Рішення

від 16.10.2012 по справі 5024/1244/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2012 р. Справа № 5024/1244/2012

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Степановій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом позивача 1 - Приватного підприємства "ТРК "АЛЬФА-ПЛЮС", м.Каховка

позивача 2 - Фізичної особи- підприємця ОСОБА_1, м.Чернігів

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання недійсним рішення

за участі представників:

від позивача 1 - Устюжина Т.Ю., представник, дов. від 23.07.2012р.

від позивача 2 - ОСОБА_2, представник, дов. від 02.08.2012р.

від відповідача - Богатирьова В.М., заст. нач. відділу, дов. №777-04-1 від 15.10.2012р., Бережанська Н.М., гол. експерт, дов. №778-04-1 від 15.10.2012р.

Сутність спору: Позивачі (ПП ТРК "Альфа-Плюс", код ЄДРПОУ 31431172 та ФОП ОСОБА_1, ідент. номер НОМЕР_1) звернулися з позовом, в якому просять суд визнати недійсним як таке, що не відповідає вимогам чинного законодавства, прийняте відповідачем ( Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України ) рішення №57/П-1 від 28.05.2012р., яким позивачів визнано такими, що за результатами діяльності із березня 2009р. по 30 квітня 2012р. займали монопольне становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у межах території м.Каховка для надання програмної послуги. Визнано, що позивачі, надаючи програмну послугу з використанням багатоканальної кабельної телемережі у м.Каховка з 01.01.2010р. за економічно необгрунтованими тарифами, вчинили порушення, передбачене п.2 ст.50, ч.1, п.1 ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів, зокрема, встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За встановлене порушення до відповідачів на підставі абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф по 10 000 грн. на кожного та зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення економічно-обгрунтованих розрахунків тарифів на програмну послугу, яка надається з використанням багатоканальної кабельної мережі, згідно з вимогами чинного законодавства.

Обґрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що оспорюване рішення прийнято за неповно з'ясованих обставин, що мають значення для справи, їх недоведення.

Так, висновок відповідача щодо того, що територіальними межами ринку, де надають свої послуги позивачі, є м.Каховка, є таким, що суперечить ліцензії Національної Ради з питань телебачення та радіомовлення, на підставі якої здійснюють свою діяльність ПП "ТРК-Альфа-Плюс", м.Каховка, та ПП ОСОБА_1

Визначення монопольного становища позивача на ринку послуг грунтується на вільному визначенні територіальних меж, інші складові визначення монопольного становища не грунтуються на висновках експертів або нормативно-правових актах, а грунтуються на суб'єктивних висновках, опитуваннях та листах, які не можуть бути належними доказами монопольного становища.

Щодо встановлення цін на програмні послуги, то відповідно до п.11 ст.39 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" провайдер програмної послуги самостійно, виходячи з ринкового попиту, встановлює розмір абонентної плати за різні пакети програм та інші інформаційні послуги. Статтею 7 Закону України "Про ціни і ціноутворення" встановлено, що вільні ціни і тарифи встановлюються на всі види продукції, товарів і послуг, за винятком тих, по яких здійснюється державне регулювання цін і тарифів. Ціни на програмні послуги встановлюються з врахуванням системного вивчення та аналізу ринку послуг по пакетуванню телепрограм, а також з врахуванням даних бухгалтерського обліку про фактичну собівартість послуг.

Таким чином встановлені ціни на послуги не протирічать вимогам чинного законодавства, і, зокрема, ст.478 розділу ІІ Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг у частині встановлення тарифу на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі на економічно-обгрунтованому рівні.

ПП ТРК "Альфа-Плюс" є провайдером програмної послуги, і не може бути оператором та самостійно експлуатувати та обслуговувати телекомунікаційну мережу з огляду на відсутність ліцензії НКРЗ. зважаючи на цю обставину, між ним та суб'єктом господарювання - ТРК "Термінал" (який є оператором телекомунікаційних мереж, оскільки має ліцензію НКРЗ) укладено договір про надання від імені та за рахунок останього, в мережі, що належить позивачу, програмної послуги абонентам, що бажають переглядати пакет телепрограм, сформованих ПП ТРК "Альфа-Плюс". З врахуванням викладених обставин вартість послуги ТРК "Термінал" має дві складові: за формування пакетів телепрограм, а також за технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж. Отже, позивач надає лише послугу провайдера, тому і ціна на послугу є відмінною від ціни послуги ТРК "Термінал".

Щодо об'єднання позивачів у групу суб'єктів господарювання для цілей з надання програмних послуг ( у розумінні здійснення контролю), то виходячи з положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядження АМК України від 05.03.2002р. №49-р та приписів абз.4 та абз.12 ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при дослідженні цього питання відповідач у кожному випадку мав би встановити, що монопольне становище на певному ринку склалося саме у зв'язку із реалізацією контролю в межах такої групи, зокрема, яким саме чином реалізувався такий контроль з метою досягнення монопольного (домінуючого) становища та зловживання ним, і якими конкретно доказами це підтверджується.

Відповідач не дослідив і не встановив, що можливі відносини контролю, які як на його думку існують між позивачами, безпосередньо стосуються господарської діяльності на ринку програмних послуг у м.Каховка, яким чином відносини контролю реалізувалися їх суб'єктами.

Позивач зауважує на помилковості висновку відповідача щодо відсутності послуг взаємозамінних з програмною, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Відповідно до положень Закону України "Про телебачення і радіомовлення" багатоканальна телемережа може бути ефірною, кабельною, комбінованою тощо, а провайдерам програмної послуги видається ліцензія єдиного зразка. Законодавство не встановлює, які саме технології (техніко-технологічні системи) можуть застосовувати провайдери програмних послуг та оператори телекомунікаційних мереж для надання послуги доступу до телепрограм, а лише визначає мету, з якою використовують телемережі, а саме - ретрансляція телерадіопрограм.

Відтак, підприємство - провайдер має право надавати програмну послугу (послугу доступу до телепрограм), уклавши відповідну угоду з оператором багатоканальної телемережі, який може застосовувати будь-яку із зазначених вище технологій розповсюдження телевізійного сигналу.

Отже, згідно із пунктом 5.1 Методики товарні мережі ринку, який мав би досліджуватись відповідачем, мають визначатися як програмна послуга, або послуга доступу до телепрограм, оскільки саме програмна послуга споживається незмінною групою споживачів та має відповідні чітко визначені споживчі та якісні властивості, незалежно від того, за допомогою якої технології електричний сигнал передається на телеприймач абонента: шляхом бездротової передачі сигналу по ефіру або у штучному середовищі, за допомогою аналогових чи цифрових технологій тощо.

Таким чином, визначивши у рішенні товарні межі ринку як програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної мережі, відповідач порушив п.5.1 Методики та неповно з'ясував та не довів існування обставин, які мають значення для справи.

У судовому засіданні представник позивачів повністю підтримала позовні вимоги.

Відповідач позов не визнає, у наданому суду письмовому відзиві посилається на безпідставність вимог та їх невідповідність дійсним обставинам.

Так, положення Методики, на яку посилаються позивачі, не містять вимоги визначати територіальні межі ринку виключно в територіальних межах будь-якої адміністративно-територіальної одиниці, а визначає, що територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар, і яка може бути, у тому числі, територією міста або його частини.

Твердження позивачів, що вони не підпадають під нормативно-правові та законодавчі акти у частині здійснення розрахунків своїх тарифів на програмну послугу, оскільки є суб'єктами малого підприємництва не відповідає чинному законодавству.

Політикою ціноутворення України, яка захищає інтереси споживачів, передбачено обов'язковість врахування господарськими суб'єктами, у тому числі, суб'єктами малого підприємництва, у вільних цінах (тарифах) собівартості виробництва та прибутку.

Таким чином, вільний тариф на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, складається суб'єктами малого підприємництва на підставі економічного розрахунку (калькуляції) собівартості цієї послуги з урахуванням фактичних витрат попереднього періоду та планових витрат на майбутній період.

При дослідженні фактичних витрат програмної послуги, що надається групою суб'єктів господарювання у складі позивачів, з використанням багатоканальної кабельної телемережі, відповідачем було встановлено, що вони врахували у своїх тарифах витрати, які не належать до програмної послуги, зокрема: витрати при наданні послуги доступу до інтернет та витрати на ремонт телемереж за відсутності економічного обґрунтування своїх тарифів, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів.

Щодо об'єднання позивачів у групу суб'єктів господарювання, то відповідач вважає твердження ТРК "Альфа-Плюс" та ФОП ОСОБА_1 про те, що вони є єдиним суб'єктом господарювання безпідставним і необґрунтованим, оскільки в оспорюваному рішенні таке твердження відсутнє.

Щодо відсутності конкурентів, то відповідач зазначає, що у м. Каховка на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної мережі діє група суб'єктів господарювання у складі позивачів та ПКП "ТРК "Термінал".

Оператор, який забезпечує ретрансляцію телепрограм ефірним способом у м.Каховка - Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення в особі Херсонської філії не є конкурентом позивачів, оскільки споживачами Концерну є суб'єкти господарювання на договірних засадах і він не отримує плату від населення, тому й не може розглядатися як такий, що надає цю послугу населенню. Таким чином, за своїми організаційно-технічними особливостями, умовами використання, споживчими властивостями та ціновими характеристиками програмна послуга, що надається концерном, не є взаємозамінною з програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Щодо взаємозамінності послуг, то відповідач зазначає, що визначення товарних меж ринку програмної послуги, що надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі, проведено відповідно до Методики, виходячи із подібності всіх характеристик у сукупності, а не тільки технічних та споживчих характеристик.

Відповідно до статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», провайдер зобов'язаний забезпечити усім абонентам можливість отримання програм універсальної програмної послуги та включити такі програми до всіх пакетів програм; провайдер програмної послуги може розпочинати свою діяльність з моменту отримання ліцензії і затвердженого Нацрадою складу пакета універсальної програмної послуги.

Статтею 1 Закону визначається, що універсальна програмна послуга - це обов'язкове забезпечення абонентам можливості перегляду пакета програм у складі програм телерадіоорганізацій, які відповідно до ліцензій здійснюють наземне ефірне мовлення на території розташування відповідної багатоканальної телемережі, за винятком випадків застосування абонентами індивідуальних приймальних приладів або систем.

Територію розташування мають тільки багатоканальні кабельні телемережі.

Провайдери програмної послуги, які використовують для надання послуг ресурси багатоканальних ефірних телемереж з використання системи МІТРІС або ресурсу супутникових багатоканальних телемереж з певними територіями розповсюдження, які обмежуються зоною впевненого прийому, не зобов'язані надавати універсальну програмну послугу.

Надання універсальної програмної послуги є однією зі споживчих характеристик послуги доступу до телепрограм, яка надається з використанням ресурсів багатоканальної кабельної телемережі. Провайдери програмної послуги, що надають її з використанням багатоканальних ефірних телемереж, також можуть включати програми універсальної програмної послуги до своїх пакетів програм, але це є їх правом, а не обов'язком.

Таким чином, якщо у додатку 7 ліцензії Нацради, виданій ТРК «Альфа-плюс», зазначено, що провайдер зобов'язаний забезпечити всім абонентам можливість отримання програм універсальної програмної послуги та включити програми універсальної програмної послуги до всіх пакетів програм, то у ліцензіях інших провайдерів не передбачено обов'язковість надання програм універсальної програмної послуги.

Те, що програмна послуга надається ТРК «Альфа-плюс»з використанням багатоканальної телемережі зазначено у додатку № 6 вказаної ліцензії, де зазначено територію розташування цієї багатоканальної телемережі, а саме: м. Каховка Херсонської області в межах вулиць: Першотравневої, Будівельної і т. п.

Чинним законодавством України, зокрема: Законом України «Про телебачення і радіомовлення», та висновками державного органу і установи у сфері телекомунікацій -Нацради, фахівців у сфері телекомунікацій, зокрема, провідної галузевої наукової установи України - державного підприємства «Український науково - дослідний інститут радіо і телебачення»та опитуванням, проведеним ІП «ГФК Юкрейн», спростовуються заперечення позивачів, що програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, є взаємозамінною з програмною послугою, що надається з використанням інших ресурсів.

Відповідачем подано письмову заяву про пропуск позивачами встановленого ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строку для оскарження рішення, який не підлягає відновленню, що є підставою для відмови в позові.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

28 травня 2012р. адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення АМК України прийнято рішення №57/П-1, відповідно до якого визнано, що група суб'єктів господарювання у складі позивачів за результатами діяльності із безрезня 2009р. по 30.04.2012р. займає монопольне становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у межах території м.Каховка, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується зазначеною групою суб'єктів господарювання для надання програмної послуги. Визнано, що група суб'єктів господарювання у складі позвиачів, надаючи програмну послугу з використанням багатоканальної кабельної телемережі в м.Каховка із 01.01.2010р. за економічно необґрунтованими тарифами, вчинила порушення, передбачене п.2 ст.50, ч.1, п.1 ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів, зокрема, встановлення таких цін реалізації товару, яке неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За встановлене порушення, на підставі абз.2 ч.2 ст.52 вищеназваного Закону на позивачів накладено штраф по 10 000 грн. на кожного, а також зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення економічно обґрунтованих розрахунків тарифів на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, згідно з вимогами чинного законодавства.

За наявності обставин, викладених у описовій частині рішення, позивачі просять суд визнати рішення відповідача недійсним.

Врахувавши доводи сторін та фактичні обставини справи, суд залишає позов без задоволення, врахувавши наступне.

Відповідно до статті 256 та ч.1 ст.258 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день. (ст.253, ч.3, 5 ст.254 ЦК України).

Частиною 1 ст.261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленого до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.3, 4 ст.267 ЦК України).

Як вбачається з наданих доказів і не заперечується позивачами, оскаржуване рішення було отримано позивачами з повідомленням під розпис: ПП "ТРК "Альфа-Плюс" - 11.06.2012р., ФОП ОСОБА_1 - 18.06.20012р., отже, строк для його оскарження для позивача - ПП "ТРК "Альфа-Плюс" сплинув 13.08.2012р. (12.08.2012р. припадає на неділю); для позивача - ФОП ОСОБА_1 - 20.08.2012р. (18-19.08.2012р. припадає на вихідний день).

Позов канцелярією господарського суду одержано особисто від уповноваженого представника 22.08.2012р., про що свідчить відповідний штамп.

Для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету встановлено спеціальний строк позовної давності.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено , про що позивачів було попереджено у направленому на їх адресу рішенні.

Відповідачем до винесення рішення подано письмову заяву про застосування строку позовної давності і відмови за наявності викладених обставин у задоволенні позову.

Врахувавши викладене, в зв'язку із втратою позивачами права на судовий захист, у задоволенні позову відмовляється.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 19.10.2012 р.

Суддя Н.О. Задорожна