майна станом на 28.05.2004 року, в той час акт приймання-передачі робіт з незалежної оцінки між ОСОБА_3 та ОСОБА_11 було складено лише 01.06.2004 року.

Крім того, всупереч положенням ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»вищевказане майно арбітражним керуючим -ліквідатором ОСОБА_3 було реалізоване не на відкритих торгах, а шляхом цільового продажу ПП фірма «Бізнес-Інвест», в той час, коли рішення комітету кредиторів про застосування іншого порядку продажу замість відкритих торгів не приймалося. Відповідно до ч. 2 ст. 30 вказаного Закону ліквідатор забезпечує через засоби масової інформації оповіщення про порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна погоджується з комітетом кредиторів. Разом з тим, арбітражним керуючим -ліквідатором ВАТ «Григорівський цукровий завод»ОСОБА_3 всупереч наведеному положенню Закону про реалізацію майна банкрута ПП фірма «Бізнес-Інвест»оповіщення про порядок продажу майна, склад, умови та строки придбання майна через засоби масової інформації не подавалось. Порядок продажу майна банкрута, склад та строки придбання майна з комітетом кредиторів не погоджувались.

Таким чином, ОСОБА_3, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов'язки, в порушення положень ст. ст. 1, 30 Закону реалізував згідно з договором № 28 від 20.05.2004 року та додатковою угодою до нього № 1 від 20.05.2004 року з ПП фірмою «Бізнес-Інвест»брухт чорних металів в кількості 207,952 т. на загальну суму 45749 гривень 44 коп. (в т.ч. ПДВ), з яких 117,617 т. металобрухту на суму 25875 гривень 74 коп. (в т.ч. ПДВ) згідно з ДСТУ 4121-2002 відносились до класу 3А, та відносились до виду 500, за ціною 220 гривень за 1 тону (в т.ч. ПДВ). Коли в той же час відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6397 від 19.07.2005 року ринкова вартість брухту чорних металів з урахуванням ПДВ та без урахування витрат на демонтаж та порізку при умові доставки до пункту транспортом приймальника станом на 20.05.2004 року, тобто на дату укладення ОСОБА_3 договору № 28 з ПП фірма «Бізнес-Інвест», складала для брухту, який згідно з ДСТУ 4121-2002 відноситься до класу 3А, - 495 гривень за 1 тону, для брухту, який згідно з ДСТУ 4121-2002 відноситься до виду 500, - 475 гривень за 1 тону.

Внаслідок таких протиправних дій арбітражного керуючого -ліквідатора ВАТ «Григорівський цукровий завод»ОСОБА_3 державі та кредиторам першої та другої черги було заподіяно матеріальні збитки у вигляді ненадходження на рахунок банкрута коштів за металобрухт в сумі 55380 гривень 11 коп., що потягло за собою не погашення кредиторської заборгованості перед кредиторами другої та третьої черги в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази і надавши їм оцінку у вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність події злочину, який передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки в судовому засіданні не встановлено, що ОСОБА_3 як арбітражний керуючий ВАТ «Григорівський цукровий завод»при виконанні ним своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них вчинив службову недбалість, що спричинила тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків кредиторам другої та третьої черги. При цьому, суд вважає, що ОСОБА_3 порушив процедуру продажу майна уклавши договір купівлі-продажу та додаток до нього з ПП фірма «Бізнес-Інвест»20.05.2004 року до оцінки цього майна, яка була виконана 28.05.2004 року. Проте, на думку суду, дане порушення не можна кваліфікувати як злочин передбачений ст. 367 КК України, оскільки воно не потягло за собою, ані істотної шкоди, ані тяжких наслідків.

Судом ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він 2 жовтня 2006 року на засіданні комітету кредиторів ВАТ Григорівський цукровий завод" оголосив про продаж об'єкта незавершеного будівництва -12-квартирного житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_3, який, перебував на балансі ВАТ "Григорівський цукровий завод", але знаходився у державній власності, приховавши при цьому від кредиторів належного власника будинку. В подальшому ОСОБА_3, достовірно знаючи, що вказаний об'єкт незавершеного будівництва знаходиться у державній власності, оскільки був проінформований про це відповідним листом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області №14-14-256 від 20.02.06 року, керуючись рішенням кредиторів від 02.10.06, яким надано згоду на продаж вказаного майна через Українську аграрну біржу та підписання відповідного договору, приховуючи це від Фонду державного майна України та його регіонального відділення, без погодження з останнім, умисно вчинив дії по відчуженню зазначеного об'єкту, не маючи прав на їх вчинення. Так, 12 грудня 2006 року ОСОБА_3 від імені ВАТ "Григорівський цукровий завод" уклав з Українською аграрною біржею в особі виконавчого директора ОСОБА_12. договір № 0402.04/16 про організацію та проведення аукціону з продажу майна підприємства-банкрута та, діючи від імені ВАТ Григорівський цукровий завод", 27 грудня 2006 року у м. Києві уклав з ТОВ "Агропромінвест" в особі директора ОСОБА_13. договір купівлі-продажу об'єкту незавершеного будівництва, відповідно до якого 12-квартирний житловий будинок, розташований у АДРЕСА_2, відчужено на користь покупця за ціною 42000 грн., в той час як відповідно до висновку № 5433/5434 судової будівельно-технічної експертизи від 07.07.08 року дійсна ринкова вартість зазначеного об'єкту, на цінами на 27 грудня 2006 року, без урахування вартості земельної компоненти, становила 512574 грн., таким чином при відчуженні зазначеного об'єкту нерухомості, який перебував у державній власності, дійсна вартість якого становила 512574 грн., державі заподіяно тяжкі наслідки.

В апеляціях:

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого за ч. 3 ст. 365 КК України злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. В обґрунтування своїх вимог вказує, що рішення суду щодо виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 367 КК України за відсутністю події злочину не відповідає дійснім обставинам справи, так як в ході судового слідства встановлено факт неналежного виконання арбітражним керуючим своїх службових обов'язків, що фактично вказує на наявність в його діях частини складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Зазначає, що в разі встановлення відсутності такої складової ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України як відсутність тяжких наслідків, в даному випадку суд міг зробити висновок про відсутність складу злочину в діянні ОСОБА_3 Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_3 покарання за вчинення злочину за ч. 3 ст. 365 КК України невмотивовано застосовано ст. 69 КК України, посилаючись на наявність пом'якшувальних обставин, які насправді є характеризуючими даними особи, а призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не мотивував належним чином, з яких підстав він дійшов висновку про звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням.

- захисники засудженого -адвокати ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_2 просять вирок суду першої інстанції в частині виправдання засудженого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 367 КК України залишити без зміни, а вирок суду в частині призначення покарання останньому за ч. 3 ст. 365 КК України скасувати та закрити кримінальну справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, обґрунтовуючи тим, що судом першої інстанції не наведено будь-яких доказів умисного неналежного виконання своїх обов'язків ОСОБА_3, які могли б спричинити тяжкі наслідки державі, не вказано яким переліком та об'ємом повноважень був наділений ОСОБА_3 в процесі ліквідації, які обов'язки він не виконав та в чому полягає усвідомлення винним його умисних дій. Також з вироку суду не вбачається прямий причинний зв'язок між умисними діями винного та наслідками, що настали, а судом не виконані вимоги колегії суддів апеляційного суду Київської області, викладені в ухвалах від 10.06.2009 року та 14.04.2011 року та не здобуто доказів наявності в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України.

- засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду щодо нього в частині виправдання за ч. 2 ст. 367 КК України залишити без зміни, а вирок суду в частині визнання його винним та засудження за ч. 3 ст. 365 КК України скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а провадження по кримінальній справі закрити, посилаючись на те, що вирок суду знаходиться в протиріччі із зібраними по справі доказами, які свідчать про відсутність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, а суд не спромігся надати належну оцінку зібраним по другому епізоду справи доказам, зокрема показам свідків, експертів, фахівців з питань неплатоспроможності.

В поданих до апеляційного суду запереченнях на апеляцію прокурора, захисник засудженого -адвокат ОСОБА_1 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора в повному обсязі, вважаючи її безпідставною, такою, що суперечить матеріалам кримінальної справи та не відповідає нормам як матеріального так і процесуального права. Вказує на те, що судом не надано жодного доказу про те, що ОСОБА_3 виконуючи обов'язки арбітражного керуючого ВАТ "Григорівський цукровий завод", порушив Закон і це порушення знаходиться у взаємодії з наслідками, є потерпілі сторони, кому і на яку суму завдані тяжкі наслідки і чим це підтверджується, а також апелянт звертає увагу на той факт, що на момент реалізації ОНБ у 2006 році право власності на цей об'єкт у держави були відсутні, доказів про те, що об'єкт планувався, розпочав будуватись за кошти держави також відсутні, натомість наявні докази того, що планування та будівництво ОНБ було за рахунок ВАТ "Григорівський цукровий завод ".

В своїх запереченнях на апеляцію прокурора захисник засудженого -адвокат ОСОБА_4 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора в повному обсязі. Вказує на те, що ні в ході досудового слідства ні в процесі судового слухання справи не було представлено будь-яких доказів порушення ОСОБА_3 своїх обов'язків, як ліквідатора. Також, арбітражний керуючий ОСОБА_3, в процесі ліквідаційної процедури, при реалізації майна банкрута за договором купівлі-продажу від 20.05.2004 року, продав частину майна без узгодження з комітетом кредиторів після інвентаризації та оцінки металобрухту, що не суперечить вимогам Закону про банкрутство. Крім того, застосування ст. ст. 69, 75 КК України щодо засудженого не вимагає від нього обов'язкового визнання вини.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити, заперечуючи проти інших апеляцій, думки захисників ОСОБА_1, і ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, і просили задовольнити їх апеляцію та апеляцію ОСОБА_3 в повному обсязі, думку засудженого ОСОБА_3, який у виступі та останньому слові просив задовольнити його апеляцію та апеляцію його захисників, заперечуючи проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого та його захисників підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, на переконання колегії суддів, не можна визнати обґрунтованим.

Так, зі змісту вироку вбачається, що суд визнав доведеним, що ОСОБА_3, приховавши від комітету кредиторів факт знаходження недобудованого 12-ти квартирного житлового будинку, який знаходився на балансі підприємства-банкрута, у державній власності, отримав згоду кредиторів на його продаж та у подальшому незаконно відчужив його за ціною 42000 грн., в той час, як його ринкова вартість становила 512574 грн., внаслідок чого державі заподіяно тяжкі наслідки. Такі дії були кваліфіковані як умисне перевищення службовою особою службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих службовій особі прав і повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.

Визнаючи ОСОБА_3 винним в умисному перевищенні службовою особою службових повноважень, суд не встановив, якими саме повноваженнями службової особи він був наділений і які саме вчинені ним дії явно виходили за межі цих повноважень. Суд обмежився посиланням у вироку на те, що з моменту, коли ОСОБА_3 приступив до виконання обов'язків керівника (ліквідатора) підприємства-банкрута, то почав виконувати відповідно до положень ст. 25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" функції з управління та розпорядження майном банкрута, виконувати повноваження керівника (органів управління) банкрута, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків. При цьому суд не зазначив, виконання яких функцій відповідно до Закону було покладено на засудженого, не проаналізував, якими повноваженнями він був наділений у зв'язку з виконанням ним службових обов'язків відповідно до посадової інструкції.

Крім того, в обвинуваченні, що пред'явлене ОСОБА_3 та визнане доведеним судом, зазначено, що внаслідок відчуження на користь покупця об'єкту нерухомості, який перебував у державній власності, дійсна вартість якого становила 512574 грн., за ціною 42000 грн., державі заподіяно тяжкі наслідки. При цьому, у пред'явленому обвинуваченні не конкретизовано, в чому саме полягають тяжкі наслідки: у відчуженні, чи продажу об'єкту за заниженою ціною, адже розмір матеріальної шкоди, заподіяної державі, не встановлювався та він не зазначався в обвинуваченні, що залишилося поза увагою суду.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на ряд доказів, однак, на переконання колегії суддів, не надав їм належної оцінки, внаслідок чого викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, суд зазначив у вироку, що ОСОБА_3, отримуючи згоду комітету кредиторів, приховав факт перебування об'єкту незавершеного будівництва у державній власності. Свій висновок про те, що засуджений знав про знаходження об'єкту у власності держави, суд зробив на підставі того, що засуджений був проінформований про це листом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області № 14-14-256 від 20.02.2006 року. Разом з тим, суд залишив поза увагою, що за змістом даного листа Регіональне відділення ФДМ не підтверджувало наявність у державній власності об'єкту незавершеного будівництва -12-ти квартирного житлового будинку, а просило підтвердити наявність на балансі підприємства-банкрута іншого об'єкта незавершеного будівництва -8-ми квартирного житлового будинку, який не увійшов до статутного фонду ВАТ «Григорівський цукровий завод». Також, не надав належної оцінки показанням засудженого, який пояснив, що у зв'язку з відсутністю на підприємстві будь-яких документів щодо 8-ми квартирного будинку, а також у зв'язку з наданою органом місцевого самоврядування інформацією про передачу усіх об'єктів соціальної сфери, в т.ч. житлових будинків, на баланс селищної ради у 2002 році, Фонд був повідомлений про відсутність запитуваного об'єкту на балансі підприємства та про наявність недобудованого 12-ти квартирного житлового будинку.

Не спростував суд пояснення засудженого про те, що він на прохання працівників Районного відділу ФДМ надав їм лист про перепроектування 8-ми квартирного будинку у 12-ти квартирний, хоч не мав про це документального підтвердження. Разом з тим, у матеріалах справи наявний акт передачі житлового фонду, об'єктів соціальної сфери, інженерних мереж з балансу ВАТ «Григорівський цукровій завод»у комунальну власність Григорівської сільської ради, згідно з яким об'єкт незавершеного будівництва 12-ти квартирний житловий будинок по вул. Комсомольській на баланс сільради не передався, проте другий добудований 12-ти квартирний житловий будинок по АДРЕСА_3 який перепроектовано з 8-ми квартирного, переданий разом з двома іншими 8-ми квартирними (а.с. 28-30, 31-32 т. 11), у той же час у справі не міститься будь-яких доказів зміни у проектній документації та перепроектування спірного будинку. Згідно відповіді голови Григорівської сільської ради на запит органу досудового слідства, згода на відведення земельної ділянки для будівництва будинку на вул. Комсомольській у с. Григорівка була надана лише у березні 2006 року.

Наводячи у вироку в якості належного доказу акт інвентаризаційної комісії від 08.02.06 року, що міститься у матеріалах справи (а.с. 50 т. 10), згідно з яким по АДРЕСА_3 знаходиться об'єкт незавершеного будівництва -12-ти квартирний житловий будинок, що обліковується на балансі ВАТ «Григорівський цукровий завод»і є державною власністю, суд не взяв до уваги, що хоч на момент проведення інвентаризації та складення акту ОСОБА_3 був ліквідатором ВАТ, однак, до роботи у складі комісії не був залучений і участі у інвентаризації не брав, що вбачається зі змісту самого акту.

З показань свідків -членів комісії, що складалася, зокрема, з представників Регіонального відділення ФДМ України по Київській області, Григорівської сільської ради, комунального підприємства при Київській обласній раді "Обухівське БТІ" не вбачається, на підставі яких документів вони зробили висновок про перебування об'єкту незавершеного будівництва у державній власності, і в матеріалах кримінальної справи такі документи відсутні. Натомість в матеріалах справи (а.с. 111 т. 14) наявна довідка державного реєстратора Обухівського району про зміни в організаційно-правовій формі власності Григорівського цукрового заводу, згідно з якою з листопада 1992 року завод не є державним підприємством, чому судом не надано ніякої оцінки.

З урахуванням наведеного, а також даних, наданих Обухівською селищною радою ліквідатору ОСОБА_3, про передачу об'єктів соціальної сфери Григорівського цукрового заводу, в т.ч. житлових будинків, на баланс селищної ради у 2002 році, висновок суду про те, що об'єкт незавершеного будівництва -12-ти квартирний житловий будинок, розташований на АДРЕСА_3 перебуває у державній власності, є необґрунтованим.

Судом не перевірено доказів про перебування недобудованого 12-ти квартирного житлового будинку у державній власності, так само як і про те, що ОСОБА_3 знав про належність зазначеного об'єкту державі та умисно не повідомив про це кредиторів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду про визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, є незаконним і підлягає у цій частині скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Доводи прокурора щодо необґрунтованості рішення суду про виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази, надавши їм належної оцінки у сукупності та взаємозв'язку, дійшов правильного висновку щодо виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Однак при цьому суд не вірно зазначив підставу для виправдання останнього - за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, що ставився у вину ОСОБА_3 органом досудового слідства.

Дане рішення суду протирічить зібраним по справі доказам, оскільки від дій ОСОБА_3, які виразились ним в порушенні процедури продажу майна при укладанні договору купівлі-продажу та додаток до нього з ПП фірма «Бізнес-Інвест» 20.05.2004 року до оцінки цього майна, яка була виконана 28.05.2004 року, як встановлено судом, сума збитків, заподіяних державі останнім не є істотною, в зв'язку з чим склад даного злочину в діянні ОСОБА_3 відсутній. Тому вирок в частині виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України підлягає зміні - в частині підстави виправдання.

Згідно положень, визначених п. 2 ч. 8 ст. 16 та ст. 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»№ 2343-XII від 14.05.1992 року, до компетенції комітету кредиторів належить надання згоди на укладання арбітражним керуючим значних угод боржника чи угод боржника, щодо яких є заінтересованість; після проведення інвентаризації та оцінки майна банкрута ліквідатор розпочинає продаж майна банкрута на відкритих торгах, якщо комітетом кредиторів не встановлено інший порядок продажу майна банкрута. Статтею 1 Закону передбачено, що значними є такі угоди щодо розпорядження майном боржника, балансова вартість якого перевищує один відсоток балансової вартості активів боржника на день укладення угоди.

Як встановлено судом, за договором № 28 з додатковою угодою від 20.05.04 року про реалізацію брухту і відходів чорних металів банкрута ПП фірма "Бізнес-Інвест" фактично придбало визнане непридатним до використання за призначенням обладнання ВАТ «Григорівський цукровий завод" як металобрухт на суму 45749,44 грн. (в т.ч. ПДВ), як металобрухт за ціною 220 гривень за 1 тону (в т.ч. ПДВ). Відповідно до приймально-здавальних актів та видаткових накладних на відпуск металобрухту з території підприємства-банкрута в загальну кількість фактично придбаного ПП фірма "Бізнес-Інвест" металобрухту, а саме 207,952 тон (117,617 тон брухту чорних металів класу ЗА на суму 25875,74 грн., та 90,335 тон брухту чорних металів виду 500 на суму 19873,70 грн.).

Згідно з висновком судово-бухгалтерської експертизи № 15019/15020 від 26.03.2008 року балансова вартість майна Григорівського цукрового заводу на момент укладення договору № 28 від 20.05.2004 року не встановлена, оскільки не надано баланс Григорівського цукрового заводу станом на 01.04.2004 року, але станом на 01.01.2004 року вартість активів складала 15844,0 тис. грн., станом на 01.07.2004 року - 24869,2 тис. грн., тому вартість реалізованого товару брухту кольорових металів на виконання умов договору № 28 від 20.06.2004 року не перевищує один відсоток від балансової вартості активів ВАТ «Григорівський цукровий завод», який складає 158,44 тис. грн.

Отже, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_3 уклав угоду 20.05.2004 року, що не перевищувала одного відсотку від балансової вартості активів Григорівського цукрового заводу, тобто уклав угоду яка є не значною, що не зобов'язувало його укладати цю угоду за згодою комітету кредиторів і на відкритих торгах, оскільки така згода не є обов'язковою, відповідно до Закону.

Що стосується договору № 27/05 від 27.05.2004 року, укладеного між замовником-арбітражним керуючим ОСОБА_3 та виконавцем-експертом оцінювачем ОСОБА_11. щодо незалежної оцінки промислового обладнання, то у відповідності до умов договору замовник зобов'язаний сприяти наданню всієї необхідної інформації про об'єкт оцінки, яка відповідно до чинного законодавства має знаходитись у власника або у органів, які уповноваженні управляти майном; виконавець не несе відповідальності за неналежне виконання своїх обов'язків за цим Договором, якщо воно стало наслідком неналежного виконання замовником обов'язків, зазначених у п.3.4. цього договору. 01.06.2004 року між сторонами був підписаний акт приймання-передачі по незалежній оцінці майна згідно умов договору від 27.05.2004 року., за яким виконавець передав а замовник прийняв виконаний згідно умов Договору Звіт про незалежну оцінку вартості промислового обладнання. Відповідно до звіту про визначення вартості промислового обладнання, належного ВАТ «Григорівський цукровий завод»від 28.05.2004 року вартість промислового обладнання, що може бути реалізоване як металобрухт за мінімальною ціною 200 грн./т (без демонтажу та транспортування) та 420 грн./т (з демонтажем та транспортуванням) що складе в загальному вартість, яка може змінюватися від фактичної ваги, а саме 71730 грн. (без демонтажу та транспортування) та 136940 грн. (з демонтажем та транспортуванням).

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 6397 від 19.07.2005 року, проведеним експертом ОСОБА_14., ринкова вартість брухту чорних металів з урахуванням ПДВ, без урахування витрат на демонтаж та порізку станом на 20.05.2004 року складала: класу 3-А - 540 грн./т за умови доставки до пункту транспортом брухтоздавальника та 495 грн./т із доставкою до пункту транспортом приймальника; виду 500 - 518 грн./т при доставці до пункту транспортом брухтоздавальника та 475 грн./т при умові доставки до пункту транспортом приймальника.

Судом зроблено правильний висновок про те, що експертний висновок ОСОБА_14. не спростовує висновку експерта ОСОБА_11., оскільки на вирішення експертів були поставлені різні питання, що призвело до різної вартості реалізованого металобрухту. Крім того, експертом ОСОБА_14. не враховувалися знос, якість металу, та можливі затрати на його порізку, вона не могла давати оцінку металу як промисловому обладнанню до його порізки на металобрухт, в той час як експерт ОСОБА_11. визначав вартість до демонтажу.

Положеннями ст.ст. 31, 32 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»визначені обов'язки оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності дотримуватися під час здійснення оціночної діяльності вимог цього Закону та нормативно-правових актів з оцінки майна; забезпечувати об'єктивність оцінки майна, повідомляти замовника про неможливість проведення об'єктивної оцінки у зв'язку з виникненням обставин, які цьому перешкоджають, а також передбачено відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору, зокрема за недостовірність чи необ'єктивність оцінки майна, відповідно до умов договору та закону.

Отже, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що до обов'язків арбітражного керуючого ОСОБА_3 не належало перевіряти результати оцінки майна експертом-оцінювачем ОСОБА_11, що виключає його відповідальність за вказані у звіті дані, в тому числі за включення у вартість ПДВ.

Як видно зі змісту ухвали Господарського суду Київської області від 19.07.2007 року, судом встановлено, що відповідно до звіту ліквідатора ВАТ «Григорівський цукровий завод»ОСОБА_3 на день подачі звіту та ліквідаційного балансу майно у банкрута відсутнє, будь-яких інших активів у підприємства не має. Погашення кредиторської заборгованості першої та частково другої черги вимог кредиторів було здійснено за рахунок продажу майна ВАТ «Григорівський цукровий завод»протягом ліквідаційної процедури у розмірі 620121,98 грн. Третя черга вимог кредиторів була погашена частково: Обухівський відділ пенсійного фонду України - 21800,63 грн., об'єднана державна податкова інспекція у Обухівському районі - 41036,48 грн., Державний комітет України по матеріальних резервах - 65401,89 грн. Судом було ухвалено рішення про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу Відкритого акціонерного товариства «Григорівський цукровий завод», юридична адреса: Київська область, Обухівський район, с. Григорівка, вул. Леніна, 3, ідентифікаційний код 00372575, ліквідовано ВАТ в зв'язку з банкрутством, провадження у справі припинено. При цьому у Господарського суду Київської області та комітету кредиторів зауважень щодо проведення ліквідації ВАТ «Григорівський цукровий завод»ОСОБА_3 не було, що, зокрема, підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_10

Як правильно зазначено у вироку суду, органом досудового слідства не було зазначено, кому саме з кредиторів другої та третьої черги і в якому розмірі ОСОБА_3 своїми діями як арбітражний керуючий завдав матеріальні збитки.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ні органом досудового слідства, ні судом не було встановлено, щоб ОСОБА_3 при виконанні своїх службових обов'язків арбітражного керуючого ВАТ «Григорівський цукровий завод»через несумлінне ставлення до них вчинив службову недбалість, що спричинила тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків кредиторам другої та третьої черги. Правильним є висновок суду про те, що ОСОБА_3, уклавши договір купівлі-продажу із додатком до нього з ПП фірмою «Бізнес-Інвест»від 20.05.2004 року до оцінки цього майна, яка була виконана лише 28.05.2004 року, не дотримався процедури продажу майна, однак таке порушення не можна кваліфікувати як злочин, передбачений ст. 367 КК України, оскільки настання істотної шкоди або тяжких наслідків воно не потягло. Таким чином, висновок суду про відсутність події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є законним і обґрунтованим.

На підставі вищенаведеного, відповідно до вимог ст. 367 КПК України, у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, вирок у частині засудження ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 365 КК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

В частині підстави виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 365 , 366 КПК України , колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_4, ОСОБА_1, і ОСОБА_2- задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 квітня 2012 року щодо ОСОБА_3 в частині виправдання його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 1 ст. 6 КПК України -змінити.

Вважати ОСОБА_3 виправданим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі п. 2 ст. 6 КПК України - за відсутністю в діянні складу злочину.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 квітня 2012 року щодо ОСОБА_3 - скасувати в частині визнання засудженого винним за ч. 3 ст. 365 КК України, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до того ж той же суду в іншому складі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.