Ухвала

від 13.11.2012 по справі 2190/4954/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

13.11.2012

Справа № 11/2190/1419/2012 Головуючий в 1 інстанції Дорошинська В.Е.

Категорія: постанова на додаткове Доповідач: Ришкова Н.М.

розслідування

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2012 року листопада місяця 13 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого - Ришкової Н.М.

суддів: Черствої Є.О., Чупини А.П.,

з участю прокурора - Коломійця В.С.,

представника цивільного позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Дніпровського районного суду м.Херсона від «18»вересня 2012 року щодо ОСОБА_2, обвинувачених за ч.2 ст.367 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальна справа щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м.Тернівка Дніпропетровської області, українки, громадянки України, заміжньої, освіта вища, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2; проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої, обвинуваченої за ч.2 ст.367 КК України,

направлена прокурору Херсонської області для організації додаткового розслідування.

Відповідно до постанови, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що вона, перебуваючи з 2006 року на службі в органах державної податкової служби України, маючи спеціальне звання інспектор податкової служби 1 рангу, відповідно до наказу ДПІ у м.Херсоні №109-О від 14.04.08р. була призначена на посаду головного державного податкового ревізор-інспектора відділу перевірок відшкодування ПДВ управління аудиту юридичних осіб ДПІ у м.Херсоні, відповідно до наказу ДПІ у м.Херсоні №234-О від 18.11.09р. призначена на посаду головного державного податкового ревізор-інспектора відділу перевірок ризикових операцій управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м.Херсоні, а відповідно до наказу ДПІ у м.Херсоні №92-О від 06.04.10р. призначена на посаду державного податкового ревізор-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м.Херсоні.

Відповідно до вимог Закону України «Про державну податкову службу в Україні»та посадової інструкції головного державного податкового ревізор-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м.Херсоні на ОСОБА_2 були покладені певні обов'язки і вона мала персональні функції. В силу своєї службової діяльності вона була наділена правом пред'являти вимоги та приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх відомчої належності і за цими ознаками була службовою особою та представником влади.

В період часу з квітня 2009 року до червня 2010 року ОСОБА_2 вчинила злочин, а саме, 19.02.09р. ТОВ «Меблеві технології»подало до ДПІ у м.Херсоні податкову декларацію з ПДВ за січень 2009 року із задекларованою сумою бюджетного відшкодування на розрахунковий рахунок у розмірі 611328,00 грн. Від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань та сумою податкового кредиту з ПДВ виникло у ТОВ "Меблеві технології" у грудні 2008 року у сумі 611328,00 грн. за рахунок здійснення операцій з придбання будівельних матеріалів у основного постачальника ТОВ "Арс-Юг"на загальну суму 3557100,00 грн., в тому числі ПДВ 592850,00 грн., сплати ПДВ на митниці у сумі 22148,26 грн.

Позапланову виїзну перевірку декларації з ПДВ за січень 2009 року ТОВ "Меблеві технології" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку за січень 2009 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.12.2008 по 31.12.2008 проводила відповідно до наказу ДПІ у м.Херсоні від 11.03.2009 №174 на підставі направлення ДПІ у м.Херсоні від 13.03.2009 № 50-/23-2 головний державний податковий ревізор-інспектор відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м.Херсоні Данилів Л.І. За результатами проведеної перевірки Данилів Л.І. складено довідку №1033/23-2/34458354, відповідно до якої за результатами перевірки неможливо підтвердити до відшкодування суму ПДВ у розмірі 611328,00 грн., що пов'язано з неотриманням відповідей на запити щодо надання інформаційних довідок та проведення зустрічних перевірок від інших податкових органів. Матеріали перевірки ТОВ "Меблеві технології" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку по податковій декларації з ПДВ за січень 2009 року передані ОСОБА_2, відповідно до функціональних обов'язків останньої.

ОСОБА_2 09.04.2009, перебуваючи у службовому кабінеті у приміщенні ДПІ у м.Херсоні, розташованого за адресою: м.Херсон, вул. І.Куліка 143-а, через неналежне виконання своїх службових обов'язків та несумлінного ставлення до них, маючи відомості, про розбіжність між скоригованим валовим доходом, загальним обсягом продаж та загальної суми податкових зобов'язань з ПДВ у ТОВ "Арс - Юг", в порушення вимог п.4.5 методичних рекомендацій щодо взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок достовірності нарахування бюджетного відшкодування податку на додану вартість, затверджених Наказом ДПА України № 350 від 18.08.2005, яким передбачено проведення зустрічних документальних перевірок по відповідному ланцюгу постачання, у разі надходження інформації, за результатами якої виникає сумнів відносно дієздатності та правоздатності суб'єкта господарювання - постачальника платника ПДВ, а також законності здійснених ним фінансово-господарських операцій, не вжила заходів щодо ведення зустрічних документальних перевірок по відповідному ланцюгу постачання ТОВ "Меблеві технології "- ТОВ "Арс - Юг" та склала довідки підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами виїзної (документальної) перевірки ТОВ "Меблеві технології" по декларації січень 2009 року від 09.04.2009 № 153 у розмірі 33639,58 грн. та від 09.04.2009 № 152 у розмірі 577688,42 грн., в які внесла завідомо неправдиві відомості про те, що довідкою № 1033/7/23-2/ 34458354 від 20.03.2009 підтверджено до бюджетного відшкодування ТОВ "Меблеві технології" ПДВ по декларації за січень 2009 року в розмірі 611328,00 грн.

В подальшому ОСОБА_2 довідки № 153 від 09.04.2009 та №152 від 09.04.2009 надала до управління відділу обліку і звітності ДПІ у м.Херсоні. На підставі перелічених довідок 23.03.2010 ТОВ "Меблеві технології" включено до реєстру на відшкодування ПДВ по декларації за січень 2009 року із зазначенням суми ПДВ, яка підлягає відшкодуванню на розрахунковий рахунок органами Державного казначейства в розмірі 611328,00грн.

Вказана сума була виключена з реєстру листом начальника відділу контролю за відшкодуванням ПДВ ДПА у Херсонській області від 23.03.2010 №37/07-21 у зв'язку з відсутністю обґрунтованої інформації про підтвердження правомірності заявленого до відшкодування ПДВ. Крім того, зазначена сума виключена з реєстру службовою запискою першого заступника начальника УПМ ДПА у Херсонській області від 23.03.2010 № 413/26-3413 у зв'язку з необхідністю проведення додаткової зустрічної перевірки по ланцюгу постачання ТОВ "Арс-Юг" та ТОВ "Риста".

Листом ДПА у Херсонській області № 2113/7/19-019 від 24.03.2010 повідомлено ДПІ у м.Херсоні про виключення ТОВ "Меблеві технології" з графи «1»реєстру про відшкодування ПДВ ТОВ "Меблеві технології" по декларації за січень 2009 року у зв'язку із необхідністю проведення додаткових зустрічних перевірок по ланцюгах постачання,у зв'язку з тим, що по першому ланцюгу постачання податковий кредит формувався від придбання ТМЦ у ТОВ "Арс - Юг", код 36201149, яке декларує придбання ТМЦ у ТОВ "Атлант Сервіс Груп", код 35379944, м.Київ, ТОВ "ТМТмет", код 33631487, м.Київ, які мають розбіжності по податковим зобов'язанням з яким ОСОБА_2 ознайомлена під розпис, ТОВ "Меблеві технології" виключено з реєстру про відшкодування ПДВ. Резолюцією начальника відділу контролю за відшкодуванням ПДВ ДПІ м.Херсоні Поздишевої О.Ф., ОСОБА_2 було дано доручення провести зустрічні перевірки до 01.04.2010.

Однак, ОСОБА_2, 23.06.2010, перебуваючи у приміщенні ДПІ у м.Херсоні, розташованого за адресою: м.Херсон, вул.І.Куліка, 143а, через належне виконання своїх службових обов'язків та несумлінного ставлення них, вважаючи декларацію з ПДВ ТОВ "Меблеві технології" за січень 2009 року із зазначеними у ній показниками податкового кредиту та податкових зобов'язань визначеними, яка була прийнята врахована ДПІ у м.Херсоні, залишила без виконання доручення начальника відділу контролю за відшкодуванням ПДВ Поздишевої О.Ф., маючи на це реальну можливість в силу свого службового становища, не вжила заходів щодо проведення зустрічних документальних перевірок по відповідному ланцюгу постачання ТОВ "Меблеві технології" - ТОВ "Арс - Юг" та склала інформаційну карту і пояснювальну записку по ТОВ "Меблеві технології"про підтвердження бюджетного відшкодування ПДВ підприємству на розрахунковий рахунок за січень 2009 року в розмірі 611328,00 грн. в червні 2010.

На підставі інформаційної картки і пояснювальної записки по ТОВ "Меблеві технології" та довідок про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ ТОВ "Меблеві технології"по декларації за січень 2009 року від 09.04.2009 №153 та від 09.04.2009 №152, ТОВ "Меблеві технології" вдруге було включено до реєстру на відшкодування ПДВ станом на 23.06.2010 за якими складені висновки про суми відшкодування ПДВ №0000000886/231 від 09.07.2010, відповідно до якого ТОВ "Меблеві технології" підлягає відшкодуванню сума ПДВ по декларації за січень 2009 року в розмірі 577688,42грн. та №0000000887/230 від 09.07.2010, відповідно до якого ТОВ "Меблеві технології" підлягає відшкодуванню сума ПДВ по декларації за січень 2009 року в розмірі 33 639,58 грн.

09.07.2010 ТОВ "Меблеві технології" на рахунок №37126001006516, відкритий в УДК у м.Херсоні з Державного бюджету перераховано 611328,00 грн., як бюджетне відшкодування по податковій декларації з ПДВ за січень 2009 року, в тому числі 592850,00 грн. від безтоварних операцій з ТОВ "Арс - Юг".

Таким чином, внаслідок дій ОСОБА_2 державним інтересам завдано матеріальних збитків на загальну суму 592850,00грн., яка у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і є тяжкими наслідками.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просив постанову скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суддів.

Так, з оскаржуваної постанови суду вбачається, що підставою для повернення судом справи на додаткове розслідування послугувала неповнота досудового слідства, що є порушенням вимог ст.ст.22, 64 КПК України. Оскільки ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що листом ДПА у Херсонській області № 2113/7/19-019 від 24.03.2010 повідомлено ДПІ у м.Херсоні про виключення ТОВ "Меблеві технології" з графи "1"реєстру про відшкодування ПДВ ТОВ "Меблеві технології" по декларації за січень 2009 року, у зв'язку із необхідністю проведення додаткових зустрічних перевірок по ланцюгах постачання, з яким ОСОБА_2 ознайомлена під розпис, а резолюцією начальника відділу контролю за відшкодуванням ПДВ ДПІ в м.Херсоні Поздишевої О.Ф., ОСОБА_2 було дано доручення провести зустрічні перевірки до 01.04.2010, а відповідно до почеркознавчої експертизи, призначеної постановою Дніпровського районного суду м.Херсона від 05.07.2012, вирішити питання, чи виконаний досліджуваний підпис у верхньому правому кутку першого аркуша від імені ОСОБА_2 у графі "ОСОБА_2" у наданому на дослідженні листі "Щодо формування реєстру про відшкодування ПДВ" за вих.2113/7/19-019 від 24.03.2010 не виявляється можливим, у зв'язку з тим, що співпадаючи ознаки не утворюють індивідуальної чи близької до неї сукупності та відсутня однозначність в оцінці ознак, що різняться, тобто вказану неповноту неможливо усунути в судовому засіданні, з вищевикладених підстав, а судом приймались міри, на можливо максимальне з'ясування обставин.

Вислухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав апеляційні доводи, обвинувачену ОСОБА_2, які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, вважають постанову суду про направлення кримінальної справи прокурору області для проведення додаткового розслідування законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з слідуючих підстав.

В своїй постанові суд послався на те, що оскільки ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що листом ДПА у Херсонській області № 2113/7/19-019 від 24.03.2010 повідомлено ДПІ у м.Херсоні про виключення ТОВ "Меблеві технології" з графи "1"реєстру про відшкодування ПДВ ТОВ "Меблеві технології" по декларації за січень 2009 року, у зв'язку із необхідністю проведення додаткових зустрічних перевірок по ланцюгах постачання, з яким ОСОБА_2 ознайомлена під розпис, а резолюцією начальника відділу контролю за відшкодуванням ПДВ ДПІ в м.Херсоні Поздишевої О.Ф., ОСОБА_2 було дано доручення провести зустрічні перевірки до 01.04.2010, а відповідно до почеркознавчої експертизи призначеної постановою Дніпровського районного суду м.Херсона від 05.07.2012, вирішити питання, чи виконаний досліджуваний підпис у верхньому правому кутку першого аркуша від імені ОСОБА_2 у графі "ОСОБА_2" у наданому на дослідженні листі "Щодо формування реєстру про відшкодування ПДВ" за вих.2113/7/19-019 від 24.03.2010 не виявляється можливим, у зв'язку з тим, що співпадаючи ознаки не утворюють індивідуальної чи близької до неї сукупності та відсутня однозначність в оцінці ознак, що різняться, тобто вказану неповноту неможливо усунути в судовому засіданні, з вищевикладених підстав, а судом приймались міри, на можливо максимальне з'ясування обставин.

Проте, дані посилання суду не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки як вбачається з п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»за №2 від 11.02.2005р., якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час судового розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам чинного кримінально-процесуального закону та вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, маючи неоднозначні висновки почеркознавчої експертизи, самостійно не призначив повторну (або комплексну) експертизу почерку ОСОБА_2, не опитав останню щодо можливості належності підпису іншій особі.

Крім того, всупереч вимогам п.13 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, суд своє рішення не обґрунтував належними висновками про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування та не зазначив які саме слідчі дії мають бути виконані, обмежившись посиланням, що органи досудового слідства мають самостійно встановити чи виконаний підпис барвником синього кольору, який знаходиться у верхньому правому кутку аркуша, від імені ОСОБА_2, у графі "ОСОБА_2", у листі "Щодо формування реєстру про відшкодування ПДВ" за вих.2113/7/19-019 від 24.03.2010 - ОСОБА_2

Проте, вказівка на такі слідчі дії є неприпустимою, оскільки слідчий не є експертом і питання висвітлені в постанові суду про направлення справи на додаткове розслідування відносяться до компетенції експерта і тому, суд мав об'єктивну можливість призначити повторну (комплексну) експертизу або при повернення справи прокурору вказати на необхідність проведення експертизи

За таких обставинах, підстав для повернення кримінальної справи повторно для проведення додаткового розслідування з підстав, зазначених в оскаржуваній постанові, колегія суддів не вбачає, тому вказана постанова щодо ОСОБА_2, обвинуваченої за ч.2 ст.367 КК України, про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування підлягає скасуванню, а кримінальна справа -поверненню на новий судовий розгляд, в ході якого слід дослідити надані в ході досудового слідства докази в їх сукупності та прийняти законне рішення.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити.

Постанову Дніпровського районного суду м.Херсона від «18»вересня 2012 року про повернення прокурору Херсонської області за обвинуваченням ОСОБА_2 ч.2 ст.367 КК України, на додаткове розслідування -скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Головуючий:

Судді: