Ухвала

від 25.09.2012 по справі 11/2690/1728/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Рибака І.О., Юрдиги О.С.,

за участю прокурора Панчишина М.Я.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника на вирок Печерського районного суду міста Києва від 21 травня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, який зареєстрований в АДРЕСА_1, проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 209 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він у період з 22.04.2004 року по 07.02.2005 року, будучи засновником та обіймаючи згідно розпорядження засновника ПП „Гермес сервіс груп" №1-А та №2 від 22.04.2004 року посаду директора ПП „Гермес сервіс груп" (код ЄДРПОУ 31839823), зареєстрованого Печерською районною адміністрацією м. Києва 30.01.2002 року за юридичною адресою у м. Києві бул. Дружби Народів, 28 постійно виконуючи згідно Статуту підприємства організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки директора ПП „Гермес сервіс груп", тобто будучи службовою особою вказаного підприємства, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, використав офіційно надані йому за посадою службові повноваження для заволодіння коштами державного бюджету.

При цьому, ОСОБА_2, за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, та невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, діючи згідно заздалегідь розробленого плану прикриття злочинної діяльності, документально оформили вдавані угоди про нібито вчинені фінансово-господарські операції з придбання ПП „Гермес сервіс груп" комплексів ЕС 5074, у подальшому експортували їх за межі митної території України за «нульовою» ставкою ПДВ, отримали «оплату» по здійсненним експортним операціям від нерезидента, задекларували результати цих операцій у податковому обліку підприємства, і як наслідок, отримали відшкодування з бюджету сплачених сум ПДВ.

Суть схеми, яка передбачала отримання права на відшкодування ПДВ з бюджету держави, полягала в наступному:

- документальне створення (оформлення) ряду вдаваних угод про вчинені фінансово-господарські операції з придбання першим підприємством неліквідного товару - комплексів ЕС 5074 за штучно завищеною вартістю, подальшого їх експорту за межі митної території України за «нульовою» ставкою ПДВ;

- документальне створення видимості надходження грошових коштів та розрахунків з постачальником товарно-матеріальних цінностей, тобто отримання «оплати» по здійсненним експортним операціям від нерезидента при штучно створених фінансових операціях з кредитними грошовими коштами;

- декларування результатів цих операцій у податковому обліку підприємства та подання до органів Державної податкової служби України податкової звітності та розрахунків бюджетного відшкодування.

07.02.2005 року ОСОБА_2 зняв з себе повноваження директора ПП „Гермес сервіс груп".

Таким чином, ОСОБА_2 у період з 01.11.2004 року по 02.02.2005 року з банківського рахунку ПП „Гермес сервіс груп" під керівництвом осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження було перераховано та отримано готівкою незаконно відшкодовані з бюджету держави грошові кошти на загальну суму 4 900 000 грн., що більш ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_4 за попередньою домовленістю з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, та іншими невстановленими слідством особами, продовжуючи свою діяльність у складі організованої злочинної групи, із корисливих мотивів, завідомо знаючи про порядок та умови здійснення підприємницької діяльності, яка передбачає отримання доходів тільки в рамках діючого законодавства, протягом 2004 року брав участь у здійсненні фінансових операцій із грошовими коштами, цінними паперами, направленими на зміну, припинення цивільних прав та обов'язків з метою маскування незаконного походження грошових коштів на поточних рахунках суб'єктів підприємницької діяльності.

Зокрема, ОСОБА_2, діючи в складі організованої групи з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, достовірно знаючи, що безготівкові кошти в сумі 4 900 000 грн. здобуті злочинним шляхом, тобто будучи точно обізнаним про характер та конкретні обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, маючи можливість розпоряджатися вказаними коштами після надходження їх 01.11.2004 року на банківський рахунок ПП „Гермес сервіс груп" в Київській міській філії АКБ „Укрсоцбанк", вчинив з ними банківську фінансову операцію (переказ грошових коштів) з метою приховування та маскування злочинного характеру їх одержання.

Усього ОСОБА_2 при сприянні осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, та невстановлених осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, у період з 01.11.2004 року по 02.02.2005 року з банківського рахунку ПП „Гермес сервіс груп" №26005010548401 в Київській міській філії „УСБ" було перераховано отримані готівкою кошти на загальну суму 4 900 000 грн., що більш ніж у 18 000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, здобуті в результаті суспільно небезпечного злочинного діяння - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з прийняттям управлінських або адміністративно-господарських рішень строком на 3 роки та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 209 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з прийняттям управлінських або адміністративно-господарських рішень строком на 3 роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з прийняттям управлінських або адміністративно-господарських рішень строком на 3 роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності. В решті вирок залишити без зміни.

В апеляції з доповненнями захисник, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку Печерського районного суду міста Києва від 21 травня 2012 року, просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду; запобіжний захід ОСОБА_2 у виді підписки про невиїзд - залишити без зміни.

В обґрунтування наведеного апелянт вказує, що судом недостатньо з'ясовано фактичні обставини справи, належним чином не досліджено докази в справі та не дано їм належної оцінки; кошти в сумі 4 900 000 грн. ОСОБА_2 отримані правомірно на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 21.08.2004 року.

В доповненнях до апеляції захисника містяться заперечення на апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, проти задоволення апеляції захисника заперечував; засудженого, який підтримав апеляцію захисника та апеляцію прокурора в частині скасування вироку, в іншій частині проти задоволення апеляції прокурора заперечував; захисника, який підтримав свою апеляцію та апеляцію прокурора в частині скасування вироку, в іншій частині проти задоволення апеляції прокурора заперечував; провівши судове слідство в межах дослідження даних, що характеризують особу засудженого; судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних на досудовому слідстві та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку у їх сукупності, і доводи апеляції захисника цього не спростовують.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_5, за результатами позапланової документальної перевірки правильності обчислення та достовірності заявленого до відшкодування з бюджету ПДВ ПП «Гермес сервіс груп» ним складений акт №69/23-731839823 від 25.06.2004 року, з якого убачається, що ОСОБА_2 занижено суму податку на додану вартість, заявлену до відшкодування на 4 900 000 грн.

Згідно показань свідка ОСОБА_6, 22.04.2004 року ним підписане розпорядження за №1-а, яким на посаду директора ПП «Гермес сервіс груп» призначено ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_7 підтвердив, що розрахунки за експортовану продукцію ПП „Гермес сервіс груп" з ДНВП „Електронмаш" здійснено не грошовими коштами в сумі 133 762 344 рос. руб. (24 616 284 грн.), що надійшли від ТОВ „Ювенал" згідно договору комісії №12/04/04 від 12.04.2004 року, а грошовими коштами в сумі 29 357 000 грн., що надійшли від АКБ «Укрсоцбанк» в якості оплати за реалізацію векселів.

Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_3, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35 протягом досудового та судового слідства давали послідовні, детальні показання, з яких убачається, що ОСОБА_2 з метою незаконного відшкодування ПДВ з бюджету України документально створив видимість експорту та перепродажу товарно-матеріальних цінностей, оплати за них.

Наведені показання свідків узгоджуються між собою та об'єктивно підтверджується даними документів щодо митного оформлення експортованого ПП „Гермес сервіс груп" вантажу - комплексів обробки та накопичення на магнітному диску ЕС 5074, на адресу німецької компанії „NORCA GMBH" у кількості 30 шт., вилучених 20.08.2004 року в Чернігівській митниці; документів перевірки господарської діяльності ПП „Гермес сервіс груп" з приводу заявлення до відшкодування ПДВ внаслідок проведення експортної операції КОНМД ЕС 5074 в квітні 2004 року, вилучених у ДПІ у Печерському районі м. Києва 31.08.2004 року; реєстраційних, статутних та звітних документів ПП „Гермес сервіс груп", вилучених в ДПІ у Печерському районі м. Києва 01.06.2006 року; документів ДНВП „Електронмаш"; даними виписок руху коштів по рахунках, платіжних доручень, банківських реєстраційних документів та інших документів, вилучених у АКБ „Укрсоцбанк" та його Київській міській філії; даними виписок руху коштів по рахункам ТОВ „Ювенал", платіжних дорученнях в іноземній валюті, банківських реєстраційних документах вказаного підприємства, копіях договорів, контрактів, засвідчених підписом директора ПП „Гермес сервіс груп", вилучених в АКБ „Укрсоцбанк"; виписок руху коштів по рахунку ТОВ „ІТО„Буревісник", вилучених в АКБ „Легбанк"; даними акту про результати позапланової документальної перевірки правильності обчислення та достовірності заявленого до відшкодування з бюджету податку на додану вартість ПП „Гермес сервіс груп" №69/23-7/31839823 від 25.06.2004 року; висновку аналітичної довідки ДПА у м. Києві, наданої як додаток до службової записки №2494/23-819 від 18.11.2008 року; даними узагальнених матеріалів №0440/2008/ДСК Державного комітету Фінансового моніторингу України від 18.06.2008 року; висновку комісії спеціалістів НТУУ „КПІ" з питань дослідження технічної документації та креслень на „Комплекс обробки та накопичення на магнітному диску ЕС 5074" та іншими доказами по справі.

Матеріали справи свідчать про те, що суд в достатній мірі дослідив всі наявні в справі докази з точки зору їх достатності та допустимості, оцінив їх у сукупності, а тому посилання захисника на незаконність вироку, недостатнє з'ясування судом фактичних обставин справи є необгрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

Дані, що містяться у висновках судово-економічної експертизи №3865/3866 від 16.06.2009 року, № 384/385/12-45 від 29.02.2011 pоку, судово-почеркознавчої експертизи №10 від 03.02.2005 року, №33 від 09.02.2005 року, №147 від 14.04.2005 року, №4143 від 20.05.2008 року, №153 від 25.05.2005 року, №154 від 18.05.2005 року, комп'ютерної експертизи №38 від 16.01.2009 року не містять суперечностей та не викликають сумнівів у їх правильності. Суд обґрунтовано прийняв їх до уваги на підтвердження винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України.

Твердження захисника про те, що кошти в сумі 4 900 000 грн. бюджетної заборгованості з ПДВ за квітень 2004 року ПП «Гермес сервіс груп» отримані ОСОБА_2 офіційно та не потребували подальшої легалізації, безпідставні, оскільки були предметом розгляду в суді першої інстанції і знайшли своє відображення та належну мотивацію у вироку, з яким погоджується і колегія суддів.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, організованою групою; за ч. 3 ст. 209 КК України, як повторне вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання та маскування незаконного походження таких коштів, володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження та переміщення, володіння та використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного противоправного діяння, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, організованою групою, в особливо великих розмірах є правильною.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України з дотриманням положень ст. 70 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу засудженого, правильно призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, що буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання засудженого, а тому ооводи апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання є безпідставними.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачаючи підстав для скасування чи зміни вироку суду з мотивів, наведених в апеляціях, істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, що унеможливили б повний і всебічний розгляд справи та постановлення законного та обґрунтованого вироку, вважає за необхідне апеляції залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду міста Києва від 21 травня 2012 року щодо ОСОБА_2, засудженого за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, - без зміни.

Судді:

Сітайло О.М. Рибак І.О. Юрдига О.С.