Ухвала

від 23.10.2012 по справі 2а/2570/1808/2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а/2570/1808/2012 Головуючий у 1-й інстанції: Тихоненко О.М.

Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.

У Х В А Л А

Іменем України

"23" жовтня 2012 р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого -судді Мацедонської В.Е.,

суддів Грищенко Т.М., Лічевецького І.О.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у м.Чернігові Державної податкової служби на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 червня 2012 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі»до Державної податкової інспекції у м.Чернігові Державної податкової служби про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

в с т а н о в и в:

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 червня 2012 року позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі»до Державної податкової інспекції у м.Чернігові Державної податкової служби про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень задоволено, визнано нечинними та скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ у м.Чернігові Державної податкової служби від 27 лютого 2012 року №0001112320, від 27 лютого 2012 року №0001122320.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю. Свої вимоги апелянт обґрунтовує з посиланням на допущені платником податків порушення податкового законодавства при здійсненні господарської діяльності, а саме: заниження валового доходу внаслідок невключення до нього суми безповоротної фінансової допомоги від ТОВ «Нафта-продукт»; завищення суми валових витрат та податкового кредиту внаслідок сплати позивачем коштів за господарськими операціями з ТОВ «Апвелінг», ТОВ «Ведекон», ТОВ «Віп Трейд», ТОВ «Промекоресурс», ВАТ «Телеканал «Тоніс», ТОВ «Вартонс», ТОВ «Юнітком плюс». На думку апелянта, зазначені господарські операції (з ТОВ «Апвелінг», ТОВ «Ведекон», ТОВ «Віп Трейд», ТОВ «Промекоресурс», ВАТ «Телеканал «Тоніс», ТОВ «Вартонс», ТОВ «Юнітком плюс») не пов'язані з господарською діяльністю ТОВ «Торгівельні мережі», не підтверджуються документами, які мали би бути складені сторонами під час здійснення цих господарських операцій, а також є економічно недоцільними. Крім того, апелянт ставить під сумнів реальність господарських операцій з вищезазначеними суб'єктами господарювання, зокрема, у зв'язку з тим, що первинні документи по взаємовідносинах платника податку з цими підприємствами, не дають повної інформації щодо обставин здійснення фінансово-господарських операцій, а тому у податкового органу відсутня можливість зробити висновок щодо фактичного надання послуг позивачу. Виходячи з вищевикладених обставин, апелянт вважає, що усі операції з надання послуг ТОВ «Торгівельні мережі»не спричинили реального настання правових наслідків, оскільки діяльність ТОВ «Апвелінг», ТОВ «Ведекон», ТОВ «Віп Трейд», ТОВ «Промекоресурс», ВАТ «Телеканал «Тоніс», ТОВ «Вартонс», ТОВ «Юнітком плюс», на думку відповідача, була спрямована на надання податкової вигоди третім особам, тобто в даному випадку ТОВ «Торгівельні мережі». Крім того, у випадку з ТОВ «Віп-Трейд»апелянт, посилаючись на акт перевірки цього підприємства ДПІ у Печерському районі м.Києва, також вказує на нікчемність всіх правочинів, укладених ТОВ «Віп-Трейд»з контрагентами.

Позивачем були подані заперечення на апеляційну скаргу, а також додаткові пояснення до заперечень, в яких останній просив залишити оскаржувану постанову суду першої інстанції без змін, як законну та обґрунтовану, а апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки доводи останньої не спростовують висновків, встановлених судовим рішенням. Свої твердження позивач обґрунтовує, виходячи з того, що термін позовної давності за заборгованістю перед ТОВ «Нафта-продукт»не збіг, враховуючи наявність додаткової угоди, що продовжує строк оплати за зобов'язанням, а також наявність часткової оплати заборгованості, що перериває перебіг термінів позовної давності. Щодо взаємовідносин з ТОВ «Апвелінг», ТОВ «Ведекон», ТОВ «Віп Трейд», ТОВ «Промекоресурс», ВАТ «Телеканал «Тоніс», ТОВ «Вартонс», ТОВ «Юнітком плюс» позивачем на вимогу суду апеляційної інстанції надано додаткові документи, що, на думку ТОВ «Торгівельні мережі», підтверджують реальність здійснення господарських операцій (консультаційний звіт щодо ринку нерухомості, технічні завдання на виготовлення та розповсюдження рекламних листівок та звіти про їх поширення, письмовий аналіз ринку товарів народного споживання в Брянській та Гомельській областях, протокол погодження робіт по генеральному прибиранню приміщень, що орендуються позивачем, технічні завдання на побудову поштової системи та системи контролю потреби в грошових коштах, тощо).

Повноваження суду апеляційної інстанції з перегляду судових рішень встановлені ст.195 КАС України, відповідно до якої перегляд оскаржуваного рішення здійснюється в межах апеляційної скарги, за винятком встановлення апеляційним судом порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи. Суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може дослідити також докази, які досліджувалися судом першої інстанції з порушенням вимог цього Кодексу.

Статтею 159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. При цьому як вбачається з цієї ж статті законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як вбачається зі ст.138 КАС України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи, та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі, для встановлення яких у судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, досліджуються письмові та речові докази, у тому числі носії інформації із записаною на них інформацією, висновки експертів.

Виходячи з вимог ст.ст.70, 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення належними та допустимими доказами. При цьому в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням, а також приймаючи до уваги необхідність дослідження судом обставин реальності здійснення господарських операцій платника податку, на підставі яких таким платником були сформовані дані податкового обліку, з метою повного, об'єктивного та неупередженого дослідження доводів, наведених в апеляційній скарзі, колегією суддів було запропоновано сторонам надати додаткові пояснення у справі, а також, у разі наявності, докази, якими вони підтверджують свою правову позицію у справі. Відповідача також було зобов'язано надати суду розрахунок донарахованих податків в розрізі окремих контрагентів.

На виконання вищезазначеної вимоги суду апелянтом було подано додаткові пояснення, в яких апелянт визначив ТОВ «Торгівельні мережі»суми донарахувань по податку на прибуток та податку на додану вартість в розрізі контрагентів. Інших доказів на підтвердження своєї правової позиції податковим органом надано не було.

Позивач надав додаткові пояснення до заперечень на апеляційну скаргу, а також додаткові докази, які, на його думку, підтверджують реальність фінансово-господарських операцій та спростовують висновки податкового органу щодо порушень податкового законодавства ТОВ «Торгівельні мережі». Неподання зазначених доказів до суду першої інстанції ТОВ «Торгівельні мережі»обґрунтувало тим, що відповідач ознайомився з цими документами під час здійснення перевірки. Водночас, незважаючи на це, серед іншого, зазначив в акті перевірки про відсутність належних документальних підтверджень взаємовідносин позивача із своїми контрагентами, а тому при наданні заперечень на акт податкової перевірки, а згодом оскаржуючи винесені податкові повідомлення-рішення в судовому порядку, позивачем, за його твердженням, було надано до заперечень та, відповідно, до адміністративного позову виключно первинні документи згідно вимог законодавства України, які підтверджують факт встановлення господарських відносин та їх виконання. Крім того, позиція позивача щодо ненадання документів мотивована тим, що суд першої інстанції, здійснюючи розгляд справи, не вимагав від сторін надання будь-яких інших додаткових документів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 11 січня 2012 року по 07 лютого 2012 року ДПІ у м.Чернігові ДПС проведено документальну планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01 жовтня 2008 року по 30 вересня 2011 року, за результатами якої складено акт від 10 лютого 2012 року №640/23/32094791, в якому встановлено порушення позивачем пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3, пп.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» , пп.14.1.36 п.14.1 ст.14, п.44.1 ст.44, пп.134.1.1 п.134.1 ст.134, пп.138.1.1 п.138.1, п.п.138.2, 138.3, 138.4, 138.5 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток всього у сумі 3734313 грн., у т.ч. по періодах: 1 квартал 2010 року -419035 грн., 2 квартал 2010 року - 368695 грн., 3 квартал 2010 року - 322289 грн., 4 квартал 2010 року - 402473 грн., 1 квартал 2011 року - 1542877 грн., 2-3 квартал 2011 року -678944 грн.; пп.пп.7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7, пп.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» , п.п.198.1, 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податку на додану вартість всього у сумі 2200199 грн., у т.ч. по періодах: лютий 2010 року - 169378 грн., березень 2010 року -184481 грн., квітень 2010 року - 88000 грн., травень 2010 року - 72500 грн., червень 2010 року -113821 грн., липень 2010 року - 97864 грн., серпень 2010 року - 97189 грн., вересень 2010 року - 61624 грн., жовтень 2010 року - 30000 грн., листопад 2010 року - 129290 грн., грудень 2010 року -151281 грн., січень 2011 року - 127698 грн., лютий 2011 року - 124406 грн., березень 2011 року -128667 грн., квітень 2011 року -127000 грн., травень 2011 року -133667 грн., червень 2011 року -103333 грн., липень 2011 року - 116667 грн., серпень 2011 року - 60000 грн., вересень 2011 року - 83333 грн.

На підставі акту перевірки від 10 лютого 2012 року №640/23/32094791 ДПІ у м.Чернігові ДПС прийнято податкові повідомлення-рішення від 27 лютого 2012 року №0001122320, згідно якого за порушення пп.пп.7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7, пп.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» , п.п.198.1, 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 2629507 грн., в тому числі 2200199 грн. за основним платежем та застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 428858 грн., а також №0001112320, згідно якого за порушення пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3, пп.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» , пп.14.1.36 п.14.1 ст.14, п.44.1 ст.44, пп.134.1.1 п.134.1 ст.134, пп.138.1.1 п.138.1, п.п.138.2, 138.3, 138.4, 138.5 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств на суму 4120437 грн., в тому числі 3734313 грн. за основним платежем та застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 378121 грн.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку щодо необхідності скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у м.Чернігові ДПС від 27 лютого 2012 року №0001112320 та №0001122320, з огляду на правомірне формування позивачем валових витрат та податкового кредиту.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Згідно п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин) валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 вищезазначеного Закону до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених п.п.5.3-5.7 цієї статті.

Як вбачається із змісту пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно п.11.2 ст.11 вищезазначеного Закону датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

З вищенаведеними нормами Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»також кореспондуються норми Податкового кодексу України (для взаємовідносин, що мали місце після набрання ним чинності).

Відповідно до п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом ІІ цього кодексу.

Відповідно до пп.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин) сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з пп.7.7.1 цього пункту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду. При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з пп.7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

У відповідності до пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин) податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.6.1 ст. 6 та ст. 8-1 цього Закону , протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Підпунктом 7.5.1 п.7.5 ст.7 вищезазначеного Закону передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно до пп.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

За змістом пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 цього ж Закону не дозволяється включення до податкового кредиту сум сплаченого (нарахованого) податку на додану вартість, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пп.7.2.6 цього Закону ).

Згідно п.198.1 ст.198 Податкового кодексу України (який набрав чинності з 01 січня 2011 року та діяв в період взаємовідносин позивача з контрагентами) право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, серед іншого, з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Пунктом 198.3 ст.198 Податкового кодексу України передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст.39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.193.1 ст.193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог ст.201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п.201.11 ст.201 цього Кодексу. У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, які попередньо віднесені до податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до закону.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції правильно встановив суть та обставини спору, що виник між сторонами, визначив правові норми, які підлягають застосуванню, а також навів обґрунтування зроблених ним висновків.

Доводи апелянта щодо помилкового застосування судом норм матеріального права при наданні оцінки взаємовідносин позивача з ТОВ «Нафта-Продукт»є такими, що суперечать фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи, заборгованість позивача перед ТОВ «Нафта-Продукт»виникла на підставі договору № Б11/2007-10 купівлі-продажу цінних паперів від 03 квітня 2007 року. Укладений договір містить зобов'язання позивача щодо перерахування загальної суми договору, необхідної для придбання цінних паперів, на рахунок ТОВ «Нафта-Продукт»не пізніше 31 грудня 2007 року. Водночас, документально підтверджується, що часткове погашення заборгованості за цим договором відбувалося 09 жовтня 2008 року та 27 січня 2009 року, що також відображено в акті перевірки. Крім того, відповідно до додаткової угоди №б/н до вищезазначеного договору від 12 квітня 2007 року кінцевий термін розрахунку продовжено до 31 грудня 2009 року. Зазначена додаткова угода надавалась відповідачу під час перевірки та разом із запереченнями на акт перевірки, що в силу п.п.44.6, 44.7 ст.44 Податкового кодексу України зобов'язувало податковий орган врахувати дані обставини під час розгляду питання про прийняття рішення.

Відповідно до правил обчислення строків позовної давності, встановлених ст.264 ЦК України, перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується. Оскільки позивачем вчинялись дії, які свідчать про визнання ним свого боргу перед ТОВ «Нафта-Продукт»(часткове виконання зобов'язань ), а також враховуючи змінені додатковою угодою до договору строки розрахунків за договором, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що строк позовної давності за кредиторською заборгованістю ТОВ «Торгівельні мережі»перед ТОВ «Нафта-Продукт»за договором №Б11/2007-10 не сплив, а тому сума заборгованості не може вважатися простроченою на момент перевірки та не має відноситись до валового доходу позивача.

Таким чином, висновок апелянта щодо спливу позовної давності за договором 31 грудня 2010 року і, як наслідок, наявність обов'язку платника податків включити безповоротну фінансову допомогу, якою відповідно до норм законодавства також є кредиторська заборгованість, по якій минув термін позовної давності, до валового доходу, суперечить нормам законодавства, які встановлюють імперативні вимоги щодо визначення початку перебігу позовної давності та вказують на помилковість застосування норм матеріального права саме податковим органом.

Перевіривши доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що спричинило невірні висновки про відсутність порушень податкового законодавства позивачем при формуванні валових витрат та податкового кредиту за наслідками фінансово-господарських операцій з ТОВ «Апвелінг», ТОВ «Ведекон», ТОВ «Віп-Трейд», ТОВ «Промекоресурс», ВАТ «Телеканал «Тоніс», ТОВ «Вартонс», ТОВ «Юнітком плюс», колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в період, за який здійснювалася перевірка, основним видом діяльності ТОВ «Торгівельні мережі»за КВЕД було здавання в оренду власного нерухомого майна та управління нерухомим майном.

Так, 15 грудня 2009 між ТОВ «ОВГ Груп»та позивачем укладено договір оренди №15/12-09, відповідно до умов якого ТОВ «ОВГ Груп» надає в оренду (передає) позивачеві, а ТОВ «Торгівельні мережі»орендує (отримує) у тимчасове платне користування будівлю з визначеним переліком приміщень, оздобленням, обладнанням та устаткуванням на термін оренди. 11 січня 2010 року до даного договору між сторонами укладено додаткову угоду №1/10, відповідно до якої сторони дійшли згоди доповнити договір пунктом 6.15 «Орендар зобов'язується здійснювати заходи щодо рекламування будівлі як торговельно-розважального комплексу (далі - ТРК) з дати початку оренди до дати закінчення строку дії договору в межах цільового призначення будівлі за власний рахунок, проводити рекламні компанії, спрямовані на залучення відвідувачів до ТРК, а також забезпечувати зовнішню рекламу ТРК в м.Чернігові та за його межами, у тому числі шляхом згадування ТРК в мас-медіа, розповсюдження рекламних листівок, буклетів. Заходи щодо рекламування включають в себе, але не виключно, укладання господарських договорів із юридичними особами щодо реклами ТРК, розповсюдження самостійно чи із залученням сторонніх осіб інформаційних матеріалів про ТРК, тощо»та п.6.16 «У ході здійснення заходів рекламування орендар зобов'язується та повинен використовувати слова «Мегацентр».

Крім того, відповідно до укладених ТОВ «Торгівельні мережі»договорів суборенди (п.5.1.5 договорів, укладених у 2009 році, та п.5.1.4 договорів, укладених у 2010, 2011 роках) позивач зобов'язувався за рахунок власних коштів здійснювати рекламні акції, спрямовані на залучення відвідувачів до ТРК, забезпечити зовнішню рекламу ТРК в м.Чернігові та за його межами, у тому числі шляхом згадування ТРК в мас-медіа, розповсюдження рекламних листівок, буклетів.

За твердженням позивача, на виконання вимог вищезазначених договорів, а також з метою збільшення доходів підприємства, протягом 2010-2011 років ним було укладено договори з низкою суб'єктів господарювання щодо надання рекламних та маркетингових послуг. Крім того, в межах та у зв'язку із своєю господарською діяльністю ним укладалися договори щодо отримання послуг з генерального прибирання торгівельно-розважального комплексу, а також послуг з розробки програмного забезпечення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було укладено договори з:

ТОВ «Апвеллінг»- договір №02/02/11АВ від 02 лютого 2011 року (надання послуг з друку та розповсюдженні друкованих інформаційних матеріалів (розробка оригінал-макета інформаційних листівок; друк інформаційних листівок; розповсюдження вказаних листівок в Чернігівській, Сумській областях);

ТОВ «Промекоресурс»- договори №12/02/10 від 02 грудня 2010 року, №01/04/11 від 04 січня 2011 року (надання послуг з друку та розповсюдженні друкованих інформаційних матеріалів (розробка оригінал-макета інформаційних листівок; друк інформаційних листівок; розповсюдження вказаних листівок в Чернігівській, Сумській областях);

ЗАТ «Вартонс»- договір №ИКУ-22/03 від 22 березня 2010 року (надання консультаційно-інформаційних послуг (проведення маркетингових досліджень: розробка стратегії розвитку підприємства (основний вид діяльності -здавання в оренду приміщень) на підставі аналізу ринку нерухомості);

ТОВ «Віп-Трейд»договори №03/01/11ВТ від 01 березня 2011 року; №04/04/11ВТ від 04 квітня 2011 року; №05/04/11ВТ від 04 травня 2011 року; №06/01/11ВТ від 01 червня 2011 року; №07/02/11ВТ від 02 липня 2011 року; №08/01/11ВТ від 01 серпня 2011 року; №09/01/11ВТ від 01 вересня 2011 року (надання послуг з друку та розповсюдженні друкованих інформаційних матеріалів (друк інформаційних листівок, розповсюдження вказаних листівок в Чернігівській, Київській областях);

ТОВ «Телекомпанія «Тоніс»- договір №15/1-П/BSA2 від 22 лютого 2010 року про спонсорство (надання послуги з трансляції матеріалів в ефірі телеканалу «ТОНІС»згідно умов договору та додатків до нього); договір №67-П/BSA2 від 03 серпня 2010 року про надання рекламних послуг (послуги з розповсюдження реклами, згідно умов договору та додатків до нього -банер на Інтернет-ресурсі виконавця);

ТОВ «Юнітком Плюс» - договір №р0911-ОКБК від 09 листопада 2010 року (про надання послуг з друку та розповсюдження рекламних листівок в Чернігівській, Сумській областях та Гомельській області Республіки Білорусь); договір №м1611-ОКБК від 16 листопада 2010 року (про надання маркетингових послуг по проведенню аналізу (дослідження) ринку товарів народного споживання в Брянській області РФ та Гомельській області Республіки Білорусь); договір №у2510-ОКБК від 25 жовтня 2010 року (надання послуг по проведенню генерального прибирання торгівельних площ та офісних приміщень ТРК «Мега Центр»);

ТОВ «Ведекон»- договір №03/02/1 від 03 лютого 2010 року (розробки програмного забезпечення для поштової системи; розробки програмного забезпечення «Процедура бюджетного управління та обліку руху грошових коштів»; розробки програмного забезпечення «Інформаційно-обчислювальна система контролю потреби в грошових коштах»; налагодження програмного забезпечення до комп'ютерної мережі; оренда обладнання; надання доступу до ресурсів мережі Інтернет; послуги з підтримки поштової системи; розміщення рекламних матеріалів в мережі Інтернет та Інтернет-ресурсі http:/vedekon.ua.).

Перевіривши доводи апеляційної скарги в розрізі кожного з вищенаведених контрагентів, позивача колегією суддів було встановлено наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 02 лютого 2011 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Апвеллінг»(виконавець) укладено договір №02/02/11АВ про надання послуг з друку та розповсюдження друкованих інформаційних матеріалів. Даний договір підписаний уповноваженими особами підприємств та скріплений печатками. Розрахунки між сторонами проводилися у безготівковій формі та підтверджуються відповідною банківською випискою, виконавцем позивачу видана податкова накладна. Виконання вищевказаного договору підтверджується актом №ОУ-0000078 здачі-прийняття робіт (надання послуг) з друку та розповсюдження друкованих матеріалів. При цьому акт, крім іншого, містить опис найменування послуг (робіт), вказані одиниці виміру, їх кількість та поточна ціна, обсяг робіт, а також сторони вказують про відсутність претензій одна до одної. Крім того, реальність здійснення господарських операцій також підтверджується доказами, які були додатково надані позивачем суду апеляційної інстанції, а саме технічним завданням від 02 лютого 2011 року, у якому позивачем було поставлено вимоги щодо якості, порядку та змісту замовлених робіт, та звітом ТОВ «Апвеллінг», який підписаний директором ТОВ «Апвеллінг»Жеведь І.М та скріплений печаткою зазначеного підприємства, про виконання роботи (послуги) по вказаному договору, у якому зазначено кількість листівок, характер їх розповсюдження по Київській, Чернігівській та Сумській областях.

Доводи апелянта щодо порушення позивачем податкового законодавства за наслідками господарських взаємовідносин із вищезазначеним суб'єктом господарювання судом не приймаються, оскільки на час вчинення господарських операцій ТОВ «Апвеллінг»було внесене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, володіло необхідною дієздатністю. Визнання цього підприємства в подальшому банкрутом, а також наявність в реєстраційній справі відомостей про незнаходження даного підприємства за юридичною адресою, жодним чином не спростовує факт виконання цим суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за договором і не може бути підставою для визнання укладених та виконаних ним правочинів нікчемними. Пояснення, надані податковому органу колишнім директором Жеведь І.М., в яких останній не зміг пояснити обставини взаємовідносин з ТОВ «Торгівельні мережі», а також повідомив що йому заборонено спілкуватися з податковими органами, не спростовують як факту здійснення господарської операції, а також наявного в матеріалах справи звіту ТОВ «Апвеллінг»про виконання роботи по договору, який підписаний вищезазначеною особою та скріплений печаткою ТОВ «Апвеллінг».

Крім того, колегія суддів вважає помилковими твердження апелянта щодо ненадання позивачем під час податкової перевірки документів, на підставі яких податковий орган мав би можливість переконатись в реальності отримання послуг, які надавалися позивачу ТОВ «Апвеллінг». Так, твердження апелянта про ненадання документів, які підтверджують факт доставки товарів не відповідають умовам договору, укладеного між ТОВ «Апвеллінг»та позивачем, оскільки, як вбачається із тексту договору, листівки друкувалися та розповсюджувалися саме ТОВ «Апвеллінг», позивачу зазначений товар не надавався. Враховуючи, що друк листівок здійснювався ТОВ «Апвеллінг»відповідно до узгодженої між суб'єктами господарювання договірної ціни, необґрунтованою є вимога податкового органу про необхідність надання позивачем відомостей про калькуляцію собівартості листівок, яка має включати суму заробітної плати, амортизаційні відрахування використаного обладнання тощо, оскільки зазначені документи не можуть знаходитися у позивача. Крім того, в ході судового розгляду справи встановлено, що під час перевірки відповідачу надавався затверджений макет та ескіз рекламних листівок, водночас рекламний буклет, який за твердженнями апелянта не містив відомостей про виконавців, тиражу, дати виготовлення тощо, відповідно до умов договору між позивачем та ТОВ «Апвеллінг»не виготовлявся.

Враховуючи наявність належно оформлених первинних документів, інших доказів, які свідчать про реальність проведеної господарської операції та зважаючи на те, що відповідач не надав належних доказів, що вказують на безтоварність цієї операції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність віднесення позивачем сплачених коштів за договором з ТОВ «Апвеллінг»до складу валових витрат та податкового кредиту.

Господарські взаємовідносини між ТОВ «Торгівельні мережі»та ТОВ «Промекоресурс»врегульовані укладеними між ними договорами №12/02/10 від 02 грудня 2010 року та №01/04/11 від 04 січня 2011 про надання послуг з друку та розповсюдження друкованих інформаційних матеріалів (розробка оригінал-макета інформаційних листівок; друк інформаційних листівок; розповсюдження вказаних листівок в Чернігівській, Сумській областях). Розрахунки між сторонами проводилися у безготівковій формі та підтверджуються відповідними банківськими виписками, виконавцем видані позивачу відповідні податкові накладні. Виконання вищевказаних договорів підтверджується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) з друку та розповсюдження друкованих матеріалів від 31 грудня 2010 року №р0911-12 та від 31 січня 2011 року №ОУ-0000349, які, серед іншого, містять найменування послуг (робіт), зазначені одиниці виміру, їх кількість та поточна ціна, обсяг робіт, а також сторони вказують про відсутність претензій одна до одної.

Також реальність здійснення господарських операцій підтверджується доказами, які були додатково надані позивачем суду апеляційної інстанції, а саме технічними завданнями ТОВ «Торгівельні мережі», які надавалися ТОВ «Промекоресурс»відповідно до укладених договорів, а також звітами останнього щодо території та місць розповсюдження листівок, кількості листівок.

Судом не приймаються доводи апелянта про порушення податкового законодавства позивачем, у зв'язку з тим, що ТОВ «Промекоресурс»на момент податкової перевірки має стан: порушено провадження у справі про банкрутство. Відповідачем не надано до суду належних та допустимих доказів, що на момент укладання та виконання договорів з ТОВ «Торгівельні мережі», правовий статус або фактичні можливості ТОВ «Промекоресурс»не дозволяли зазначеному суб'єкту господарювання укладати господарські правочини, зокрема, на друк та розповсюдження листівок, а також виконувати свої зобов'язання за цими правочинами безпосередньо або використовуючи можливості третіх осіб.

Також колегія суддів не приймає посилання відповідача щодо ненадання йому під час перевірки документів, які б вказували про фактичне виконання господарських операцій. Так, як вже зазначалося вище, вимога податкового органу про надання документів, які підтверджують факт доставки товару від виконавця до замовника не відповідає умовам укладених договорів, оскільки виконавцем згідно умов договору товар замовнику не поставлявся, а після друку листівок, згідно затвердженого макету, розповсюджувався на території, передбаченій договором. В той же час, документи, які вказують про передачу товару виконавцем конкретним особам, які безпосередньо здійснювали розповсюдження рекламних листівок, не могли бути надані позивачем податковому органу у зв'язку з їх відсутністю у позивача та відсутністю передбаченого законодавством обов'язку для нього отримувати та зберігати документи, які посвідчують взаємовідносини виконавця з іншими особами.

Посилання апелянта на зазначену у договорі позивача з ТОВ «Промекоресурс»рекламу центру «Майстер Центр», а не «Мегацентр», колегія суддів відхиляє у зв'язку з неточністю, допущеною у договорі, що підтверджується як ескізом листівки, так і іншими документами, які були виконані сторонами в межах господарських взаємовідносин за укладеними договорами. Більш того, допущені сторонами неточності в тексті договору можуть тягнути наслідки лише для них самих, проте такі неточності не знаходяться в необхідному причинно-наслідковому зв'язку із нікчемністю такого договору, а також не впливають на його реальність.

Не знайшли свого підтвердження також доводи апелянта щодо порушень позивачем податкового законодавства за наслідками господарських взаємовідносин з ТОВ «Віп Трейд».

В матеріалах справи містяться договори №03/01/11ВТ від 01 березня 2011 року; №04/04/11ВТ від 04 квітня 2011 року; №05/04/11ВТ від 04 травня 2011 року; №06/01/11ВТ від 01 червня 2011 року; №07/02/11ВТ від 02 липня 2011 року; №08/01/11ВТ від 01 серпня 2011 року; №09/01/11ВТ від 01 вересня 2011 року (надання послуг з друку та розповсюдженні друкованих інформаційних матеріалів: друк інформаційних листівок, розповсюдження вказаних листівок в Чернігівській, Київській областях). При цьому попередня згода на укладення даних договорів та повноваження на їх підписання надані рішеннями загальних зборів (зборів учасників) позивача. Також в матеріалах справи містяться банківські виписки, які підтверджують оплату наданих послуг, податкові накладні, акти здачі-прийняття робіт (наданих послуг), ескізи інформаційних листівок, затверджені після укладення відповідних договорів.

Додатково позивачем було надано суду апеляційної інстанції технічні завдання, які надавалися ним ТОВ «Віп-Трейд»від 02 березня 2011 року, 04 квітня 2011 року, 04 травня 2011 року, 01 червня 2011 року, 04 липня 2011 року, 01 серпня 2011 року, 01 вересня 2011 року, у яких зазначено вимоги щодо якості, порядку та змісту замовлених робіт, а також звіти ТОВ «Віп-Трейд», які підтверджують виконання робіт по договору та підписані директором ТОВ «Віп-Трейд»ОСОБА_4 та скріплені печаткою зазначеного суб'єкта господарювання.

Щодо ненадання позивачем документів, якими, на думку відповідача, мала б підтверджуватися доставка товару, то, як вже зазначалося судом вище, контролюючим органом не враховано, що згідно умов укладених договорів товар замовнику не поставлявся, а виготовлявся та розповсюджувався виконавцем.

Також колегією суддів перевірені доводи апелянта щодо нікчемності правочинів між ТОВ «Торгівельні мережі» та ТОВ «Віп-Трейд». Як вбачається з матеріалів справи, висновок відповідача, що ТОВ «Віп-Трейд»не здійснювало реальних господарських операцій, а було створено для надання фінансової вигоди третім особам, обґрунтовується актом ДПІ у Печерському районі м.Києва від 29 серпня 2011 року про результати документальної невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Віп-Трейд»та актом ДПІ у Печерському районі м.Києва від 27 липня 2011 року про результати документальної невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Сіріус-грант», в ході яких податковим органом було встановлено, що податковий кредит по декларації з ПДВ за період з 01 липня 2011 року по 31 серпня 2011 року був сформований за рахунок ТОВ «Сіріус-грант», яке у зв'язку з відсутністю трудових ресурсів, виробничого, транспортного та торгівельного обладнання, сировини, матеріалів для здійснення діяльності, відсутності взаємовідносин з підприємствами, які б декларували податкові зобов'язання на користь ТОВ «Сіріус-грант»визнано таким, що створено для надання податкової вигоди третім особам. Крім того, на думку податкового органу, зазначений висновок підтверджують відомості, отримані в ході допиту громадянки ОСОБА_5, яка згідно документів була посадовою особою ТОВ «Сіріус-грант», однак в ході допиту вказала, що реального відношення до діяльності цього підприємства не мала.

Колегія суддів вважає таку позицію відповідача щодо доведеності вищезазначеними доказами безтоварності операцій між позивачем та ТОВ «Віп Трейд»помилковою та такою, що не ґрунтується на вимогах законодавства. З огляду на вимоги ст.72 КАС України обставини, які встановлені в акті податкової перевірки, а так само і висновки, до яких дійшов податковий орган за результатами оцінки цих обставин, не звільняють відповідача від їх доказування в суді, якщо платник податків проти них заперечує та (або) у суду виникає сумнів щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання платником податків. Таким чином, не можна визнати обґрунтованим доведення податковим органом своїх висновків щодо порушення податкового законодавства ТОВ «Торгівельні мережі»встановленими порушеннями податкової дисципліни контрагентами позивача, або іншими суб'єктами господарювання, які документально мали господарські відносини з контрагентом позивача. Крім того, як вбачається з висновків вищезазначених актів, нікчемність господарських операцій ТОВ «Віп-Трейд» встановлено за період з 01 липня 2011 року по 31 серпня 2011 року, проте відповідачем не враховано, що господарські операції між ТОВ «Торгівельні мережі»та «ТОВ «Віп-Трейд»відбувалися з березня по вересень 2011 року.

Також судом на підставі залучених до матеріалів справи документів встановлено, що діяльність ТОВ «Віп-Трейд»та ТОВ «Сіріус-Грант»досліджувалась правоохоронними органами в межах кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України. 27 лютого 2012 року старшим слідчим з ОВС СУ ДПС у м.Києві підполковником податкової міліції Горожановою В.А. винесено постанову про закриття кримінальної справи, зокрема, в частині фіктивного підприємництва ТОВ «Віп-трейд» у зв'язку з відсутністю даного складу злочину. Крім того, як вбачається з вищезазначеної постанови директор ТОВ «Віп-Трейд»ОСОБА_4 (яка є підписантом договорів між позивачем та ТОВ «Віп-Трейд»), у своєму допиті показала, що вона дійсно є директором вказаного підприємства, а проведеними в межах кримінальної справи слідчими діями встановлено здійснення фінансово-господарських операцій даним підприємством та неотримання будь-яких доказів та даних про його незаконну діяльність. Колегія суддів звертає увагу, що постановою про закриття кримінальної справи розглядалися ті самі обставини, які були встановлені актами податкових перевірок, на які посилається орган податкової служби. Крім того, постанова про закриття кримінальної справи хронологічно була винесена пізніше, ніж акти податкових перевірок, що вказує на те, що після проведення більш детальної перевірки діяльності ТОВ «Віп-Трейд»слідчий орган визнав помилковість твердження про фіктивність операцій, що здійснювались ТОВ «Віп-трейд». Доводів, які б спростовували зазначені обставини, а також інформації про скасування вищезазначеної постанови про закриття кримінальної справи, відповідач не надав.

Розглянувши доводи апелянта щодо завищення позивачем валових витрат та податкового кредиту за господарськими операціями з ТОВ «Вартонс», колегією суддів встановлено, що між позивачем та ЗАТ «Вартонс»укладено договір №ИКУ-22/03 від 22 березня 2010 року про надання консультаційно-інформаційних послуг, згідно п.1.3 якого тема проведення маркетингових досліджень визначена сторонами як розробка стратегії розвитку підприємства (основний вид діяльності - здавання в оренду приміщень) на підставі аналізу ринку нерухомості. На виконання вищезазначеного договору позивачем перераховано на рахунок ЗАТ «Вартонс»кошти в сумі 350000,00 грн., що підтвердується банківськими виписками. Виконання вищевказаного договору підтверджується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ВА-0000003 від 31 травня 2010 року та №ВА-0000004 від 30 червня 2010 року, які, крім іншого, містять найменування послуг (робіт), вказані одиниці виміру, їх кількість та поточна ціна, обсяг робіт, а також сторони вказують про відсутність претензій одна до одної.

Додатково до суду апеляційної інстанції позивач надав протокол загальних зборів від 01 березня 2010 року №01/03/10 учасників ТОВ «Торгівельні мережі», на якому було прийнято рішення щодо погодження укладання договору з ЗАТ «Вартонс», а також надано згоду на укладання ТОВ «Торгівельні мережі»із ЗАТ «Вартонс»протоколу про наміри щодо придбання/набуття прав на земельну ділянку, розташовану по вул.Січневого повстання, 11; технічне завдання до договору про надання консультаційно-інформаційних послуг; консультаційний звіт, підготовлений ТОВ «Вартонс»на виконання умов договору.

Водночас, податковим органом не доведено, що документи, які опосередковують взаємовідносини позивача з ТОВ «Вартонс»та були надані позивачем суду першої та апеляційної інстанції, не надавалися відповідачу під час здійснення податкової перевірки. Матеріали справи не містять вимоги податкового органу до ТОВ «Торгівельні мережі»щодо необхідності надання певних, визначених податковим органом документів, крім того також відсутні пояснення посадових осіб позивача щодо відсутності та (або) неправильного складання документів, які були складені в межах господарських взаємовідносин із вищезазначеним суб'єктом господарювання. Посилання апелянта щодо не використання позивачем придбаних послуг у своїй господарській діяльності колегія суддів не приймає, оскільки апелянтом не наведено жодних підстав, за яких він дійшов до вищезазначеного висновку.

Також не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції доводи апелянта щодо порушень податкового законодавства, допущених позивачем за господарськими операціями з ТОВ «Телекомпанія «Тоніс».

22 лютого 2010 року між позивачем та ТОВ «Телекомпанія «Тоніс»укладено договір №15/1-П/ВSА2 про спонсорство (надання послуги з трансляції матеріалів в ефірі телеканалу «ТОНІС»згідно умов договору та додатків до нього). Відповідно до додатків до вищезазначеного договору сторонами було визначено термін «матеріали»як інформація про спонсора, а також умови надання послуг (динамічна заставка, логотип, хронометраж, загальний час, кількість виходів, період трансляції) та їх вартість, та погоджено вимоги до візуалізації рекламних матеріалів для трансляції в ефірі телеканалу «ТОНІС»у відповідних описах 02 березня 2010 року та 26 квітня 2010 року. Розрахунки між сторонами проводилися у безготівковій формі та підтверджуються відповідними банківськими документами. Виконання вищевказаного договору підтверджується відповідними актами наданих послуг (згідно відповідних погоджених у додатках послуг), а також позивачем за наслідком наданих послуг отримано відповідні ефірні довідки.

Також необхідними первинними та іншими документами підтверджено надання послуг ТОВ «Телекомпанія «Тоніс»за договором №67-П/ВSА2 від 03 серпня 2010 року про надання рекламних послуг (послуги з розповсюдження реклами, згідно умов договору та додатків до нього - банер на Інтернет-ресурсі виконавця). Умови надання реклами (ресурс, розміщення, періодичність, формат, період, вартість) визначено сторонами додатковою угодою №1 до додатку № 7 від 01 січня 2011 року та №8 від 01 лютого 2011 року. Розрахунки ТОВ «Торгівельні мережі»за отримані рекламні послуги підтверджені відповідними банківськими виписками, виконавцем було надано ТОВ «Торгівельні мережі»відповідні податкові накладні, правильність оформлення яких податковим органом не заперечується. Виконання вищевказаного договору підтверджується актами наданих послуг (згідно відповідних погоджених у додатках послуг).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що твердження апелянта про відсутність у позивача документів, які б вказували на реальність отриманих від ТОВ «Телекомпанія «Тоніс»рекламних послуг, є безпідставним, оскільки в матеріалах справи зазначені документи наявні та безпосередньо досліджувалися судом першої інстанції. Податковим органом зазначене не враховано, а помилковість суду першої інстанції при дослідженні зазначених доказів не доведена. В той же час колегія суддів не приймає доводи апелянта щодо не надання останньому зазначених документів під час перевірки позивача, оскільки матеріали справи не містять вимоги податкового органу до ТОВ «Торгівельні мережі»щодо необхідності надання визначених податковим органом документів. Посилання податкового органу щодо не використання позивачем придбаних послуг у своїй господарській діяльності колегія суддів не приймає, як таких, що є необгрунтованими та безпідставними.

Колегія суддів також не приймає наведені у скарзі доводи апелянта щодо надання позивачу значно більш дешевих рекламних послуг на телебаченні ТОВ «Ростмедіа.ТВ»вартістю 5000,00 грн. щомісячно, у зв'язку з тим, що податковим органом не проаналізовано предмети договорів, що порівнюються, зокрема, не враховано, що згідно договору з ТОВ «Ростмедіа.ТВ»№340 від 14 червня 2010 року та додаткових угод, які визначали вартість наданих послуг в 5000,00 грн. рекламні послуги надавалися у відповідному регіоні (Чернігові) та на авто-радіо, тоді як рекламні послуги, які надавалися ТОВ «Телекомпанія «Тоніс»розповсюджувалися на всю територію України. Крім того, податковим органом не досліджувалося питання вартості рекламних послуг, які надаються ТОВ «Телекомпанія «Тоніс», не враховано час виходу в ефір, періодичності та тривалості послуг рекламного характеру, передбачених договором №15/1-П/ВSА2, хоча ці обставини можуть суттєво впливати на ціноутворення. Більше того, контролюючим органом не було взято до уваги та не спростовано підтвердження надання рекламних послуг позивачу на телебаченні та в мережі Інтернет безпосередньо ТОВ «Телекомпанія «Тоніс».

Дослідивши обставини господарських взаємовідносин ТОВ «Торгівельні мережі»з ТОВ «Юнітком плюс»на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Між позивачем та ТОВ «Юнітком Плюс»укладено договір №У2510-ОКБК від 25 жовтня 2010 року (надання послуг по проведенню генерального прибирання торгівельних площ та офісних приміщень ТРК «Мега Центр»(8487,01кв.м.). На виконання вищезазначеного договору позивачем перераховано на рахунок ТОВ «Юнитком Плюс»кошти в сумі 360000,00 грн., що підтверджується банківськими виписками. Виконання вищевказаного договору підтверджується актом здачі-прийняття робіт від 30 листопада 2010 року №119, що містить відповідний опис найменування робіт і витрат, вказані одиниці виміру, їх кількість та поточна ціна, обсяг робіт, тощо.

Також між позивачем та ТОВ «Юнітком Плюс»укладено договір № р0911-ОКБК від 09 листопада 2010 року (про надання послуг з друку та розповсюдження рекламних листівок в Чернігівській, Сумській областях та Гомельській області Республіки Білорусь). Виконавцем до договору підготовлено розрахунок вартості рекламних послуг по договору № р0911-ОКБК від 09 листопада 2010 року (наведено розрахунки (калькуляції), а саме вказується вартість паперу, друку, вказується інші вимоги до якості листівок). Розрахунки за договором підтверджуються банківською випискою, а надання послуг актом здачі -прийняття робіт.

16 листопада 2010 року між позивачем та ТОВ «Юнітком Плюс»укладено договір №м1611-ОКБК про надання маркетингових послуг по проведенню аналізу (дослідження) ринку товарів народного споживання в Брянській області РФ та Гомельській області Республіки Білорусь. Розрахунки за договором підтверджуються банківською випискою, а надання послуг актом здачі-прийняття робіт.

Вірність дослідження обставин взаємовідносин позивача з ТОВ «Юнітком плюс», а також правильність та відповідність вимогам законодавства наявних у справі документів, які складалися в межах господарських взаємовідносин, відповідач не заперечував.

Крім того, позивачем додатково було подано суду апеляційної інстанції наступні докази: по договору №У2510-ОКБК від 25 жовтня 2010 року - договір про надання послуг №01/12-10 між ТОВ «Торгівельні мережі»та ТОВ «КСМ Компані», згідно якого ТОВ «КСМ Компані»надавало послуги з прибирання приміщень торгово-розважального центру; по договору р0911-ОКБК від 09 листопада 2010 року технічне завдання, у якому поставлено вимоги щодо якості, порядку та змісту замовлених робіт, а також звіт ТОВ «Юнітком плюс»щодо виконання послуг по договору, кількості листівок в т.ч. в розрізі їх розповсюдження в Чернігівській, Сумській та Гомельській областях; по договору №м1611-ОКБК від 16 листопада 2010 року звіт ТОВ «Юнітком плюс».

За таких обставин, наявні та додатково подані та досліджені судом докази спростовують твердження апелянта про відсутність у позивача первинних документів за результатами виконання договорів.

Крім того, матеріали справи не містять вимоги податкового органу до ТОВ «Торгівельні мережі»щодо необхідності надання визначених податковим органом документів, та (або) вимоги до посадових осіб позивача щодо надання пояснень з приводу відсутності та (або) неправильного складання документів, які вказують на взаємовідносини ТОВ «Торгівельні мережі»з ТОВ «Юнітком плюс».

Щодо тверджень податкового органу про недоцільність придбання послуг за договором №у2510-ОКБК про надання послуг з генерального прибирання торгівельних площ та офісних приміщень ТРК «Мега Центр», укладеним між ТОВ «Торгівельні Мережі»та ТОВ «Юнітком Плюс», колегія суддів встановила наступне. З пояснень позивача вбачається, що укладання вказаного договору було пов'язане із святкуванням чергової річниці відкриття орендованих ним приміщень ТРЦ «Мега Центр». Протоколом погодження робіт до вказаного договору визначено перелік робіт, які мали бути виконані виконавцем по договору генерального прибирання, зокрема, це миття фасаду (зовнішньої поверхні) торгівельного центру, що, як свідчить з пояснень представника позивача потребувало використання додаткової техніки та пристроїв, чищення підлоги ТРК спеціальними хімічними засобами, миття ескалатору тощо.

В той же час, як вбачається з договору між ТОВ «Торгівельні мережі»та ТОВ «КСМ Компані», згідно якого позивачу надавалися послуги з прибирання ТРК та додатку №1 до вказаного договору, обов'язки виконавця (ТОВ «КСМ Компані») обмежувалися прибиранням внутрішніх приміщень комплексу, крім того певні види робіт були обмежені чіткими параметрами. Наприклад, видалення локальних забруднень із стін, дверей, колон висотою до 2-х метрів, миття вікон не вище 2м (простий доступ).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає твердження апелянта, що договір про надання послуг з генерального прибирання, укладений між позивачем та ТОВ «Юнітком Плюс»не мав реальних наслідків, є недоведеним та передчасним. Більше того, як вже було зазначено вище, предмет договору генерального прибирання та обов'язки виконавця за цим договором є іншими ніж ті, що зазначені в договорі з ТОВ «КСМ Компані». Не перевіривши зазначені обставини та не спростувавши їх, податковий орган дійшов помилкового висновку щодо недоцільності отримання позивачем послуг з генерального прибирання.

Також податковим органом не доведено жодним доказом з посиланням на норми чинного законодавства України щодо наявності у платника податку обов'язку доводити доцільність проведення ним маркетингової діяльності, в т.ч. на території областей Російської Федерації та Республіки Білорусь, водночас податковим органом не наведено доказів, або ознак, які б вказували на недоцільність придбання таких послуг саме для господарської діяльності ТОВ «Торгівельні мережі».

Колегія суддів вважає, що не може бути беззаперечним доказом безтоварності операцій зазначення податковим органом відомостей щодо відсутності в ТОВ «Юнітком плюс»основних фондів, працівників для здійснення послуг, згідно укладених з ТОВ «Торгівельні мережі»договорів. Суд вважає що зазначена ознака, яка в певних випадках може вказувати на безтоварність господарських операцій, може бути прийнята до уваги лише у разі підкріплення її іншими доказами, або ознаками, що вказують на те, що зазначеним суб'єктом господарювання, в даному випадку ТОВ «Юнітком плюс», передбачені договором зобов'язання самостійно не могли бути виконані або виконання зазначених зобов'язань виконавець не міг доручити третім особам, при цьому залишаючись відповідальним перед замовником за їх виконання. Вищевказані обставини відповідачем не досліджувалися, а тому доводи останнього у відсутності реального надання послуг позивачу ТОВ «Юнітком плюс»ґрунтується виключно на припущеннях податкового органу.

Також правомірним є висновок суду першої інстанції щодо зв'язку з господарською діяльністю позивача послуг, отриманих за договором №03/02/1 від 03 лютого 2010 року з ТОВ «Ведекон», відповідно до умов якого ТОВ «Ведекон»здійснювало наступні роботи: розробку програмного забезпечення для поштової системи; розробку програмного забезпечення «Процедура бюджетного управління та обліку руху грошових коштів»; розробки програмного забезпечення «Інформаційно-обчислювальна система контролю потреби в грошових коштах»; налагодження програмного забезпечення до комп'ютерної мережі; оренда обладнання; надання доступу до ресурсів мережі Інтернет; послуги з підтримки поштової системи; розміщення рекламних матеріалів в мережі Інтернет та Інтернет-ресурсі http:/vedekon.ua.). Детальна інформація щодо послуг, які мали надаватися, а також їх вартості міститься у відповідних додатках. Розрахунки між сторонами проводилися у безготівковій формі та підтверджуються відповідними банківськими виписками. Виконання договору (визначені послуги) підтверджується відповідними актами здачі-прийняття робіт (надання послуг). Крім того, позивачем було надано виконавцю технічне завдання на побудову поштової системи, а також погоджено підготовлену виконавцем інформаційно-обчислювальну систему контролю потреби в грошових коштах. Також надання послуг реклами позивача на Інтернет-ресурсі ТОВ «Ведекон»підтверджується додатково наданим позивачем скрін-шотом сторінки Інтернет-сайту, який на момент вчинення спірних правовідносин належав ТОВ «Ведекон».

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо непідтвердження здійснення господарських операцій належними та правильно складеними документами. Також, на думку колегії суддів, неправомірною є вимога податкового органу щодо необхідності надання позивачем довіреностей на отримання товару від ТОВ «Ведекон», оскільки з матеріалів справи вбачається, що програмне забезпечення, яке розроблювалося виконавцем (ТОВ «Ведекон») встановлювалося та обслуговувалося безпосередньо виконавцем -електронні носії з розробленим програмним забезпечення замовнику (позивачу) не передавалися.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта щодо не підтвердження у господарській діяльності ТОВ «Торгівельні мережі»послуг з розроблення та обслуговування програмного забезпечення, у зв'язку з встановленим податковим органом фактом відсутності в період дії договору на обліку позивача комп'ютерної техніки. Однак, матеріали справи не містять документів, які підтверджують зазначене твердження податкового органу, норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», якими були врегульовано питання щодо прав та обмежень платників податків на формування валових витрат, не пов'язували можливість віднесення до валових витрат понесених платником податків витрат у зв'язку підготовкою, організацією, веденням виробництва з можливими порушеннями таким платником податків правил бухгалтерського обліку. Фактична ж відсутність комп'ютерів у позивача на момент придбання програмного забезпечення відповідачем не доведена, крім того останнім також не проаналізовано можливість здійснення позивачем своєї діяльності без наявності комп'ютерної техніки. Зокрема, про протилежне вказують документи, виготовлені позивачем протягом 2010-2011 років, тобто в період укладання та виконання спірних договорів з вищезазначеними суб'єктами господарювання, які були виготовлені та роздруковані позивачем з використанням комп'ютерної техніки.

Відповідно до вимог пп.14.1.36 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами. Інші визначення поняття «господарська діяльність», зміст, яких практично ідентичний визначенню наведеному, також міститься в Господарському кодексі України (ст.3) та Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств (п.1.32 ст.1), яким було врегульовано вимоги щодо прав та обмежень платника податків на формування валових витрат у 2009-2010 роках.

Необхідність пов'язаності здійснюваних платником податків витрат з господарською діяльністю встановлено ст.139 Податкового кодексу України. Аналогічні вимоги були встановлені пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Здійснивши комплексний аналіз документів, що були надані сторонами на підтвердження наявності (відсутності) фактичного здійснення господарських операцій та їх зв'язку з господарською діяльністю, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів податкового органу щодо не пов'язаності з господарською діяльністю платника податків, оскільки, як свідчать матеріали справи, в період, що перевірявся податковим органом, для ТОВ «Торгівельні мережі»діяльність із передання в користування нерухомості була основною, постійною, регулярною та суттєвою. Крім того, замовлення позивачем рекламних та маркетингових послуг здійснювалося з метою як залучення нових орендаторів, так і залучення нових відвідувачів, а відтак має причинно-наслідковий зв'язок з таким видом діяльності, оскільки збільшення суборендарів, чому, крім іншого, також сприяє збільшення популярності торгово-розважального комплексу серед відвідувачів, матиме наслідком збільшення доходу безпосередньо ТОВ «Торгівельні мережі».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність зв'язку між понесеними позивачем витратами на придбання рекламних та маркетингових послуг, а також послуг з розробки та обслуговування програмного забезпечення, з господарською діяльністю останнього є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам податкового законодавства. Натомість, податковим органом не доведено правомірність висловлених ним доводів щодо порушення ТОВ «Торгівельні мережі»вищенаведених норм законодавства.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо економічної недоцільності придбання рекламних та маркетингових послуг для господарської діяльності платника податків, виходячи з наступного. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Так, завдання та функції податкового органу чітко встановлені положеннями Податкового кодексу України. Водночас, ні норми Податкового кодексу, ні норми інших законодавчих актів не наділяють органи податкової служби правом визначати економічну доцільність та (або) ефективність здійснюваних ним господарських операцій, а відтак ставити у залежність від цього право платника податку на формування валових витрат та податкового кредиту.

Крім того, економічний ефект від отриманих рекламних та маркетингових послуг не може бути миттєвим, або його в силу різних причин може взагалі не бути. Водночас, законодавець не забороняє відносити витрати платника податків на придбання таких послуг до валових витрат. Підприємництво -це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Відтак, саме суб'єкт господарювання має право визначати які заходи (дії) в межах правового поля йому необхідно вчинити для збільшення прибутковості своєї діяльності. Водночас, вбачається, що здійснення суб'єктом операцій, внаслідок яких отримання економічного ефекту є сумнівним та (або) малоймовірним є ознакою, яка дає підстави для перевірки таких операцій контролюючими органами з особливою ретельністю, оскільки наявність такої ознаки може вказувати на те що такі правочини були укладені з іншою метою, ніж в них зазначена. Проте зазначена обставина не звільняє податкові органи від необхідності доведення своїх висновків належними та допустимими доказами. Водночас, відповідно до наявних у справі матеріалів (звітів про фінансові результати та оборотно-сальдових відомостей), після початку розповсюдження листівок рекламного характеру (4-й квартал 2010 року), ТОВ «Торгівельні мережі»змогло додатково залучити орендарів, внаслідок чого дохід підприємства збільшився.

Як вбачається з матеріалів справи, господарські операції ТОВ «Торгівельні мережі»з ТОВ «Апвеллінг», ТОВ «Ведекон», ТОВ «Віп-Трейд», ТОВ «Промекоресурс», ВАТ «Телеканал «Тоніс», ТОВ «Вартонс», ТОВ «Юнітком плюс»підтверджуються необхідними первинними документами, які дозволяють відносити понесені позивачем витрати до складу валових витрат, а також формувати податковий кредит.

Також не приймає до уваги суд доводи апелянта, що відсутність реального здійснення господарських операцій з придбання рекламних послуг підтверджується поясненнями колишнього співробітника ТОВ «Торгівельні мережі»ОСОБА_7, яка в грудні 2011 року була звільнена з посади менеджера рекламного відділу ТОВ «Торгівельні мережі». На думку колегії суддів, зазначені пояснення не можуть беззастережно братися до уваги, оскільки, податковим органом не перевірялося чи в ТОВ «Торгівельні мережі»замовленням рекламних послуг займалася виключно ОСОБА_7, не отримано пояснень з цього приводу від посадових осіб та інших співробітників підприємства. Водночас, згідно пояснень позивача укладення договорів з вищезазначеними підприємствами здійснювалось особисто директором ТОВ «Торгівельні мережі». Виконання цих договорів також перебувало під контролем керівника платника податків. Податковим органом всупереч ст. 71 КАС України зазначені докази не враховані, не спростовані, а також не доведено їхню неспроможність. Більш того факт укладення частини договорів з надання рекламних послуг менеджером рекламного відділу, а іншої частини безпосередньо керівником суб'єкта господарювання не знаходиться в необхідному причинно-наслідковому зв'язку з оцінкою таких договорів на предмет їх реальності чи фіктивності.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про помилковість доводів апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також правомірність висновків суду про відсутність порушень податкового законодавства при формуванні валових витрат та податкового кредиту.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду.

Керуючись ст.ст. 195 , 196 , 198 , 200 , 205 , 206 , 212 , 254 КАС України , суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Чернігові Державної податкової служби -залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2012 року -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 30 жовтня 2012 року.

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Лічевецький І.О.

Грищенко Т.М.