Рішення

від 09.10.2012 по справі /523/2210/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2012 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Пономарьової О.М.

суддів Соломахи Л.І., Шигірта Ф.С.

при секретарі Забавіній М.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Моргунова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції про поновлення на роботі, визнання наказу незаконним, стягнення різниці у заробітку за час виконання ніжчеоплачуваної роботи з апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Донецька від 01 серпня 2012 року, -

В С Т А Н О В И В:

18 січня 2012 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної установи Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції (далі ДУ Донецький центр облдержродючість) про поновлення на роботі, визнання незаконним наказу, стягнення різниці у заробітку за час виконання ніжчеоплачуваної роботи.

Зазначала, що 18 вересня 2003 року вона була прийнята на роботу на посаду ведучого спеціаліста в сектор проектно-технологічної документації Донецького обласного державного проектно-технологічного центру охорони родючості грунтів і якості продукції, з 01 квітня 2005 року була переведена на посаду головного фахівця (спеціаліста у сектор НТІ. На той час в установі була лише одна посада головного фахівця.

У зв'язку із вагітністю та прологами з 03 травня 2006 року вона перебувала на лікарняному, ІНФОРМАЦІЯ_2 року у неї народився син ОСОБА_4, після чого їй була надана відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. На час цієї відпустки її посаду була призначена на підставі наказу № 37а від 20 жовтня 2006 року ОСОБА_5

Наказом № 3 від 22 січня 2008 року була введена нова структура підрозділів і посад та встановлені посадові оклади працівникам центру, при цьому у штатному розкладі була збережена посада головного фахівця, на яку знову ж була перепризначена ОСОБА_5, а наказом № 44 від 28 жовтня 2008 року на її посаду на час її відпустки була призначена ОСОБА_6

ІНФОРМАЦІЯ_3 року у неї народилася друга дитина - син ОСОБА_7 і їй була надана відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тобто до 05 грудня 2011 року.

З 01 квітня 2009 року її посада стала називатися - головний фахівець (спеціаліст) відділу експериментальних досліджень, екологічної безпеки земель і якості продукції в лабораторії експериментальних досліджень, проектно-технологічної документації і інформаційного забезпечення. В установі в штатному розписі знову залишилася лише одна посада головного фахівця, наказом № 11 від 31 березня 2009 року на посаду головного фахівця була призначена ОСОБА_5

01 грудня 2011 року вона подала заяву про вихід на роботу з 05 грудня 2011 року по закінченні відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Наказом № 42 від 05 грудня 2011 року було визначено, що вона вийшла із відпустки по догляду за дитиною і призначена на посаду провідного фахівця лабораторії експериментальних досліджень ПТД з посадовим окладом 1 498 грн., що значно менше, ніж у головного фахівця, тобто окладу за посадою, з якої вона уходила у відпустку.

Посилаючись на незаконність наказу № 42 від 05 грудня 2011 року, що відповідно до частин 1, 3 ст. 179 КЗпП України, ст. 18, частини 3 ст. 20, частини 3 ст. 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки у зв'язку із вагітністю та пологами, по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку забезпечується збереженням на їх період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги), що відповідно до частини 1 ст. 36 КЗпП України переведення працівника на іншу роботу на тому ж підприємстві допускається тільки за згодою працівника, що вона згоди на переведення на посаду провідного фахівця лабораторії експериментальних досліджень ПТД не давала, просила:

- поновити її на роботі на посаді головного фахівця відділу експериментальних досліджень, екологічної безпеки земель та якості продукції в лабораторії експериментальних досліджень, проектно-технологічної документації і інформаційного забезпечення ДУ Донецький центр облдержродючість;

- визнати незаконним наказ директора ДУ Донецький центр облдержродючість від 05 грудня 2011 року № 42;

- стягнути з ДУ Донецький центр облдержродючість на її користь різницю у заробітку за час виконання ніжчеоплачуваної роботи з 05 грудня 2011 року до дня постановлення рішення суду (а.с. 1-4).

Рішенням Київського районного суду м. Донецька від 01 серпня 2012 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено (а.с. 113-115).

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення її позовних вимог (а.с. 118-123).

В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 та її представник - адвокат ОСОБА_2, який діє на підставі договору про надання юридичної допомоги від 25 вересня 2012 року (а.с. 182-183), доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.

Представник відповідача - директор ДУ Донецький центр облдержродючість Моргунов В.В. у судовому засіданні 25 вересня 2012 року проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив її відхилити, а рішення суду залишити без змін. В судове засідання 09 жовтня 2012 року не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений 25 вересня 2012 року під розписку (а.с. 148). Оскільки представник відповідача не повідомив суд про причини неявки у судове засідання 09 жовтня 2012 року, відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається що він не з'явився у судове засідання без поважних причин.

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1, її представника ОСОБА_2, представника відповідача Моргунова В.В., дослідивши матеріали цивільної справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення з наступних підстав:

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час відпустки позивача по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку відбулася реорганізація підприємства, внаслідок чого була ліквідована посада головного фахівця сектору НТІ, яку раніше обіймала позивач, про реорганізацію підприємства позивач була повідомлена, але для вирішення питання про скорочення штатів та визначення посади, на якій вона буде в подальшому перебувати, не з'явилася. Процедура скорочення штатів у зв'язку із реорганізацією підприємства відбулася з дотриманням законодавства про працю. 05 грудня 2011 року по закінченню відпустки позивач вийшла на роботу, її ознайомили з наказом № 42 від 05 грудня 2011 року, з якого вбачається, що вона у зв'язку із скороченням штатів фактично погодилася з запропонованою їй посадою, оскільки стала до роботи на новій посаді, не погодилася лише з посадовим окладом, який є меншим, ніж на попередній посаді. Вимоги позивача про поновлення на роботі на посаді головного фахівця відділу експериментальних досліджень, проектно-технологічної документації і інформаційного забезпечення є безпідставними, оскільки позивач цю посаду до відпустки не займала. Та обставина, що посадові обов'язки її попередньої посади однакові з посадовими обов'язками нової посади, не спростовує факт реорганізації підприємства, яке тягне за собою скорочення штатів. Позивач не оспорює сам факт реорганізації підприємства, з якого випливає скорочення штатів, саму процедуру скорочення штатів, її право на залишення на роботі та в чому виражене порушення її прав на залишення на роботі, її згоду на переведення на іншу роботу.

Апеляційний суд вважає, що висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов з порушенням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

З матеріалів справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 18 вересня 2003 року працювала в установі відповідача. Наказом директора Донецького обласного державного проектно-технологічного центру охорони родючості грунтів і якості продукції від 31 березня 2005 року № 13 ОСОБА_1 переведена на посаду головного фахівця в сектор НТІ з 01 квітня 2005 року з окладом згідно штатного розпису, що підтверджується копією наказу № 13 від 31 березня 2005 року (а.с. 150) та записом в трудовій книжці позивача (а.с. 7).

ІНФОРМАЦІЯ_2 року позивач народила сина ОСОБА_8, що підтверджується свідоцтвом про його народження (а.с. 8).

Наказом директора Донецького обласного державного проектно-технологічного центру охорони родючості грунтів і якості продукції від 20 жовтня 2006 року № 27-о ОСОБА_1, головному фахівцю, надана відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 23 жовтня 2006 року по 22 липня 2009 року (а.с. 156).

В період перебування у відпустці по догляду за сином ОСОБА_4 позивач ІНФОРМАЦІЯ_3 року народила ще одного сина - ОСОБА_7, що підтверджується свідоцтвом про його народження (а.с. 9).

Наказом директора Донецького обласного державного проектно-технологічного центру охорони родючості грунтів і якості продукції від 09 березня 2009 року № 11-о ОСОБА_1, головному фахівцю, надана відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 15 березня 2009 року по 06 грудня 2012 року (така кінцева дата відпустки помилково зазначена в наказі)(а.с. 166).

Наказом Державного науково-технологічного центру охорони родючості грунтів «Центрдержродючість» від 07 липня 2011 року № 24 затверджені у новій редакції положення про державні проектно-технологічні центри охорони родючості грунтів і якості продукції, в тому числі Положення про Державну установу Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції (а.с. 177, а.с. 178 -179).

Згідно пунктів 1.1, 1.2 зазначеного Положення Державна установа Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції заснована на основі державної власності, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04 серпня 2000 року № 1218, входить до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України, та є правонаступником майнових прав та обов'язків Донецького обласного державного проектно-технологічного центру охорони родючості грунтів і якості продукції (а.с. 178-179).

01 грудня 2011 року ОСОБА_1 подала на ім'я директора ДУ Донецький центр облдержродючість заяву про те, що вона з 05 грудня 2011року виходить з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с. 10).

05 грудня 2011 року директором ДУ Донецький центр облдержродючість видано наказ № 42, згідно якого ОСОБА_1 вважати такою, що вийшла із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та такою, що приступила до роботи з 05 грудня 2011 року на посаді провідного фахівця лабораторії експериментальних досліджень ПТД з окладом згідно штатного розпису 1 498 грн. (а.с. 11, а.с. 172).

Відповідно до ст. 179 КЗпП України, ст. 17 Закону України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР на підставі медичного висновку жінкам надається оплачувана відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами тривалістю 70 календарних днів до пологів і 56 (у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів - 70) календарних днів після пологів, починаючи з дня пологів. Тривалість відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами обчислюється сумарно і становить 126 календарних днів (140 календарних днів - у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів). Вона надається жінкам повністю незалежно від кількості днів, фактично використаних до пологів. За бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 181 КЗпП України, ст. 18, частини 3 ст. 20 Закону України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР після закінчення відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки за її заявою надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку повністю або частково в межах установленого періоду та оформляються наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР гарантовано право матері на отримання відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги).

Як вбачається з матеріалів справи, на час надання позивачу відпустки по догляду за дитиною з 23 жовтня 2006 року вона на підставі наказу № 13 від 31 березня 2005 року займала посаду головного фахівця. Саме головному фахівцю ОСОБА_1 була надана відпустка по догляду за дитиною згідно наказу № 27-о від 20 жовтня 2006 року (а.с. 156). Наказом № 11-о від 09 березня 2009 року у зв'язку із народженням другої дитини відпустка позивачу по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку також надавалася, як головному фахівцю (а.с. 166). Станом на 05 грудня 2011 року в трудовій книжці позивача були відсутні будь-які записи щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому після виходу з відпустки по догляду за дитиною відповідно до ст. 2 Закону України «Про відпустки» позивач повинна стати саме до цієї роботи.

Відповідно до частини 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

З матеріалів справи встановлено, що позивач згоди на переведення її на посаду провідного фахівця лабораторії експериментальних досліджень ПТД не давала. Наказ № 42 від 05 грудня 2011 року видано з посиланням на заяву ОСОБА_1 Проте згідно заяви від 01 грудня 2011 року, ОСОБА_1, як головний фахівець, просила вважати її такою, що з 05 грудня 2011 року вийшла із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с. 10). Тобто з зазначеної заяви не вбачається згода ОСОБА_1 на переведення її з посади головного фахівця на посаду провідного фахівця.

Посилання суду першої інстанції на те, що позивач фактично погодилася з запропонованою їй посадою провідного фахівця, суперечить матеріалам справи, про що обгрунтовано зазначає позивач в апеляційній скарзі. При ознайомленні з наказом № 42 від 05 грудня 2011 року позивач на ньому зазначила, що у відпустку по догляду за дитиною вона уходила з посади головного фахівця і законодавством їй гарантовано право виходу з відпустки на цю ж посаду, різниця в окладах складає більш, ніж 900 грн., а тому приступати до виконання вищезазначених зобов'язань тимчасово не буде (а.с. 11-12, а.с. 172). Більш того, не погоджуючись з посадою провідного фахівця, позивач 06 грудня 2011 року звернулася до директора установи з письмовою заявою щодо її незгоди з посадою, до виконання обов'язків якої вона допущена після виходу з відпустки, посилалася на те, що має право стати на посаду та з тими ж умовами праці, які існували до надання їй відпустки (а.с. 13-14).

Та обставина, що позивач незгодна з наказом про її допуск до роботи на посаді провідного фахівця, свідчить і її звернення до суду з цим позовом в межах строків, визначених частиною 1 ст. 233 КЗпП України, а саме, 26 грудня 2011 року (позовна заява була здана на пошту) (а.с. 1-38).

Посилання суду першої інстанції на те, що під час відпустки позивача мала місце реорганізація підприємства та відповідно скорочення штатів, що процедура скорочення штатів здійснена відповідачем з дотриманням вимог закону, суперечить вимогам п. 1 частини 1 ст. 40, частині 3 ст. 184 КЗпП України, згідно яких у період перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку вона не може бути звільнена з ініціативи власника, крім випадків повної ліквідації підприємства.

Враховуючи вимоги частини 3 ст. 184 КЗпП України, ст. 2 Закону України «Про відпустки», згідно яких з ініціативи власника забороняється звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, що за працівником, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, зберігається місце роботи, відповідач взагалі не міг скоротити посаду, яку обіймала позивач, яка перебувала у відпустці по вагітності та пологах, а потім по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Посилання суду першої інстанції на те, що у відповідача мала місце реорганізація, суперечить вимогам закону.

Відповідно до частини 1 ст. 59 Господарського кодексу України та частини 1 ст. 104 Цивільного кодексу України реорганізація юридичної особи - це злиття, приєднання, поділ, перетворення юридичної особи за рішенням власника (власників) чи уповноважених ним органів, за рішенням інших осіб - засновників суб'єкта господарювання чи їх правонаступників, а у випадках, передбачених законами, - за рішенням суду.

Такі обставини щодо відповідача матеріалами справи не доведені, а зміна в 2011 році назви відповідача не є реорганізацією підприємства.

Як обґрунтовано зазначає відповідач в запереченнях на апеляційну скаргу, на підприємстві під час перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною мали місце зміни у структурі підрозділів центру:

- з 01 жовтня 2008 року штат центру було збільшено на 5 одиниць (з 50 до 55), замість відділу проектно-технологічної документації, польових досліджень і охорони родючості грунтів, до складу якого входив сектор науково-технологічної інформації, інженерного та комп'ютерного забезпечення, в якому працювала позивач, був створений відділ польових досліджень, науково-методичного та інформаційного забезпечення, до складу якого увійшов сектор науково-методичного та інформаційного забезпечення зі штатом двох головних фахівців, тобто було збільшено число посад головного фахівця з однієї одиниці до двох одиниць (а.с. 151-154, а.с. 157-160); як стверджує відповідач на нову посаду головного фахівця була призначена постійно ОСОБА_5, а інша посада зберігалася за позивачем та наказом № 41 від 20 жовтня 2008 року на час відпустки позивача на цю посаду була призначена ОСОБА_6, яка обіймала цю посаду до 01 квітня 2009 року;

- з 01 січня 2009 року штат працівників центру було скорочено з 55 одиниць до 52 одиниць, при цьому у відділі польових досліджень, науково-методичного та інформаційного забезпечення у секторі науково-методичного та інформаційного забезпечення залишилося 2 посади головних фахівців (а.с. 102-105);

- з 01 квітня 2009 року мав вступити в дію штатний розпис на 20 штатних одиниць (а.с. 100-1001), у зв'язку з чим наказом № 1-к від 12 січня 2009 року всі працівники були з 12 січня 2009 року попереджені про звільнення за скороченням штатів (а.с. 26), проте через збільшення бюджетних асигнувань 16 березня 2009 року був затверджений штат центру з 01 квітня 2009 року в кількості 52 штатних одиниць з новою структурою підрозділів, а саме, замість відділу польових досліджень, науково-методичного та інформаційного забезпечення та відділу радіолого - токсикологічних досліджень та якості продукції був створений відділ експериментальних досліджень, екологічної безпеки земель та якості продукції, до складу якого увійшли дві лабораторії відповідно до напрямків роботи відділів, що об'єдналися, - лабораторія експериментальних досліджень, проектно-технологічної документації та інформаційного забезпечення, в штаті якої є посада головного фахівця - 1 одиниця, та лабораторія екологічної безпеки земель та якості продукції (а.с. 106-108), тобто мало місце скорочення однієї посади головного фахівця.

Проте та обставина, що з 01 жовтня 2008 року згідно штатного розпису у відповідача збільшилася кількість головних фахівців у відділі, в якому працювала позивач, а з 01 квітня 2009 року згідно штатного розпису, затвердженого 16 березня 2009 року, відбулася зміна у структурі підрозділів центру та за напрямком роботи позивача залишилася лише одна посада головного фахівця, на яку наказом № 11 від 31 березня 2009 року з 01 квітня 2009 року була призначена ОСОБА_5 (а.с. 31-32), не має юридичного значення для вирішення цієї справи, оскільки при скороченні штатів відповідач відповідно до частини 3 ст. 184 КЗпП України не міг скоротити посаду головного фахівця, яку обіймала позивач, яка перебувала у відпустці по вагітності та пологах, а тому посилання суду першої інстанції на дійсне скорочення штатів не ґрунтується на законі.

Посилання відповідача на те, що у зв'язку із обмеженням фінансування всі працівники, в тому числі позивач, відповідно до ст.492 КЗпП України наказом № 1-к від 12 січня 2009 року були попереджені з 12 січня 2009 року про звільнення за скороченням штатів, що таке попередження отримала і ОСОБА_1, враховуючи вимоги ст. 184 КЗпП України, також не заслуговують на увагу, оскільки установа не ліквідувалася і позивач не могла бути звільнена з роботи у зв'язку із скороченням штатів, а згоди на переведення її на іншу роботу у зв'язку із скороченням штатів відповідачу не надала і відповідно до ст. 492 КЗпП України будь-яка інша робота одночасно з попередженням про звільнення позивачу загалі не пропонувалася. На час закінчення відпустки позивача станом на 05 грудня 2011 року скорочення штатів у відповідача не мало місця, проте відповідач за відсутності правових підстав та без згоди позивача в порушення вимог частини 1 ст. 32 КЗпП України фактично перевів її на іншу роботу.

Враховуючи зазначене, наказ № 42 від 05 грудня 2011 року є таким, що суперечить вимогам ст. 2 Закону України «Про відпустки», частині 1 ст. 32 КзпП України, що судом першої інстанції не враховано та призвело до помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 Позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу № 42 від 05 грудня 2011 року є такими, що ґрунтуються на законі.

Що стосується вимог позивача про скасування цього наказу, то такі є зайвими та не ґрунтуються на законі.

Відповідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Суду не надано повноважень скасовувати акти індивідуальної дії, яким є оспорюваний наказ, який виданий посадовою особою суб'єкта господарювання. Такий індивідуальний правовий акт може бути лише визнаний судом незаконним.

Відповідно до частини 1 ст. 235 КЗпП України у разі незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Вирішуючи питання щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, яку вона обіймала до надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, апеляційний суд враховує, що у відповідача мала місце зміна структури організації, про що зазначалося вище.

Проте згідно штатного розпису на 2006 рік, тобто на час надання позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, у штаті відповідача була лише одна одиниця головного фахівця у секторі науково - технологічної інформації, інженерного та комп'ютерного забезпечення у відділі проектно-технологічної документації, польових досліджень і охорони родючості грунтів (а.с. 154). Саме цю посаду головного фахівця і обіймала позивач.

На час виходу позивача з відпустки по догляду за дитино до досягнення нею трирічного віку 05 грудня 2011 року згідно штатного розпису, який діє з 01 грудня 2011 року, відділ проектно-технологічної документації, польових досліджень і охорони родючості грунтів відсутній, замість цього відділу та відділу радіолого - токсикологічних досліджень та якості продукції створено відділ експериментальних досліджень, екологічної безпеки земель та якості продукції, в штаті якого мається лише одна посада головного фахівця в лабораторії експериментальних досліджень, проектно-технологічної документації та інформаційного забезпечення з окладом 1 964 грн. та надбавкою за складність, напруженість - 589 грн., тобто з місячним фондом заробітної плати - 2 553 грн. (а.с. 169-171).

При порівнянні посадової інструкції головного спеціаліста відділу експериментальних досліджень, яка затверджена 09 лютого 2010 року вже після зміни структури центру (а.с. 174-176), та посадової інструкції головного спеціаліста сектора НТІ, яка була затверджена 15 березня 2006 року (а.с. 97-99), вони є повністю ідентичними, а тому обґрунтованими є доводи апеляційної скарги позивача про те, що посада, яку вона обіймала до надання їй відпустки по догляду за дитиною, на теперішній час збереглася, і входить до складу відділу експериментальних досліджень, екологічної безпеки земель та якості продукції, а тому позивач з урахуванням нового штатного розпису підлягає поновленню на роботі з 05 грудня 2011 року саме на посаді головного фахівця відділу експериментальних досліджень, екологічної безпеки земель та якості продукції, лабораторії експериментальних досліджень, проектно-технологічної документації та інформаційного забезпечення.

Доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 на вимогу Закону України «Про наукову та науково-технічну діяльність» та наказу Мінагрополітики від 01 листопада 2005 року № 592 не має фахової освіти за профілем діяльності для зайняття посади головного фахівця, не заслуговують на увагу, оскільки у разі невідповідності позивача займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації питання про її звільнення повинно вирішуватися відповідно до вимог п. 2 ст. 40 КЗпП України та виходить за межі предмету позову по цій справі.

Відповідно до частини 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 1 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати не застосовується при стягненні різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Згідно штатного розпису, який діє з 01 грудня 2011 року (а.с. 169-171) та довідки відповідача (а.с. 173), яка надана суду за клопотанням позивача (а.с. 126-127), встановлено, що позивач на посаді провідного фахівця отримувала заробітну плату, яка складається лише з посадового окладу, який в грудні 2011 року складав - 1 598 грн., в січні-березні 2012 року - 1 755 грн., в квітні-червні 2012 року - 1 802 грн., в липні-серпні 2012 року - 1 821 грн., з вересня 2012 року - 1 832 грн., в той час як головний фахівець отримує заробітну плату, яка складається з посадового окладу та надбавки за складність та напруженість, яка передбачена саме штатним розписом і не залежить від особи, яка займає цю посаду. Заробітна плата головного фахівця у спірний період складала: в грудні 2011 року - 2 553 грн. (1 964 грн. посадовий оклад, 589 грн. надбавка), з січня 2012 року - 2 804 грн. (2 157 грн. посадовий оклад, 647 грн. надбавка), з квітня 2012 року - 2 880 грн. (2 215 грн. посадовий оклад, 665 грн. надбавка), з липня 2012 року - 2 909 грн. (2 238 грн. посадовий оклад, 671 грн. надбавка), з вересня 2012 року - 3 152 грн. (2 252 грн. посадовий оклад, 900 грн. надбавка). Тобто різниця в заробітній платі за час з 05 грудня 2011 року по 30 вересня 2012 року згідно штатного розпису та довідки відповідача складає 10 745,18 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача за вирахуванням податків та інших обов'язкових платежів, в тому числі:

різниця в заробітній платі за 20 днів грудня - 868,18 грн. (2 553 : 22 х 20 = 2 320,91) - (1 598 : 22 х 20 = 1 452,73), де 2 553 грн. та 1 598 грн. місячна заробітна плата відповідно головного та провідного фахівців, 22 - кількість робочих днів за повний місяць, 20 - кількість робочих днів з 05 по 31 грудня;

різниця в заробітній платі за січень - березень 2011 року - 3 147 грн. (2804 - 1 755 = 1 049 грн. х 3 місяця);

різниця в заробітній платі за квітень - червень 2012 року - 3 234 грн. (2 880 - 1 802 = 1 078 х 3 місяці);

різниця в заробітній платі за липень - серпень 2012 року - 2 176 грн. (2 909 - 1821 = 1 088 х 2 місяці);

різниця в заробітній платі за вересень 2012 року - 1 320 грн. (3 152 - 1 832).

Що стосується різниці у заробітній платі за період з 01 по 09 жовтня 2012 року, то заробітна плата за жовтень 2012 року позивачу відповідачем буде нараховуватися в цілому за місяць вже з урахуванням її поновлення на роботі на посаді головного фахівця.

Враховуючи зазначене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1, а саме, про визнання незаконним наказу № 42 від 05 грудня 2011 року, про поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді головного фахівця та стягнення на її користь різниці у заробітній платі за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 05 грудня 2011 року по 30 вересня 2012 року в розмірі 10 745,18 грн.

Відповідно до частини 5 ст.88 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 1 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено, вона при пред'явленні позову судовий збір відповідно до п. 1 частини 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року № 3674-VI не сплачувала, судовий збір відповідно до ст.88 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Відповідно до ст. 2, п/п 1 та 2 пункту 1 частини 2 ст. 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» з позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір в розмірі 50 відсотків ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми (1 відсоток ціни позову, але не менше 0,2 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 3 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду), з позовної заяви немайнового характеру - 0,1 розміру мінімальної заробітної плати.

Згідно ст. 13 Закону України «Про державний бюджет України на 2012 рік» від 22 грудня 2011 року № 4282-VІ мінімальна заробітна плата станом на 01 січня 2012 року складала 1 073 грн.

Згідно частини 3 ст. 6 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Виходячи з задоволених позовних вимог, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 321,90 грн., з яких 107,30 грн. з немайнових вимог про визнання наказу незаконним, про поновлення на роботі, 214,60 грн. (1% від 10 745,18 грн., але не менше 0,2 розміру мінімальної заробітної плати) з майнових вимог про стягнення різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Донецька від 01 серпня 2012 року скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу № 42 від 05 грудня 2011 року, поновлення на роботі та стягнення різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи задовольнити.

Визнати наказ директора Державної установи Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції від 05 грудня 2011 року № 42 незаконним.

Поновити ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка смт. Ольгинка Волноваського району Донецької області, номер облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків НОМЕР_1) на роботі на посаді головного фахівця лабораторії експериментальних досліджень, проектно-технологічної документації та інформаційного забезпечення відділу експериментальних досліджень, екологічної безпеки земель та якості продукції Державної установи Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції з 05 грудня 2011 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Стягнути з Державної установи Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції (ідентифікаційний код юридичної особи 00694103, юридична адреса - 86053, Донецька область, Ясинуватський район, селище Піски, вулиця Леніна, будинок 14) на користь ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка смт. Ольгинка Волноваського району Донецької області, номер облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків НОМЕР_1) різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 05 грудня 2011 року по 30 вересня 2012 року у сумі 10 745 (десять тисяч сімсот сорок п'ять) гривень 18 коп.

Зобов'язати Державну установу Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_1 різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи у сумі 10 745,18 гривень податок з доходів фізичних осіб та інші обов'язкові платежі.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу директора Державної установи Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції від 05 грудня 2011 року № 42 відмовити.

Стягнути з Державної установи Донецький обласний державний проектно-технологічний центр охорони родючості грунтів і якості продукції (ідентифікаційний код юридичної особи 00694103, юридична адреса - 86053, Донецька область, Ясинуватський район, селище Піски, вулиця Леніна, будинок 14) на користь держави судовий збір в сумі 321 (триста двадцять одна) гривня 90 коп. за наступними реквізитами: код бюджетної класифікації доходів 22030001 «Судовий збір» (Державна судова адміністрація України, 050"(ознака 80)), код ЕДРПОУ апеляційного суду Донецької області 02891428, пункт 1.8; розрахунковий рахунок 31212206780004; одержувач - державний бюджет м. Донецьк Ворошиловський район; ЄДРПОУ - 38033949, МФО 834016, банк: ГУ ДКСУ у Донецькій області.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: Л.І. Соломаха

Ф.С. Шигірт