Ухвала

від 11.09.2012 по справі 2218/357/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

копія

Провадження № 11/2290/613/2012

Справа № 2218/357/2011 Головуючий в 1-й інстанції Салоїд Н.М.

Категорія: ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України Доповідач Суслов М. І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.09.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого -судді Суслова М.І.,

суддів Ващенка С.Є., Кобріна І.М.,

з участю прокурора Смакогуза І.А.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 квітня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 квітня 2012 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Старе Давидко, Мукачівського району, Закарпатської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2, мешканця АДРЕСА_3, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, з вищою освітою, засновника та генерального директора ПП „Запад - Еліт", раніше не судимого, -

та

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженку та мешканку АДРЕСА_1, зареєстровану в АДРЕСА_4, українку, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, на утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, працюючу фінансовим директором та головним бухгалтером ПП "Запад -Еліт", раніше не судиму ,-

засуджено кожного за:

- ч.2 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (в ред. закону 2001 р. із змінами від 02.12.2010 р.) з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов'язану із виконанням адміністративно -господарських та організаційно -розпорядчих функцій строком на два роки;

- ч.1 ст.366 КК України (в ред. закону 2001 р.) до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно їм призначено штраф в розмірі по 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади або займатися певною діяльністю, пов'язану із виконанням адміністративно -господарських та організаційно -розпорядчих функцій строком на два роки.

На підставі п. „в" статті 1 Закону України „Про амністію у 2011 році" ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від основного покарання звільнено, а додаткове - постановлено виконувати самостійно згідно вимог ст.14 вказаного Закону.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженим залишено попередній -підписку про невиїзд.

По епізодах ухилення від сплати податків та підроблення документів ПП ОСОБА_6 та ОСОБА_5 -ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 матеріальні збитки в розмірі 341 002 грн. в солідарному порядку в дохід держави та з кожного по 9690 грн. судових витрат на користь держави за проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджено за те, що перший, будучи засновником та генеральним директором приватного підприємства „Запад-Еліт" в м. Хмельницькому (далі ПП „Запад-Еліт"), за попередньою змовою з другою, як із фінансовим директором і головним бухгалтером цього підприємства та невстановленими слідством особами, умисно, у 2008 році з метою ухилення від сплати податків використали документи та реквізити ТОВ „Богдан" м. Дніпропетровська, директор якого у 2006 році помер (свідоцтво платника податку на додану вартість товариства анульовано 04 серпня 2008 року, а 20 березня 2006 року взагалі скасовано його державну реєстрацію), шляхом безпідставного завищення валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість, застосувавши незаконну схему ухилення від сплати податків з використанням підроблених документів - неправдивих довідок про вартість виконаних підрядних робіт, неправдивих актів приймання цих підрядних робіт та податкових накладних, провели по бухгалтерському та податковому обліках підприємства безтоварні операції від імені ТОВ „Богдан" про ніби-то реалізацію ним для ПП „Запад-Еліт" робіт на загальну суму 909 340 грн., (в т.ч. ПДВ на суму 151 556 грн.).

Внаслідок таких дій було внесено неправдиві відомості про розмір валових витрат у, декларації з податку на прибуток ПП „Запад-Еліт" за II та III квартали 2008 року на суму 757784 грн., що призвело до заниження податку на прибуток на 189446 грн., а також завищили розмір податкового кредиту у податковій декларації з податку на додану вартість за квітень, червень, липень 2008 року на 151 556 грн., що призвело до несплати податків на загальну суму 341002 грн.

Вказана сума становить 1324,27 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які встановлені законодавством на 2008 рік, в результаті чого державі завдано збитків у значних розмірах.

ОСОБА_3 обіймаючи, відповідно до наказу № 28-К від

03.01.2007 р., посаду генерального директора заснованого ним у 2003

році ПП „Запад-Еліт", будучи єдиним його власником, і в силу покладених на нього та виконуваних відповідно до статуту зазначеного підприємства організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, здійснював керівництво діяльністю підприємства.

ОСОБА_4 відповідно до наказу за №36-к від 03.01.2007

року призначена на посаду фінансового директора фактично виконувала обов'язки головного бухгалтера і була наділена організаційно - розпорядчими обов'язками, пов'язаними з веденням податкового та бухгалтерського обліку, податкових документів, своєчасністю, повнотою нарахування та сплатою податків до державного бюджету складанням та поданням до податкового органу податкової звітності підприємства.

Основними видами діяльності ПП „Запад-Еліт" з моменту державної реєстрації є проектування, виконання будівельно -монтажних, електромонтажних, пуско-налагоджувальних та ремонтної будівельних робіт, будівництво житла, проведення кровельних робіт. Саме з метою ефективного проведення даної діяльності ОСОБА_3 в межах своєї компетенції, як засновник та генеральний директор підприємства, шукав замовників, домовлявся з ними про укладання договорів щодо виконання ПП „Запад-Еліт" будівельних робіт.

Так, ОСОБА_3 упродовж 2007-2008 років уклав від імені ПП „Запад-Еліт", як субпідрядника, договори підряду з відділом капітального будівництва при УМВС України у Хмельницькій області та ТОВ „Будівельний Альянс" у м. Хмельницькому, як замовниками, на здійснення підприємством „Запад-Еліт" капітального будівництва об'єктів у м. Хмельницькому: по вул. Старокостянтинівське шосе, 26/1; по вул. Старокостянтинівське шосе, 26/2; по вул. Чорновола 176/1, по Проспекту Миру, 90/; по вул. Львівське Шосе, 33; по вул. Зарічанській, 5/1; по вул. Зарічанській, 5/2; по вул. Зарічанській, 52/1; по вул. Зарічанській, 57/1; по вул. Озерній, 10/1; по вул. Ковпака, 20; по вул. Львівське Шосе, 55/1; по вул. Тернопільській, 34/2; по вул. Карбишева, 6 ЗОШ №23; по вул. Інститутській, 6/Б; по вул. Прибузькій, 36/1; по вул. Волочиській, 19; капітального ремонту приміщення ТОВ „Еколінія", корпусу ВАТ "Темп" по проспекту Миру, 99/101; по вул. Наумова, 66; по вул. Водопровідній, 75/2. За результатами виконаних будівельних робіт були складені відповідні довідки про їх вартість, акти приймання виконаних підрядних робіт та податкові накладні.

Роботи по даним об'єктам виконані, сплата проведена шляхом перерахування коштів з рахунків підприємств на рахунки ПП „Запад-Еліт". Дані об'єкти здані в експлуатацію, про що свідчать акти державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію об'єктів закінченого будівництва.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та невстановлені слідством особи задіяли необхідні для проведення безтоварних операцій документи та реквізити фіктивного товариства „Богдан" м. Дніпропетровська, яке ніби-то виконувало для ПП „Запад-Еліт" будівельні роботи, хоча фактично роботи були виконані силами робітників підприємства; організували складання неправдивих довідок про вартість виконаних підрядних робіт, актів приймання виконаних підрядних робіт, податкових накладних про ніби-то придбання будівельних робіт від ТОВ „Богдан"; ОСОБА_3 доручив фінансовому директору ОСОБА_4 провести їх по бухгалтерському та податковому обліках підприємства, а остання відповідно за вказівкою ОСОБА_3, провела по бухгалтерському обліку підприємства неправдиві акти-приймання виконаних підрядних робіт та довідки про їх вартість, які були представлені їй останнім, провела по податковому обліку підприємства неправдиві податкові накладні, при цьому незаконно збільшуючи валові витрати та податковий кредит підприємства з податку на додану вартість.

Відповідно до витягу із Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців діяльність ТОВ „Богдан" м. Дніпропетровськ припинена 20 березня 2006 року.

З метою документального оформлення витрат підприємства по безтоварних операціях з ТОВ „Богдан" ОСОБА_3 за попередньою змовою із ОСОБА_4 та невстановленими слідством особами, склав від імені вказаного підприємства неправдиві довідки про вартість виконаних підрядних робіт на суму 757 784 грн. (без ПДВ) та неправдиві акти про приймання цих підрядних робіт, а саме: довідки про вартість виконаних робіт, акти приймання виконаних робіт.

У вказаних неправдивих довідках та актах невстановлені особи підробили підписи директора ТОВ „Богдан" ОСОБА_7 про виконання робіт та директора ПП „Запад-Еліт" ОСОБА_8 про прийняття робіт, а також проставили відтиски печатки ТОВ „Богдан".

Крім того, ОСОБА_3, за попередньою змовою із ОСОБА_4, з метою незаконного формування податкового кредиту підприємства, у спосіб ухилення від сплати податків, склали 10 неправдивих податкових накладних від імені ТОВ „Богдан" про нібито реалізацію ним для ПП „Запад-Еліт" робіт на загальну суму 909 340 грн. (в т. ч. ПДВ 151 556 грн.), в яких невстановлені особи підробили підпис директора ТОВ „Богдан" ОСОБА_7 та проставили печатку товариства.

Підроблені акти про виконання підрядних робіт, довідки про їх вартість та податкові накладні ОСОБА_3 надав ОСОБА_4, яка за його вказівкою провела їх по бухгалтерському та податковому обліках ПП „Запад-Еліт", незаконно сформувавши: - валові витрати: за квітень 2008 р. на суму - 366 555 грн.; за червень 1008 р. на суму - 196 684 грн.; за липень 2008р. на суму - 194 545 грн. всього у розмірі 757 784 грн. та податковий кредит: - за квітень 2008 р. на суму - 73 31 1 грн., за липень 2008р. на суму - 78 245 грн. всього у розмірі 151 556 грн.

Фактично ТОВ „Богдан" жодних будівельних робіт для ПП „Запад-Еліт" не виконувало і не могло виконувати, оскільки директор вказаного товариства помер, ухвалою господарського суду товариство визнано банкрутом, анульовано свідоцтво платника податку на додану вартість, а 20.03.2006 року взагалі скасовано його державну реєстрацію.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за зговором між собою упродовж квітня - липня 2008 року, шляхом безпідставного завищення валових витрат по фінансово-господарських операціях з придбання по підроблених документах ТОВ „Богдан" ніби-то виконаних будівельних робіт та підроблених документів, занижені податкові зобов'язання з податку на прибуток на 189446 грн., а також безпідставно завищили податковий кредит з податку на додану вартість на 151 556 грн.

В поданій апеляції прокурор просить вирок скасувати, постановити новий, за яким визнати винними ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчинені злочинів, передбачених ст.ст.212 ч.3, 366 ч.1 КК України та призначити кожному з них покарання:

- за ч.3 ст.212 КК України (в ред. від 15.11.2011 р.) - штраф в розмірі по 20000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими, адміністративно -господарськими функціями строком на 3 роки з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.366 КК України (в ред. 2001 р.) - штраф в розмірі по 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно -розпорядчими, адміністративно -господарськими функціями строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити кожному з них остаточне покарання у виді штрафу в розмірі по 20000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно -розпорядчими, адміністративно -господарськими функціями строком на 3 роки з конфіскацією майна.

При цьому вказує, що судом належним чином не оцінено покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, з яких вбачається, що будь -яких документів бухгалтерської та фінансової звітності ними не підписувалось, будь -якою господарською діяльністю вони не займались, безпідставно проігноровано акт ДПІ у м. Хмельницькому „Про результати планової виїзної перевірки ПП „Запад Еліт" з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.10.2005 р. по 30.09.2008 р.", відповідно до якого встановлено, що останнє за вказаний період занизило податок на прибуток у сумі 1121158 грн. та податок на додану вартість у сумі 771120 грн., а всього на загальну суму 1892278 грн., завищено валові витрати на 4484634 грн. та податковий кредит з ПДВ на 896926 грн. по операціях з нібито виконаних приватними підприємцями ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і ТОВ „Богдан" будівельних робіт, які фактично не виконувалися.

Засуджені ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримання вимог апеляції державного обвинувача, підсудних ОСОБА_9 і ОСОБА_4 та в їх інтересах захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на їх спростування, перевіривши та вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати

в в а ж а є

апеляцію прокурора як таку, що підлягає частковому задоволенню, а вирок суду -скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

У відповідності до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За змістом ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких він відкидає інші докази, мотиви зміни обвинувачення, а в разі визнання частини обвинувачення необґрунтованим -підстави для цього.

Згідно роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України „При виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" від 29 червня 1990 року № 5, в мотивувальній частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків (п.15), а в вироку належить дати аналіз усіх зібраних по справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, в висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи, тощо. З показань підсудного, потерпілого чи свідка в вироку слід наводити лише ті докази, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини ( п.16).

Разом з тим, місцевий суд при розгляді вказаної справи та постановлені вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Як вбачається з змісту судового рішення, міськрайонний суд при формулюванні обвинувачення для підсудних, визнаного судом доведеним, зазначив, що обвинувачення останнім в умисному ухиленні від сплати податків в частині проведення упродовж 2007-2008 років операцій ПП „Запад-Еліт" із ПП ОСОБА_6 і ПП ОСОБА_5, які фактично будівельні роботи не виконували, не знайшло свого підтвердження, а заниження податку на прибуток в сумі 1 121 158 грн. та податку на додану вартість в сумі 771120 грн., що в сукупності становить 1892278 грн., не було.

В основу їх виправдання за вказаними епізодами покладено пояснення ОСОБА_6 (т.1, а.с.61) про те, що вона працювала з ПП „Запад-Еліт" на договірних відносинах, підписувала та перевіряла акти прийняття виконаних робіт, форми КБ-2 та КБ-3, а також те, що і ОСОБА_6, і ОСОБА_5 зареєстровані приватними підприємцями і між ними та працівниками ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 були укладені трудові угоди, на підставі яких сплачувалися внески із заробітної плати.

Колегія суддів, перевіряючи в цій частині мотивацію місцевого суду, приходить до переконання, що його висновки не відповідають фактичним обставинам по справі і є надуманими.

Так, судом належним чином не оцінено покази свідків, вказаних приватних підприємців ОСОБА_5 та ОСОБА_6, перша з яких повідомила, що в 2005 році нею, на прохання головного бухгалтера ПП „Запад-Еліт" ОСОБА_4, було надано доручення на ведення фінансово-господарської діяльності приватного підприємця ОСОБА_5 Особисто вона господарською діяльністю не займалась. Бухгалтерських документів не підписувала, розрахункових рахунків не відкривала, податкову звітність приватного підприємця не заповнювала, не підписувала і печаткою не завіряла в ДПІ не подавала, її підписів на бухгалтерських документах по розрахунках ПП ОСОБА_5 з ПП „Запад-Еліт" немає. (Т.22 а.с.211-241). Тому, вона не підписувала будь -яких контрактів на виконання будівельних робіт для ПП „Запад-Еліт", згідно з якими мала б їх виконувати, що підтверджує їх фіктивність, (т.2 а.с.183-202), а друга під час допиту в якості свідка (т.22 а.с.184-210) повідомила, що на приватному підприємстві „Запад-Еліт" м. Хмельницького працювала з моменту реєстрації підприємства по березень 2009 року на посаді юрисконсульта до 2008 року, а потім працювала інженером з охорони праці за сумісництвом. Пошуком замовників будівництва підприємством „Запад-Еліт" м. Хмельницького був ОСОБА_3, також, як фахівець у будівництві замовників для підприємства „Запад-Еліт" міг знаходити ОСОБА_8. Основними замовниками будівельних робіт ПП „Запад-Еліт" упродовж 2007-2008 роки були ТОВ „Будівельний Альянс" та ВКБ УМВС України у Хмельницькій області. Договори з переліченими підприємствами в основному були підписані зі сторони ПП „Запад-Еліт" виконавчим директором підприємства ОСОБА_8. Стосовно працівників, з якими були укладені трудові договори повідомила, що на прохання ОСОБА_4 вона ходила в міський центр зайнятості та підписувала трудові договори з трьома працівниками: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10 щодо прийняття їх на роботу, а потім підписувала ці договори при звільненні цих робітників, які були присутні особисто, так як і це є вимогою центру зайнятості. Крім того, ОСОБА_6 заперечила укладення контрактів на виконання будівельних робіт приватним підприємцем ОСОБА_6 з підприємством ПП „Запад-Еліт". Дані договори в 2009 році представлені бухгалтерією підприємства для проведення документальної перевірки. Стосовно проведення фінансово-господарської діяльності приватного підприємця ОСОБА_6 упродовж 2007-2008 років з ПП „Запад-Еліт" м. Хмельницького повідомила, що будь-яких будівельно-монтажних робіт особисто не проводила. Бухгалтерські документи по проведених взаєморозрахунках з ПП „Запад-Еліт" не складала, не підписувала. Податкову звітність в ДПІ м. Хмельницького вона від ПП ОСОБА_6 не подавала, не складала, не підписувала.

Дані покази свідків узгоджуються з висновками судово - почеркознавчих експертиз № 117 від 29.06.2010 року, № 118 від 29.06.2010 року, № 119 від 29.06.2010 року, № 120 від 29.06.2010 року, які свідчать про підроблення документів, які були використані при вчиненні злочину, а саме: акти приймання виконаних робіт, довідки про їх вартість та податкових накладних, виписаних від імені ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_5 для ПП „Запад-Еліт" та від імені ПП ОСОБА_16 для ПП ОСОБА_6 (Т. 28 а.с. 12-19, 31-35 48-54, 67-72 ).

Свідок ОСОБА_8 підтвердив, що упродовж 2007-2008 років на будівельних об'єктах будівельні роботи виконували тільки наймані робітники ПП „Запад-Еліт". ПП ОСОБА_6 для ПП „Запад-Еліт" ніякої роботи не виконувала. Йому не відомо про будь-яку роботу приватного підприємця ОСОБА_6, ОСОБА_5, ТОВ „Богдан". Оглянувши контракти, акти виконаних підрядних робіт, довідки про вартість виконаних підрядних робіт ПП „Запад-Еліт", відповідно до яких були проведені взаєморозрахунки з ПП ОСОБА_6, ОСОБА_5 за період 2007-2008 роки, свідок ОСОБА_8 показав, що дані документи йому не відомі, його підпису, як директора підприємства,

на даних документах немає. Бухгалтерські документи ПП „Запад-Еліт", щодо проведених взаєморозрахунків з ТОВ „Богдан" за період 2007-2008 роки, йому не відомі, його підпису, як директора підприємства, на них немає (Т. 22 а.с.133-164 ).

Сам підсудний ОСОБА_3 повідомив, що з приватними підприємцями ОСОБА_6, ОСОБА_5 та фіктивним товариством „Богдан" м. Дніпропетровськ ніяких договорів ПП „Запад-Еліт" не укладав, ніяких робіт вони не виконували, довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних робіт не підписував. Про те, що ПП ОСОБА_6 виконувала загально-будівельні роботи для ПП „Запад-Еліт", він взнав після проведеної перевірки його підприємства податковою інспекцією, (т. 22 а.с. 89-107).

ОСОБА_4 визнала те, що вона проводила по бухгалтерському обліку акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про їх вартість від ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_5 та ТОВ „Богдан" за вказівкою ОСОБА_3, але заперечила те, що знала про їх фіктивність. Хоча відповідно до показів даних приватних підприємців господарською діяльністю вони не займались, а саме ОСОБА_4 вела податковий облік згідно нотаріально посвідченої довіреності (Т. 30 а.с.266-273).

В ході додаткового допиту підсудна ОСОБА_4 під час досудового слідства повідомляла, що ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_5 та ТОВ „Богдан" були залучені ОСОБА_3 у фінансово-господарську діяльність ПП „Запад-Еліт" з метою легалізації витратної частини бухгалтерського обліку підприємства. У підприємців ОСОБА_6, ОСОБА_5 були наймані працівники, але вони виконували незначні обсяги робіт, які у подальшому по бухгалтерському та податковому обліках були збільшені у декілька разів. З приводу перерахування грошових кошті з поточного рахунку ПП „Запад-Еліт" на поточні рахунки приватних підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_5 повідомила, що кошти вона перераховувала на поточні рахунки цих приватних підприємців за вказівкою ОСОБА_3 Знімала перераховані кошти з рахунків підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_5 також за вказівкою ОСОБА_3 та після їх обготівкування передавала ОСОБА_3 (Т. 22 а.с. 22-88).

Крім того, відповідно до роздруківок руху коштів по рахунках приватних підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_5, упродовж січня 2007 - вересня 2008 року кошти, які надійшли на розрахункові рахунки вказаних приватних підприємців від ПП „Запад-Еліт", зняті як дохід по грошових чеках ОСОБА_4, всього на загальну суму 2 753 597 гривень, (т. 13 а.с. 6-136, 141-251), а відповідно до показів приватних підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кошти вони від будь - яких операцій не отримували.

Даний факт також підтверджує безтоварність операцій з придбання нібито виконаних будівельних робіт від ПП ОСОБА_6 та ОСОБА_5, так як вказує на справжню мету перерахування коштів на рахунки цих ці фіктивних підприємців, а саме - незаконне переведення грошових коштів у готівку.

Крім того, в вироку вказано, як підставу для виправдання вищевказаних епізодів те, що акт документальної перевірки ДПІ у м. Хмельницькому від 09.02.2009 року про встановлення того, що витрати праці найманих працівників ПП ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не відповідають зазначеним у актах КБ-2, як витрати праці, які є значно більшими та передбачають використання праці від 15 до 40 осіб, судом не береться до уваги, оскільки це є припущенням ревізорів - інспекторів, які проводили перевірку, та які є не фахівцями будівництва.

При цьому, судом безпідставно проігноровано акт ДПІ у м. Хмельницькому „Про результати планової виїзної перевірки ПП „Запад-Еліт" код ЄДРПОУ 32600966 з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.10.2005 р. по 30.09.2008 р." від 09.02.2009 р. № 1020/23-4/32600966 з додатками, відповідно до якого встановлено, що ПП „Запад-Еліт" упродовж січня 2007 року - вересня 2008 року занизило податок на прибуток у сумі 1 121 158 гривень та податок на додану вартість у сумі 771 120 гривень, всього податків у сумі 1 892 278 гривень. Як зазначено в акті, підприємством у порушення п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97 р. № 283/97-ВР та у порушення п.п. 7.2.1 п п. 7.2.4, п.п. 7.2.6, п. 7.2, п п. 7.4.1, п.п. 7.4.5, п. 7.4, ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.97 р. № 168/97-ВР завищено валові витрати на 4 484 634 гривень та податковий кредит з ПДВ на 896 926 грн. по операціях з придбання нібито виконаних приватні і підприємцями ОСОБА_6, ОСОБА_5, ТОВ „Богдан" будівельних робіт, які фактичне роботи не виконували (Т. 2 а.с. 30-102).

Саме вищевказаний акт документальної перевірки зафіксував те, що приватні підприємці ОСОБА_6, ОСОБА_5 не були забезпечені комплексом ресурсів необхідних для здійснення будівельних робіт та в довідках про вартість виконаних робіт загальна вартість будівельних робіт значно завищена.

Крім того, даний факт підтверджується показами робітників ПП „Запад -Еліт" ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_10, ОСОБА_11 про те, що будівельні роботи на об'єктах виконувалось робітниками ПП „Запад-Еліт" різних будівельних спеціальностей (Т. 23 а.с.76-77, 79, 84-86, 90-91, 104, 109, 113).

Суд першої інстанції при наявності таких суперечливих показань свідків в повній мірі не дослідив їх та фактично не дав належного аналізу для обґрунтування всіх зібраних по вказаному епізоді доказів.

Вирок суду не можна вважати таким, що відповідає вимогам ст.334 КПК України, якщо він ґрунтується на неналежно перевірених доказах, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

На думку колегії суддів, висновки суду, які містяться в мотивувальній частині вироку при формуванні обвинувачення для підсудних, визнаних доведеним, не відповідають фактичним обставинам справи, не узгоджуються між собою та містять істотні протиріччя.

Апеляційний суд позбавлений можливості усунути таку неправильність, оскільки це потребує такого об'єму судового слідства, яке неможливо провести в умовах судового розгляду апеляції.

З огляду на наведенні істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а підсудних позбавили ефективно захищатися від обвинувачення, визнаного доведеним, вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду слід ретельно дослідити зазначені вище обставини, проаналізувати всі доводи підсудних та їх захисників, на які вони посилалися в судовому засіданні апеляційної інстанції, більш ретельно, в тому числі шляхом детального допиту ОСОБА_3, ОСОБА_4 та свідків з'ясувати всі обставини злочинних посягань, у вчиненні яких вони обвинувачуються та постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінально-процесуального законодавства.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни обраного ОСОБА_3 і ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи, частково задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 квітня 2012 року стосовно ОСОБА_3 і ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 і ОСОБА_4 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Головуючий -суддя /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області М.І Суслов