Постанова

від 22.12.2008 по справі 47/133-07

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

47/133-07

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2008 р.                                                           Справа 47/133-07

Колегія суддів у складі: головуючого судді  Олійника В.Ф., судді  Гончар Т.В.,  судді    Кравець Т.В.

при секретарі  Бухановій Т.А.

за участю представників сторін:

позивача   – Зубченко Г.Ю. ( дов. б/н від 01.09.2008 р.), Удовінової І.М. (дов. у справі), Золотарьова Г.В. –директора;

відповідача  –Уставицької В.М. (дов. б/н від 01.04.2008 р.), Козінової В.В. (дов. б/н від 31.01.2008 р.);

експертів –не з'явились;

розглянувши апеляційну скаргу (вх. № 2532Х/2-5) Приватного підприємства «Ремонтно –будівельна фірма «Євробуд», м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 26.06.2007 р.  

по справі № 47/133-07 (колегія суддів у складі: головуючого судді Светлічного Ю.В., судді Пелипенко Н.М., судді Лаврової Л.С.)

за позовом Приватного підприємства «Ремонтно-будівельна фірма «Євробуд», м. Харків,

до Українсько –американського спільного підприємства з іноземними інвестиціями «Влада –Промтекс», м. Харків

про зобов*язання підписати акти виконаних робіт по договору підряду № 38 від 30.06.2005 р. і стягнення 195389,48 грн.

та за позовом Українсько –американського спільного підприємства з іноземними інвестиціями «Влада –Промтекс», м. Харків

до Приватного підприємства «Ремонтно –будівельна фірма «Євробуд», м. Харків

про стягнення 105412,62 грн. санкцій, -

встановила:

В червні 2006 року Приватне підприємство «Ремонтно –будівельна фірма «Євробуд»(далі –ПП «РБФ «Євробуд» - підрядник) звернулося до господарського  суду з позовною заявою зобов'язати Українсько –американське спільне підприємство з іноземними інвестиціями «Влада –Промтекс»(далі –УАСП з ІІ «Влада –Промтекс»- замовник) підписати акти виконаних робіт договору № 38 від 30.06.2005 року (далі –Договір), а саме: - акт виконаних робіт з АКБ на суму -     196494,28 грн. за січень 2006 року; - акт виконаних робіт з ремонту побутових приміщень цеху гідроциліндрів на суму - 77212,00 грн. за вересень 2005 року; - акт виконаних робіт з ремонту цехів моноблоків на суму - 10615,20 грн. за серпень 2005 року; - акт виконаних робіт з ремонту допоміжних цехів на суму - 32788,00 грн. за серпень 2005 року; - акт   виконаних   робіт   з    ремонту   покрівель    виробничих   цехів   на   суму   - 123948,00 грн. від 30 серпня 2005 року; - акт виконаних робіт з ремонту покрівель виробничих цехів на суму - 22040,00 грн. від 30 серпня 2005 року; всього на загальну суму - 442998,48 грн. Також, підрядник просив суд стягнути з замовника на його користь суму боргу в розмірі        195389,48 грн., 1954,00 грн. держмита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення процесу. Свої вимоги  ПП РБФ “Євробуд” обґрунтовувало безпідставною відмовою замовника  підписати акти виконаних робіт, що є порушенням ст. 882 ЦК України та відповідністю виконаних  робіт, з якості й обсягів, умовам Договору  .

Рішенням суду першої інстанції від 15.11.2006 р.у справі № 29/436-06, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26.02.2007 р., були задоволені позовні вимоги ПП РБФ “Євробуд”, зобов'язано УАСП із ІІ «Влада –Промтекс» підписати акти виконаних робіт Договору та стягнуто з останнього 195389,48 грн. боргу. Рішення мотивовано обґрунтованістю позовних вимог.   

Постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2007 р. судові рішення першої та апеляційної інстанцій у справі скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції  з тих підстав,  що суди попередніх інстанцій при розгляді справи не встановили відповідності актів виконаних робіт проектно - кошторисним зобов'язанням, прийнятим підрядником, і якості виконаних робіт.     .

Разом з тим ухвалою господарського суду Харківської області від     02.03.2007 р. було порушено провадження у справі № 47/133-07  за позовом УАСП із ІІ «Влада –Промтекс» про  стягнення з ПП РБФ “Євробуд” на користь позивача неустойки у розмірі 86696,92 грн. за несвоєчасне виконання ремонтно - будівельних робіт за договором підряду  №38 від 30.06.05 р.  і штрафу за неякісне виконання ремонтно –будівельних робіт за цим жедоговоромм у розмірі 18715,70 грн. та судових витрат. Свої вимоги позивач обґрунтовував істотним порушенням підрядником терміну виконання договірних зобов'язань, а саме, несвоєчасним виконанням  всіх етапів  ремонтно-будівельних робіт та неякісним  виконанням окремих видів робіт,  які виникли внаслідок неналежного виконання підрядником своїх зобов'язань на підставі Договору підряду № 38.

За клопотанням УАСП із ІІ «Влада –Промтекс»(а.с.122 т.4 ) ухвалою суду першої інстанції від 21.05.2007 р. об'єднано в одне провадження справу № 21/266-06 (н.р. 29/436-06) зі справою № 47/133-07 шляхом приєднання справи № 21/266-06 (н.р. 29/436-06) до справи № 47/133-07 та розгляд справи відбувався під  № 47/133-07.

ПП РБФ “Євробуд” після уточнень позовних вимог 21.06.2007 р. просив суд, крім заявлених вимог, стягнути з  УАСП із ІІ «Влада – Промтекс»також судові витрати у розмірі 10000,00 грн., сплачені ним за послуги адвоката.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.06.2007 р. у справі № 47/133-07 позов УАСП із ІІ «Влада –Промтекс» задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ПП РБФ “Євробуд”на користь УАСП із ІІ «Влада –Промтекс» суму неустойки у розмірі 86696,92 грн., суму штрафу у розмірі 18715,70 грн., вирішено питання розподілу судових витрат.

В задоволенні позову  ПП РБФ “Євробуд” про зобов*язання УАСП з ІІ “Влада-Промтекс” підписати акт виконаних робіт з ремонту АБК на суму 196494,28 грн. за січень 2006 р., акт виконаних робіт з ремонту побутових приміщень цеху гідроциліндрів на суму 77212,00 грн. за вересень 2005 р.; акт виконаних робіт з ремонту цехів моноблоків на суму 10615,20 грн. за серпень 2005 р.; акт виконаних робіт з ремонту покрівель виробничих цехів на суму 123948,00 грн. від 30 серпня 2005 р.; акт виконаних  робіт з  ремонту покрівель виробничих цехів на суму 22040,00 грн. від 30 серпня 2005 р.; всього на загальну суму  442998,48 грн., а також про стягнення з УАСП з ІІ “Влада-Промтекс” на користь ПП РБФ “Євробуд” суми боргу в розмірі 195389,48 грн., 2038,89 грн. держмита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення процесу та 10000,00 грн. судових витрат, сплачених за послуги адвоката за судове представництво у цій справі, відмовлено.

Рішення мотивовано обґрунтованістю позовних вимог УАСП з ІІ «Влада–Промтекс»в частині стягнення з ПП РБФ “Євробуд”  неустойки та штрафу  за неякісне виконання робіт за Договором підряду та не виконанням підрядником робіт за Договором належним чином, а тому не може йтися мова і про виникнення на підставі актів виконаних робіт обов'язків у замовника прийняти роботи і здійснити розрахунки по ним.  

ПП РБФ “Євробуд” з рішенням господарського суду від 26.06.2007 р. по справі № 47/133-07 не погодилось, в апеляційній скарзі порушує питання про скасування вищевказаного рішення та прийняття нового, яким задовольнити вимоги ПП РБФ “Євробуд” та відмовити в задоволені позову УАСП з ІІ “Влада-Промтекс”, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи і неправильним застосуванням норм матеріального права. Суд, на думку заявника апеляційної скарги, невірно дійшов висновку, зокрема, про складання підрядником та затвердження замовником твердого кошторису,  безпідставно вважає, що експертний висновок і є перелік недоліків,  які підлягають усуненню, не звернувши  уваги на вимоги п. 5.3 Договору, згідно якого такий висновок  є підставою для підписання актів здачі об'єктів в експлуатацію або складання переліку недоліків.

У відзиві на апеляційну скаргу УАСП з ІІ „Влада-Промтекс”, в свою чергу, зазначає, що не може йти мова про належне виконання ПП РБФ „Євробуд” робіт за Договором і відповідно про можливість використання результатів цих робіт, вважає апеляційну скаргу безпідставною та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.

Апеляційне провадження по даній справі зупинялося 16.10.2007 р. ухвалою суду апеляційної інстанції у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи та  врахуванням того, що розгляд вимог потребує спеціальних знань в області будівництва .   

У зв'язку з надходженням на адресу Харківського апеляційного господарського суду висновку судової будівельно - технічної експертизи за № 10639/11688 від  29.07.2008 р. провадження у справі 05.09.2008 р. було поновлено.

 Розгляд справи неодноразово відкладався ухвалами суду: від 03.09.2007 р., від 17.09.2007 р., від 16.09.2008 р., від 21.10.2008 р., від 18.11.2008 р. –у зв'язку з необхідністю надання сторонами додаткових документів та пояснень експертів щодо висновку будівельно-технічної експертизи після її надходження до суду.

На виконання вимог вище перелічених ухвал суду замовник надав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу від 31.08.2007 р. та  пояснення з додатками від 17.09.2007 р., від 12.10.2007р., від 20.10.2008 р., лист за № 87 від 01.01.2007 р. з додатком, пояснення  б/н від 12.10.2007 р. з додатком,. підрядник надав - пояснення - від 21.10.2008 р. з додатком., листи вх. № № 9084, 9085, № 9087,№ 9088  від 21.10.2008 р. з додатком., пояснення  вх. № 9086 від 21.10.2008 р.

В судове засідання 11.12.2008 р. з'явилися представники УАСП з ІІ „Влада-Промтекс”, представники ПП РБФ „Євробуд”  та надали свої пояснення по справі.

          Перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та наданих сторонами в підтвердження обставин справи доказів, надану в рішенні суду їх юридичну оцінку, дослідивши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ПП РБФ „Євробуд”  підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Приймаючи оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог УАСП з ІІ „Влада-Промтекс” про стягнення з ПП РБФ „Євробуд”  на користь замовника суми неустойки та штрафу господарський суд Харківської області виходив з того, що підрядником ремонтно-будівельні роботи були виконані несвоєчасно та неякісно, з недоліками, що є порушенням умов договору та норм чинного законодавства. За  таких обставин суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги УАСП з ІІ „Влада-Промтекс” обґрунтовані та такі, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Судова колегія  не може погодитись з  таким висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог УАСП з ІІ «Влада–Промтекс» в частині  стягнення  неустойки у розмірі 86696,92 грн. та суми штрафу у розмірі 18715,70 грн. і з цього приводу вважає за необхідне зазначити  наступне.

Як встановлено судом першої інстанції так і під час апеляційного провадження 30.06.2005 року між сторонами укладено договір підряду № 38, відповідно до умов якого ( п. п.1.1 та 1.2) ПП РБФ «Євробуд»( підрядник) зобов'язувалось виконати на умовах, передбачених даним договором, а УАСП із ІІ «Влада–Промтекс»                (замовник) прийняти та оплатити ремонтно–будівельні роботи на об'єктах, розташованих за адресою  м. Харків, вул. Сидоренківська, 58.  За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором будівельного підряду.

Згідно ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на  підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення  передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо),  якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Замовник в обґрунтування своїх вимог посилається на ст. ст. 258, 549, 882 ЦК України, п. 4.3, 7.5, 7.6 договору та розрахунок стягення неустойки і штрафу за договором підряду, наданий  до матеріалів справи (а.с.  44 т. 8).

Згідно пункту 4.3. договору початком перебігу строку на виконання робіт сторони встановили підписання акту передачі підряднику (ПП РБФ „Євробуд”) будівельного майданчика, що відбулося 05.07.2005 р., виконання ремонтно-будівельних робіт за договором повинно було відбутися у наступні терміни:

- для робіт на об'єктах блоку допоміжних цехів та цеху моноблоків протягом 30 календарних днів до 04.08.2005 р.;

- для робіт на об'єкті адміністративно-побутового приміщення протягом 90 календарних днів до 03.10.2005 р.;

- для робіт на об'єкті цеху гідроциліндрів і робіт з ремонту покрівель цехів моноблоків, автоматів, гідроціліндрів та адміністративно-побутового комплексу протягом 60 календарних днів до 03.09.2005 р.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передача робіт підрядником (ПП РБФ „Євробуд”) і приймання їх замовником (УАСП з ІІ „Влада-Промтекс”) оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Як встановлено судом першої інстанції так і під час апеляційного провадження ПП РБФ „Євробуд” письмово повідомив УАСП з ІІ „Влада-Промтекс” про здійснення ремонтно-будівельних робіт 03 квітня 2006 року, тобто, більш ніж через 8 місяців після початку строку на виконання робіт, надіславши для підписання акти виконаних робіт у двох екземплярах (Укрпоштою коштовним листом з описом вкладення № 215600426659 від 03.04.2006 р.).

Пунктом 7.5. договору передбачено, що за прострочення виконання робіт УАСП з ІІ „Влада-Промтекс” (замовник) вправі стягнути з ПП РБФ „Євробуд” (підрядника) штрафну неустойку у розмірі 1% від суми невиконаного зобов'язання за кожний день прострочення.

Статтею ст. 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до ст. 230 ГК України учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня) у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

В ч. 1 223 ГК  Ураїни закріплена  норма про те, що при реалізації в судовому порядку відповідальності  за порушення у сфері господарювання застосовуються загальний та скорочені строки позовної давності, передбачені  Цивільним кодексом України, якщо інші строки не встановлено цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних  санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконане.

Отже, враховуючи наведені норми цивільного і господарського законодавства та п. 7.5 договору підряду № 38, штрафну неустойку за прострочення виконання робіт необхідно рахувати протягом шести місяців від дня, коли зобов'язання мали бути виконані.

З урахуванням вищевказаних норм закону, вимога замовника  про стягнення  неустойки у розмірі 86696,92 грн. заявлена  після  закінчення  строків позовної давності і підтверджується наступним.

Відповідно до Договору (т. 1 а.с. 10-13), підрядник зобов'язався виконати для замовника різні ремонтно-будівельні роботи.

На підставі п. п. 4.3 п. 4 Договору строк виконання робіт відраховується з моменту підписання сторонами акту передачі підряднику будівельної площадки та для різних видів робіт складає 30, 60 і 90 календарних днів.

Акт передачі підряднику будівельної площадки було підписано сторонами по Договору - 05.07.2005 р. (т. 4 а.с. 26), тобто строки виконання робіт почалися у цей день, а закінчилися, відповідно, 03.08.2005 р., 05.09.2005 р. і 03.10.2005 р.

Тобто, строк позовної давності для стягнення з підрядника штрафної неустойки за несвоєчасне виконання різних ремонтно-будівельних робіт починається  зі спливом строку виконання зобов'язання, відповідно з 03.08.2005 р., 05.09.2005 р. і 03.10.2005 р., (рахуються протягом шести місяців від дня, коли зобов'язання мали бути виконані), в той час як позовна заява була подана тільки 02.03.2007 р. (т. 4 а.с. 2-7).

Здійснюючи розрахунок штрафної неустойки, замовник визначав розмір вимог про стягнення  неустойки з урахуванням норм ст.258 ЦК України, п.1 ч.2 якої встановлена позовна давність  один рік  до вимог про стягнення неустойки і з чим погодився суд першої інстанції.

Однак, при вирішенні даного спору слід враховувати положення частини другої ст.9 ЦК України, ст.7, ч.2 ст. 175 ЦК України  якими встановлено, що законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання. Таким законом є, зокрема, Господарський  кодекс України, норми якого у регулюванні майнових відносин суб'єктів господарювання є спеціальними по відношенню до норм ЦК України. Це стосується і положень про позовну давність.   

Тому висновок суду першої інстанції про обґрунтованість вимог в частині стягнення з підрядника 86696,92 грн. санкцій є помилковим. Оскаржуване рішення в цій частині вимог підлягає скасуванню, позов відмові.

Щодо вимог замовника про стягнення з ПП РБФ „Євробуд” штрафу за неякісне виконання робіт за договором № 38 у розмірі 18715,70 грн., судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено наступне.

Задля остаточного приймання виконаних робіт, як передбачено пунктом 5.3 договору № 38, замовник запрошує експертну організацію, що має повноваження та дозволи на проведення експертних робіт у сфері будівництва.

З боку ПП РБФ „Євробуд” договірні обов'язки не були виконані в повному обсязі належним чином. А саме, ремонтно-будівельні роботи за договором підряду № 38 були частково виконані ПП РБФ „Євробуд” неякісно, з деякими певними недоліками, що підтверджує Висновок спеціаліста ТОВ «Юстпріват»від 06.06.2006 р., а також відповідь ПП РБФ „Євробуд” (лист № 92 від 25.09.2006 р.), в якій надані пояснення по всьому переліку недоліків та повідомлено про виправлення цих недоліків лише за умови здійснення замовником розрахунків у повному обсязі.

На підставі пункту 7.6. договору за кожний виявлений випадок неякісного виконання робіт за даним договором замовник (УАСП з ІІ „Влада-Промтекс”) вправі стягнути з підрядника (ПП РБФ „Євробуд”) штраф у розмірі 10% від вартості таких робіт згідно кошторису.

Робота, виконана підрядником, згідно ст. 857 ЦК України має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти –вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Однак  з боку ПП РБФ „Євробуд” відбулися деякі порушення договірних обов'язків, а саме, деякі ремонтно-будівельні роботи за договором виконані ПП РБФ „Євробуд” з недоліками.

За таких обставин суд першої інстанції вважав вимоги по стягненню з підрядника штрафу за неякісне виконання ремонтно - будівельних робіт у розмірі 18715,70 грн. обґрунтованими.

Як видно з матеріалів справи  у висновку спеціаліста ТОВ «Юстпріват»наводяться деякі недоліки, але не вказується, що вони виникли з вини підрядника.

Частиною 1 ст. 614 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявність її вини (умислу чи необережності).

УАСП з ІІ „Влада-Промтекс” не представило суду доказів про неякісне виконання робіт саме з вини підрядника, а не в результаті інших обставин чи явищ (наприклад фізичного зносу будівель чи конструкцій, закінчення часу експлуатації, неправильної експлуатації, впливу вологості, сухості, температурної дії).

Крім того, розрахунок вимог про стягнення штрафу базувався на вартості робіт, виконаних неякісно та визначених висновком  спеціаліста ТОВ «Юстпріват». Однак з  розрахунку  вбачається, що до нього включені роботи з недоліками, зокрема –“улаштування стінової плитки (не включені до переліку) та плитки для підлог (виконані без зауважень). Отже розрахунок вимог є необґрунтованим і не підтверджений документально.

Таким чином оскаржуване рішення в цій частині вимог підлягає скасуванню, позов відмові.

Щодо позовних вимог ПП РБФ «Євробуд»з урахуванням уточнень  стосовно зобов*язання відповідача ( УАСП із ІІ «Влада-Промтекс»підписати наступні акти виконаних робіт договору № 38 від 30.06.2005 року, а саме:

       - акт виконаних робіт з АКБ на суму -196494,28 грн. за січень 2006 року;

       - акт виконаних робіт з ремонту побутових приміщень цеху гідроциліндрів на суму –77212,00 грн. за вересень;

       - акт виконаних робіт з ремонту цехів моноблоків на суму –10615,20 грн. за серпень 2005 року;

       - акт виконаних робіт з ремонту допоміжних цехів на суму –32788,00 грн. за серпень 2005 року;

       -  акт виконаних робіт з ремонту покрівель виробничих цехів на суму –123948,00 грн. від 30.08.205 року;

       - акт виконаних робіт з ремонту покрівель виробничих цехів на суму –2040,00 грн. від 30.08.2005 року; всього на загальну суму –442998,48 грн.

та стосовно  стягнення з відповідача ( УАСП із ІІ «Влада-Промтекс») на користь позивача  (ПП РБФ «Євробуд») суми боргу в розмірі 195389,48 грн., 1954,00 грн. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу та судові витрати на оплату послуг адвоката в умі 10000,00 грн., колегія суддів встановила таке.

          Як вже зазначалося вище, постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2007 року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 26.02.2007 року і рішення господарського суду Харківської області від 15.11.2006 року по справі № 29/436-06 скасовані, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

            При цьому, Вищим господарським судом України було зазначено, що УАСП з ІІ «Влада –Промтекс» доводив, що доручені роботи по обсягу і вартості визначаються проектно –кошторисною документацією, яка є невід'ємною частиною договору, що відповідає п.1.4 договору, а також обставини невиконання позивачем вимог розділів 2-5 договору № 38 внаслідок виконання меншого обсягу робіт, ніж визначено договором ( проектом і кошторисом), порушення порядку здачі об'єктів по обсягу і якості. Зокрема, про наявність недоліків, які підлягають усуненню, свідчать висновки здійсненої експертизи виконаних робіт.

           Проте, судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи не встановлено відповідність актів виконаних робіт проектно –кошторисним зобов'язанням, прийнятим підрядником, і якості виконаних робіт.

           При розгляді справи не були встановлені і обставини, передбачені умовами договору № 38, а саме п.п.1.1,1.2.1,3.1,4.1,5.1,5.3 та вимогами статей 837,843,844,852-854 Цивільного кодексу України.

          При новому розгляд даної справи, відмовляючи оскаржуваним рішенням в задоволенні позову ПП РБФ «Євробуд»повністю,  суд першої інстанції виходив з того, що ПП РБФ «Євробуд»не виконав належним чином роботи за договором підряду № 38, які оформлені актами виконаних робіт через що не може йтися мова і про виникнення на підставі актів виконаних робіт обов'язків у УАСП із ІІ «Влада –Промтекс»прийняти виконані роботи за цими актами і здійснити розрахунки по них.

           Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.

           Як встановлено судом першої інстанції так і під час апеляційного провадження, 30.06.2005 року між сторонами укладено договір підряду № 38, відповідно до умов якого ( п.п.1.1 та 1.2) ПП РБФ «Євробуд» ( підрядник) зобов'язувалось виконати на умовах, передбачених даним договором, а УАСП із ІІ «Влада –Промтекс»( замовник) прийняти та оплатити ремонтно –будівельні роботи на об'єктах, розташованих за адресою  м. Харків, вул. Сидоренківська,58:

-          блок допоміжних цехів ( будова літера К-1);

-          цех моноблоків (будова літера А-3);

-          адміністративно –побудові приміщення ( будова літера А-3);

-          цех гідроциліндрів (будова літера Б-2);

-          а також в приміщеннях за адресою м. Харків, вул. Сидоренківська,58;

-          покрівля цеху моноблоків (будова літера А-3);

-          покрівля адміністративно –побутового комплексу (будова літера А-3);

-          покрівля цеху автоматів (будова літера Г-3);

-          покрівля цеху гідроциліндрів (будова літера Б-2).

           У відповідності до статті 837 Цивільного кодексу України  за договором підряду одна сторона ( підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони ( замовника),а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

           У відповідності до статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення..

            У відповідності до статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складено підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

           Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

           Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов*язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

            Як видно з матеріалів справи, пунктом 1.4. договору № 38 встановлено, що найменування, обсяг, вартість робіт визначаються проектно –кошторисною документацією, яка розробляється ПП РБФ «Євробуд»( підрядником) і надається УАСП із ІІ «Влада –Помтекс»( замовнику) в день підписання договору. Затверджена замовником проектно –кошторисна документація є невід'ємною частиною даного договору та підставою для проведення розрахунків поміж сторонами.

           В ході розгляду справи встановлено, що ПП РБФ «Євробуд»розробило та надало, а УАСП із ІІ «Влада –Промтекс»прийняло та затвердило кошторис на ремонтно-будівельні об'єктів та покрівель цехів і АБК за договором № 38 шляхом підписання та скріплення печаткою підприємства.

            Так, кошторис на виконання цих робіт за договором підряду № 38 є твердим, оскільки інше не встановлено договором ( положення Договору не містять жодного застереження про приблизність кошторису ).  В спростування наведеного підрядник також не надав на вимогу ухвали суду апеляційної інстанції від 16.09.08р. доказів того, що кошторис є приблизним. А передані 17.11.2008 р. до матеріалів справи оригінали екземплярів кошторису по об'єктам робіт, які знаходились у підрядника  без підпису замовника та з викресленим в його назві словом “ориентировочная” підтверджує також, що він твердий.

            Не зважаючи на вищенаведені умови договору підряду № 38, статті 844 Цивільного кодексу України , а також статті  525 Цивільного кодексу України, згідно якої зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, вартість деяких робіт, наведених у актах виконаних робіт, перевищує їх вартість, яка встановлена кошторисом, а саме:

             - у акті виконаних робіт з ремонту АБК за січень 2006 р. –2 –поверх п.9,п.10;

             - у акті виконаних робіт з ремонту побутових приміщень цеху гідро циліндрів за вересень 2005 р.- п.7;

             - у акті виконаних робіт з ремонту допоміжних цехів за серпень 2005 р. –п.21;

             - у акті виконаних робіт з ремонту покрівель виробничих цехів і АБК від 30 серпня 2005 р. –п.1.

             Крім того, жодним пунктом договору або кошторису не передбачена можливість здійснення позивачем робіт у більших обсягах, або виконання якихось додаткових, не передбачених відповідним договором або кошторисом видів робіт на власний розсуд останнього.

             Згідно статті 526 Цивільного кодексу України не допускається одностороння відмова від зобов'язання або зміна його умов, у зв'язку з чим ПП РБФ «Євробуд»не в змозі було самостійно змінити умови договору підряду № 38 в частині збільшення обсягу виконуваних робіт, або виконання якихось додаткових видів робіт.

            Разом з тим, судом встановлено, що деякі роботи виконані ПП РБФ «Євробуд»з перевищенням обсягів у порівнянні з кошторисом, а деякі роботи, наведені приватним підприємством у актах виконаних робіт зовсім не передбачені умовами договору і кошторисом. Наведене не заперечувалося і підрядником в засіданнях суду апеляційної інстанції.  Хоча підрядник в обґрунтування вимог посилався на те, що об'єми та вартість фактично виконаних  ним робіт  за  договором підряду відповідають актам виконаних робіт.

            В зв'язку з зазначеним та відсутністю доказів, які б підтверджували позиції сторін, з метою встановлення істини і з'ясування обставин, що мають значення для справи та потребують спеціальних знань в області будівництва ухвалою суду апеляційної інстанції  від 16.10.2008р. було призначено судову  будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса. На вирішення експерту поставлені питання щодо відповідності  обсягів, вартості,  видів фактично виконаних робіт та витрачених  матеріалів проектно –кошторисним зобов'язанням, прийнятим підрядником, та якості виконаних робіт вимогам  і правилам будівельних норм.

Як вбачається  з висновку експертизи ( заключної частини ) після  дослідження поставлених на розв'язання питань, встановити таку відповідність за більшістю питань не надається можливим ; при умові, що на момент виконання робіт (2005 р.) якість виконаних робіт відповідала вимогам будівельних норм і правил, вартість фактично виконаних робіт може складати 497579 грн.; при умові, що якість виконаних робіт не відповідала таким вимогам, вартість без врахування покрівлі будівлі (цеху моноблоків) вказана в кошторисі і може складати 358211 грн.  

            Отже із даного висновку взагалі не можливо отримати однозначну відповідь ні на одне із питань, які ставилися судом на вирішення експерту, а тому на підставі висновків експертизи визначитися з відповідністю виконаних робіт згідно актів виконаних робіт  проектно –кошторисним зобов'язанням, прийнятим підрядником, і якості виконаних робіт суду не представляється можливим.  

            Між тим відповідно до пункту 2.1 договору загальна вартість робіт складає 492031,40 грн. у тому числі ПДВ 82005,23 грн.

            Згідно актів виконаних робіт, які ПП РБФ «Євробуд» просить суд зобов'язати УАПС з ІІ «Влада –Промтекс» підписати, приватним підприємством було виконано ремонтно –будівельних робіт за договором підряду № 38 на загальну суму 442998,48 грн., тобто виконано роботи не в повному обсязі.            

             Пунктом 3.1 договору передбачено, що замовник здійснює оплату робіт за договором шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника у наступному порядку :

-          147609,00 грн. –авансовим платежем після підписання договору;

-          147609,00 грн. –авансовим платежем протягом 1 календарного місяця після підписання договору;

-          57240,00 грн. –по факту прийомки робіт, передбачених п.1.2 договору;

-          139573,40 грн. –протягом 5 банківських днів з моменту прийомки всіх робіт за договором.

           Матеріалами справи підтверджується, що на підставі договору УАСП з ІІ «Влада –Промтекс»була зроблена передплата у розмірі 247609,00 грн. на рахунок ПП РБФ «Євробуд», про що свідчать платіжні доручення №601 від 05.07.2005 року та № 895 від 25.08.2005 року. Однак перерахування коштів відбулося з порушенням передбаченого п.3.1 договором строку.

            Відповідно до п. 4.1 договору підрядник виконує роботи згідно з кошторисно –технічною документацією, будівельними нормами та правилами у терміни, встановлені цим договором.

        Отже, з врахуванням приписів п.4.1 договору № 38 у ПП РБФ «Євробуд»виникли обов'язки здійснити ремонтно –будівельні роботи у визначені договором строки та у обсязі, передбаченому кошторисом.

Пунктом 4.3 договору підряду № 38 встановлено, що строк виконання робіт за цим договором рахується з моменту підписання сторонами акта передачі підряднику будівельного майданчика до дати приймання об'єкта в експлуатацію. З урахуванням того, що акт передачі ПП РБФ «Євробуд» будівельного майданчика був підписаний сторонами 05.07.2005 року, термін виконання ремонтно –будівельних робіт складає :

-          для робіт за  п.1.1.1 договору № 38-30 календарних днів, тобто до 04.08.2005 р.;

-          для робіт за п.1.1.2 договору № 38 -30 календарних днів, тобто до 04.08.2005 р.;

-          для робіт за 1.1.3 договору № 38-90 календарних днів, тобто 03.10.2005 р.;

-          для робіт за п.1.1.4 договору  № 38 -60 календарних днів, тобто до 03.09.2005 р.;

-          для робіт за п.1.2 договору № 38-60 календарних днів, тобто до 03.09.2005 р.

              Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

              Пунктом 5.1 договору підряду № 38 передбачено, що здавання –прийняття виконаних робіт за звітний період здійснюється на підставі актів за формою КБ -2в, які готуються підрядником і надсилаються замовнику для подальшого оформлення щомісячно не пізніше 28-го числа звітного місяця. Замовник за відсутності зауважень до якості виконаних робіт зобов'язується розглядати і затверджувати акти протягом 5 робочих днів з моменту отримання. Якщо замовник має зауваження по якості вказаних у акті роботах, він зобов'язаний протягом  7 робочих днів з моменту отримання актів надати підряднику перелік зауважень. Підрядник самостійно і за свій рахунок виправляє виявлені в ході приймання недоліки.

               Як встановлено в ході розгляду справи та підтверджується наявними в ній документами, а саме листом ПП РБФ «Євробуд»№ 36 від 03.04.2006 року, поштова квитанція № 21600426655 від 03.04.2006 р.), всі акти виконаних робіт були надіслані відповідачу 03.04.2006 року. Однак, як видно з матеріалів справи та не спростовано сторонами, акти, які були надіслані  УАСП із ІІ «Влада –Промтекс»не є актами за формою КБ-2в.

              З матеріалів справи та з пояснень в судовому засіданні представників замовника вбачається, що останній отримував від підрядника лише ті акти, які є додатком до позову, але дані акти не відповідають формі КБ-2В, і суми робіт отриманих актів також відрізняються від наданих підрядником до суду 21.10.2008 р. актів форми КБ-2В.  ПП РБФ „Євробуд" не надав до суду належних доказів, що можуть підтвердити звернення ПП РБФ „Євробуд" з серпня 2005 р. до УАСП з II „Влада-Промтекс" з відповідними актами   виконаних   робіт   по   кожному   завершеному об'єкту. В даному випадку слід зазначити про необхідність розмежовування застосування умов п. 5.1, та п. 5.3 Договору.

Пункт 5.1 Договору застосовується для приймання робіт за звітний період (щомісяця), тобто стосується лише проміжних етапів виконання робіт, які повинні були оформлятися окремими проміжними актами щомісяця, та прийматися замовником у спрощеному порядку, встановленому цим пунктом Договору. Підрядником не оформлювалися щомісяця акти виконаних робіт та не надавалися замовнику для прийняття. Всі акти виконаних робіт були надані підрядником замовнику одночасно 03 квітня 2006 року, тобто після закінчення ним виконання робіт за Договором.

При цьому для остаточного прийняття всього обсягу робіт встановлений зовсім інший, відмінний від наведеного у п. 5.1., порядок, який зазначений у п. 5.3. Договору. Тому при остаточному прийнятті всього обсягу робіт не підлягає застосуванню п. 5.1., а слід керуватися п. 5.3. Договору,  яким встановлено, що задля остаточного приймання виконаних робіт замовник запрошує експертну організацію, що має повноваження та дозволи на проведення експертних робіт у сфері будівництва... сторони домовилися, що висновок експертної організації є підставою для оформлення актів здачі об'єкта в експлуатацію чи складання переліку недоліків у роботі підрядника, що підлягають усуненню.

               Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.09.2008 року, суд зобов'язав позивача надати у судове засідання обґрунтований розрахунок обсягів ( вартості) виконаних робіт по об'єктам фактично та відповідно кошторису якісно, з недоліками відповідно висновків експерту та непередбачених проектно –кошторисною документацією.

               На виконання вказаної ухвали ПП РБФ «Євробуд»надав копії десяти актів робіт форми КБ-2в, копії трьох довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та копію додаткової угоди від 14.09.2005 р. до договору підряду № 38 від 30.06.2005 р. При цьому підрядник пояснив, що кошторисна документація замовником затверджена не була. Проектна документація замовником не передавалась, у зв'язку з чим у матеріалах справи відсутня. Обґрунтованого розрахунку обсягів ( вартості) виконаних робіт по об'єктам фактично та відповідно кошторису якісно, з недоліками відповідно висновків експерту та непередбачених проектно –кошторисною документацією підрядник суду не надав.

            Колегія суддів не приймає надані ПП РБФ «Євробуд»копії актів робіт, довідок про вартість виконаних робіт та додаткову угоду від 14.09.2005 р., оскільки в порушення статті 101 ГПК України, ПП РБФ «Євробуд»не обґрунтував неможливість подання копій вказаних документів суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

             Доказів тому, що всі етапи ремонтно-будівельних робіт були виконані своєчасно, позивачем не надано.

              Крім того, пунктом 5.3 договору підряду № 38 передбачено, що задля остаточного приймання виконаних робіт замовник запрошує експертну організацію, що має повноваження та дозволи на проведення експертних робіт у сфері будівництва… сторони домовились, що висновок експертної організації є підставою для оформлення актів здачі об'єкта в експлуатацію чи складання переліку недоліків у роботі підрядника, що підлягають усуненню.

              Листом №660 від 06.05.2006 р. УАСП з ІІ «Влада – Промтекс»повідомив  ПП РБФ «Євро буд»про те, що для остаточного приймання робіт він має намір залучити експертну організацію для виконання перевірки та оцінки виконаних робіт.

              Незалежною експертною організацією ТОВ «Юстпріват»була виконана робота по визначенню якості ремонтних робіт за договором підряду № 38, яка оформлена висновком спеціаліста товариства від 06.06.2006 р. Згідно висновку спеціаліста  з приводу якості ремонтно –будівельних робіт, виконаних приватним підприємством, згідно договору підряду № 38 від 30.06.2005 р. встановлена наявність певних недоліків у виконаних позивачем ремонтно –будівельних роботах та зроблено висновок, що ремонтно –будівельні роботи на об'єктах, розташованих за адресою : м. Харків, вул.Сидоренківська,58, можуть бути  визнані  замовником лише за умови усунення всіх наведених у висновку зауважень та недоробок.

              Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України  встановлено обов'язок замовника негайно заявити підрядникові про виявлені допущені у роботі відступи від умов договору або інші недоліки.

               При цьому законом не встановлені вимоги ані до форми цієї заяви, ані  до наступних дій сторін з цього приводу. І лише якщо замовник не зробив такої заяви він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

                Тобто, позбавлення замовника права посилатися на виявлені у роботі недоліки настає у єдиному випадку –за відсутності попередньої заяви останнього про ці недоліки.

                Як встановлено судом, УАСП з ІІ «Влада–Промтекс»31.07.2006 р. надіслало на адресу позивача лист № 1026 (а.с. 80  т. 1), яким заявило про неприйняття виконаних робіт за договором підряду № 38, з посиланням на виявлені спеціалістами   ТОВ «Юстпріват»багато численні недоліки у цих роботах.

                Підрядник листом № 92 від 25.09.2006 р. частково погодився з деякими недоліками у роботах, частково  підтвердив, що деякі види робіт за договором підряду не були ним закінчені. При цьому повідомив замовника про виправлення недоліків за умови здійснення останнім розрахунків у повному обсязі. Отже факт звернення до підрядника з пропозицією щодо усунення недоліків в роботі підтверджується матеріалами справи, зокрема: висновком спеціаліста ТОВ «Юстпріват»від 06.06.2006 р., та вказаними вище - листом ПП РБФ «Євробуд»№ 52 від 03.07.2006 р., листом № 92 від 25.09.2006 р., листом № 1026 від 31.07.2006 р.  

                Замовник зобов'язаний, відповідно до приписів норм ст. 853 ЦК України прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду та згідно ст.854 зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк,   у зв'язку з чим вимоги, заявлені у позові є передчасними і такими, що суперечать чинному законодавству, через що  не можуть бути   задоволені.   

             Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що ПП РБФ „Євробуд” при виконанні ремонтних робіт не виконало належним чином умов договору підряду, зокрема, не закінчило виконання певних робіт, деякі роботи виконало після закінчення строків, обумовлених Договором, а тому у задоволенні його  позовних вимог про зобов'язання замовника підписати акти виконаних робіт за Договором на загальну суму –442998,48 грн. та стягнення з УАСП з ІІ „Влада-Промтекс” суми боргу в розмірі 195389,48 грн. і судових витрат слід відмовити.

              Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відсутні правові підстави для зобов'язання УАСП з ІІ «Влада–Промтекс»підписати акти виконаних робіт за зазначеним договором та стягнути з замовника на користь підрядника суми боргу в розмірі 195389, 48 грн. Не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення з ПП РБФ “Євробуд” неустойки у розмірі 86696,92 грн., штрафу у розмірі 18715,70 грн., які виникли внаслідок неналежного виконання підрядником своїх зобов'язань на підставі Договору, оскільки позов є необґрунтованим та не підтвердженим належними доказами.

            Тому скарга ПП РБФ «Євробуд на рішення господарського суду від 26.06.2007р. в  частині відмови у задоволені позову залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції  в цій частині залишається без змін.  

            Щодо позовних вимог ПП РБФ «Євробуд»стосовно зобов'язання УАСП із ІІ «Влада-Промтекс»підписати акти виконаних робіт договору № 38 від 30.06.2005 року, слід зазначити, що такий спосіб захисту цивільного права та інтересу ні договором ні законом не передбачений. Тому в цій частині вимог апеляційна скарга також залишається без задоволення, а  рішення без  змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, колегія  суддів одностайно, -

                                                                       постановила:

             Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ремонтно –будівельна фірма «Євробуд»–задовольнити частково.

             Рішення господарського суду Харківської області від 26.06.2007 р. по справі № 47/133-07 скасувати в частині задоволених вимог .

             Прийняти в цій частині нове рішення.

             В задоволенні позову УАСП з ІІ «Влада–Промтекс»до ПП РБФ “Євробуд” про стягнення з неустойки у розмірі 86696,92 грн. та суми штрафу у розмірі 18715,70 грн. - відмовити.

             В іншій частині рішення залишити без змін.

             Головуючий суддя                                                               В.Ф. Олійник

                        Судді                                                                           Т.В. Гончар

                                                                                                               Т.В. Кравець