Ухвала

від 18.09.2012 по справі 11/2690/1943/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №11/2690/1943/2012 Головуючий в І інстанції - Підпалий В.В.

Категорія - ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5, Доповідач - Фрич Т.В.

212 ч.3 КК України.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.09.2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Фрич Т.В.,

суддів - Рибака І.О., Сітайло О.М.,

за участю прокурора - Мінакової Г.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на постанову Печерського районного суду м. Києва від 31.05.2012 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Печерського районного суду м. Києва від 31.05.2012 року у кримінальній справі по обвинуваченню:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

задоволено клопотання захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 в частині обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5, 212 ч. 3 КК України.

Виділено з кримінальної справи № 1-726/11 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5, 212 ч.3, 366 ч.2 КК України матеріали кримінальної справи по епізодам щодо вчинення ОСОБА_1 злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5, 212 ч.3 КК України та направлено до прокуратури м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.

Виділеній кримінальній справі присвоєно № 1-362/12.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено без змін - тримання під вартою в Київському СІЗО УДДУПВП по м. Києву та Київській області.

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, в результаті своїх злочинних дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у вигляді заволодіння коштами державного бюджету в сумі 7 115 262, 0 грн., що більш, ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великими розміром, діючи за попередньою змовою групою осіб, намагався відшкодувати вказану суму із державного бюджету, однак реалізувати свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежать від його волі, оскільки спроба незаконного відшкодування податку на додану вартість з бюджету була попереджена співробітниками Державної податкової служби України, тобто вчинив злочин, передбачений ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України.

ОСОБА_1 вчинив даний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1, будучи директором ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» для досягнення свої злочинної мети, направленої на заволодіння коштами державного бюджету, використав заздалегідь розроблений план прикриття злочинної діяльності, який полягав у документальному оформленні мнимих угод, про нібито здійснені фінансово-господарські операції по придбанню ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, фізичної особи підприємця ОСОБА_4 та ТОВ «Еліствен ЛТД» каучуку синтетичного, а також його оплату.

09.08.2006 року ОСОБА_1 відкрив рахунок ТОВ «КБ» «Актив-Банк» та рахунки ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Тагер», ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг плюс» та ПП «Інтед-Ком», які використовувались в ланцюгу незаконного відшкодування податку на додану вартість.

Для створення документальної видимості придбання каучуку синтетичного директором ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» ОСОБА_1 у 2006 році укладено завідомо підроблені договори на поставку каучуку з ФОП ОСОБА_4 та у 2008 році з ОСОБА_3 Отримані в кредит грошові кошти ОСОБА_1 використовував для створення видимості оплати ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4 та ТОВ «Еліствен ЛТД» за каучук.

Далі, усвідомлюючи те, що відповідно до п.п.7.2, п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», відшкодуванню із державного бюджету підлягає тільки та частина ПДВ, яка фактично сплачена покупцем в адресу продавця грошовими коштами, у ОСОБА_1 виникла необхідність створити документальну видимість того, що ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» начебто оплатило безготівковими коштами ФОП ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ТОВ «Еліствен ЛТД» вартість «придбаного» каучуку синтетичного, тому ОСОБА_1, починаючи з 26 вересня 2006 року по 29 березня 2007 року з метою незаконного формування податкового кредиту ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», перераховував грошові кошти по ланцюгу між ТОВ «КБ «Актив Банк», ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхіміінвестторг плюс», ПП «Інтед-Ком» та ТОВ «Тагер».

Таким чином, було оформлено документальна видимість начебто придбання ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» каучуку та його оплату через банківську установу, хоча фактично каучук підприємству поставлений не був, тобто ОСОБА_1 виконав усі дії, необхідні для заволодіння коштами в загальній сумі 7 115 262. 0 грн. із державного бюджету.

Крім того ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою - директором ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», в порушення п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР(зі змінами та доповненнями), умисно ухилявся від сплати податку на додану вартість, за грудень 2006 року та лютий 2007 року, на загальну суму 3 697 905, 0 грн., яка більш, ніж в п'ять тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум громадян, тобто є особливо великим розміром, тобто вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК України.

Крім того, ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою -директором ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», тобто виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, діючи із злочинною метою заволодіння грошовими коштами державного бюджету та умисного ухилення від сплати податку на додану вартість, вніс до офіційних документів, а саме, податкових декларацій з ПДВ ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», що складалися від імені цього підприємства, завідомо неправдиві відомості, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України.

Тобто ОСОБА_1, будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинив замах, не доведений до кінця, з причин, які не залежали від його волі на заволодіння грошовими коштами державного бюджету в особливо великих розмірах та умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, за попередньою змовою групою осіб, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто вчинив злочини, передбачені ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5, 212 ч.3, 366 ч.2 КК України.

Як вбачається із матеріалів справи, постановою Печерського районного суду м.Києва від 31.05.2012 року провадженні по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України закрито за клопотанням захисника ОСОБА_5 у зв'язку із закінченням строків давності та звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.366 КК України на підставі ст.49 КК України.

Направляючи матеріали, виділені з кримінальної справи № 1-726/11, за клопотанням захисника ОСОБА_2 до прокуратури м. Києва для організації проведення додаткового розслідування, суд послався на те, що під час досудового слідства оригінали господарських угод між ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» та ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД» не вилучались, не оглядались та не досліджувались, хоча ОСОБА_1 інкриміновано внесення в зазначені угоди неправдивих даних, та в подальшому використання цих угод з метою відшкодування податку на додану вартість, формування податкового кредиту, оформлення податкових декларацій, розрахунків сум бюджетного відшкодування та заявлення повернення сум бюджетного відшкодування. Разом з тим, в порушення вимог ст.ст.22,64 КПК України органом досудового слідства по справі фактичні обставини фінансово-господарської діяльності ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» по фінансово-господарських операціях з ФОП «ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД» не досліджувались, також не досліджувались фактичні обставини фінансово-господарських операцій з ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед-ком», у тому числі й шляхом проведення ревізії. Крім того, органом досудового слідства не досліджувались фактичні обставини перерахування грошових коштів по ланцюгу - ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед-ком», а саме, не встановлювалося, хто саме, і звідки здійснював з'єднання, відбувалося воно за допомогою лінійної чи стільникової мережі, не встановлювались електронні та фактичні адреси з'єднань підприємств - платників та банку, не проводився огляд місця події. Фінансово-господарські документи, які використовувались при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Спецхімінвестторг», ТОВ «Еліствен ЛТД» та ПП «Інтед-ком», завірялись печаткою ТОВ «Бровський авіаремонтний завод», але печатка, дозвільна документація на виготовлення печатки, документація та зразок по виготовленню печатки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», як і комп'ютери, сервери, за допомогою яких відбувалося перерахування грошей «по ланцюгу», не вилучались, не оглядались та не досліджувались. Органами досудового слідства всупереч вимогам ст.64 КПК України не з'ясовано, яка саме шкода (її характер) була спричинена, чим саме підтверджується шкода, у який спосіб і ким визначена шкода заподіяна злочином.

Не погодившись з рішенням суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову Печерського районного суду м.Києва від 31.05.2012 року та кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Апелянт посилається на те, що оскаржувана постанова винесена безпідставно та необґрунтовано, оскільки в ході досудового слідства дії службових осіб по фінансово-господарських операціях між ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» та ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД» перевірені при проведенні перевірки підприємства ревізорами ДПІ у Печерському районі м.Києва, за результатами чого складено акт, який був однією з підстав до порушення кримінальної справи. Крім того, у ході розслідування справи проведена судово-економічна експертиза, яка підтвердила висновки акту документальної перевірки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод». Також в матеріалах кримінальної справи містяться копії договорів, внесення неправдивих даних в які інкриміновано ОСОБА_1 між ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» та ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», та всі дані, внесені до договорів. Фактичні обставини перерахування грошових коштів по ланцюгу - ТОВ «КБ-Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед-ком» встановлені при проведенні аналізу руху коштів вищевказаних підприємств ревізорами ДПА у м.Києві та при проведенні судово-економічної експертизи. Слідством на виконання вимог ст.ст.22, 64 КПК України вжито вичерпних заходів на встановлення оригіналів документів, печатки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», комп'ютерів, серверів, за допомогою яких відбувалось перерахування грошей «по ланцюгу», а саме, проведені обшуки, де було можливе зберігання знарядь скоєння злочину. Твердження суду про не встановлення розміру шкоди є необґрунтованим, оскільки має місце як замах на незаконне відшкодування податку на додану вартість із бюджету, так і фактичне спричинення шкоди у разі умисного ухилення від сплати податків директором ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» ОСОБА_1, що підтверджується висновками складеної ревізорами ДПА у м.Києві аналітичної довідки, висновком судово-економічної експертизи №708/709 від 31.05.2010 року та актом, складеним ревізорами ДПІ «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» від 13.06.2007 року.

У поданих запереченнях на апеляцію прокурора, захисник ОСОБА_1 ОСОБА_2 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора, посилаючись на необґрунтованість її доводів.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, думку захисника та обвинуваченого, які вважають, що апеляція прокурора, задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, судова колегія вважає їх такими, що задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст.281 КПК України та роз'яснень, що містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.

Перевіривши наведені у постанові суду підстави повернення справи на додаткове розслідування, колегія суддів погоджується з ними і вважає, що під час судового розгляду справи суд першої інстанції правильно та обґрунтовано дійшов висновку про те, що органом досудового слідства під час проведення досудового слідства було допущено неповноту, неправильність застосування норм кримінально-процесуального закону при вчиненні процесуального провадження.

Суд першої інстанції в постанові правильно зазначив про те, що в порушення вимог ст.ст.22,64 КПК України органом досудового слідства по справі фактичні обставини фінансово-господарської діяльності ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» по фінансово-господарських операціях з ФОП «ОСОБА_3М.», ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД» не досліджувались, також не досліджувались фактичні обставини фінансово-господарських операцій з ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед-ком», у тому числі й шляхом проведення ревізії. Крім того, органом досудового слідства не досліджувались фактичні обставини перерахування грошових коштів по ланцюгу - ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед-ком». Не встановлювались особи, причетні до таких перерахувань. Орган досудового слідства в обвинуваченні інкримінованому ОСОБА_1 не вказав у який спосіб ОСОБА_1 міг перераховувати кошти з рахунку на рахунок не будучи службою особою ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед-ком», або яким чином впливав на такі дії. Органами досудового слідства всупереч вимогам ст.64 КПК України не з'ясовано, яка саме шкода (її характер) була спричинена, чим саме підтверджується шкода, у який спосіб і ким визначена шкода заподіяна злочином.

Так в акті № 334/23-09/33545372 від 13.06.2007 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» код за ЄДРПОУ 33545372 з питання достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за період з 01.10.2006 року по 31.03.2007 року. ( а.с.1-52 т.25) визначено різницю між сумою податкових зобов»язань і сумою податкового кредиту по деклараціях з ПДВ, які мають позитивне значення, вважаються основними платежами та підлягають сплаті до Державного бюджету:

за вересень 2006 року в розмірі - 15493 грн.;

за жовтень 2006 року в розмірі - 11292 грн.;

за листопад 2006 року в розмірі - 21583 грн.;

за грудень 2006 року в розмірі - 37955 грн.;

за січень 2007 року в розмірі - 54395 грн.

за лютий 2007 року в розмірі - 19515 грн. ;

за березень 2007 року в розмірі 148016 грн.

Вказане підлягає донарахуванню до суми податку на додану вартість.

В той же час орган досудового слідства в обвинуваченні ОСОБА_1 за ст.212 ч.3 КК України зазначив, що він ухилився від сплати податку на додану вартість за грудень 2006 року - 823434 грн. та лютий 2007 року- 2874471 грн., а всього на загальну суму 3697905,0 грн., безпідставно взявши за основу розрахунок суми бюджетного відшкодування.

Крім того, в судовому засіданні суд був позбавлений можливості, з дотриманням процесуальної природи судового розгляду, належним чином усунути вказані порушення вимог закону.

Погоджуючись з рішенням місцевого суду, колегія суддів також зазначає, що повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції дотримався положень ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, в якій відображено право людини на справедливий судовий розгляд. Грунтуючись на викладеному, з урахуванням специфіки судового розгляду та великого обсягу недоліків у справі, апеляційний суд вважає за неможливе усунення судом, допущеної органом досудового слідства у справі неповноти та однобічності, навіть за наявності перспектив їх усунення шляхом надання окремих доручень слідчому в порядку ст.315-1 КПК України. Вказане може призвести до порушення розумних строків розгляду справи та поставить під сумнів дотримання судом принципу безсторонності.

При проведенні додаткового розслідування по справі, органу досудового слідства необхідно ретельно перевірити, проаналізувати зібрані по справі докази, виконати необхідні дії, направлені на виконання вказівок суду по усуненню неповноти слідства, і в залежності від встановленого прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Що стосується доводів апеляції прокурора, про те, що при виділенні матеріалів кримінальної справи не були долучені деякі докази в тому числі і акт перевірки, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки копії зазначених документів можливо отримати і в інший, передбачений законом, спосіб.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_1 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Постанову Печерського районного суду м. Києва від 31.05.2012 року про направлення виділених матеріалів кримінальної справи по епізодам щодо вчинення ОСОБА_1 злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5, 212 ч.3 КК України до прокуратури м.Києва для організації проведення додаткового розслідування - залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити без змін - тримання під вартою в Київському СІЗО УДДУПВП по м. Києву та Київській області.

С У Д Д І: