Ухвала

від 20.11.2012 по справі 2190/4959/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

20.11.2012

Справа № 11- 2190/1421/2012 Головуючий в 1-й інстанції Дорошинська В.Е.

Категорія: ч.3 ст.212 Доповідач Черства Є.О.

КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2012 року листопада місяця 20 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого -Черствої Є.О.

Суддів - Чупини С.П., Красновського І.В.

з участю прокурора -Пержинського А.А.

адвоката -ОСОБА_2

обвинуваченого -ОСОБА_3

представника цивільного позивача -ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Дніпровського районного суду м.Херсона від «12»вересня 2012 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою кримінальна справа щодо:

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в силу ст.89 КК України, не судимого,

обвинуваченого по ст. 212 ч.З КК України, -

повернута прокуророві Дніпровського району м. Херсона для організації проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства Кабанов АЛ. обвинувачується в тому, що він, будучи призначеним згідно наказу засновника № 001/09-К від 14.07.2009 року на посаду директора TOB «Процион-7»(код ЄДР 36143166, зареєстровано 9.10.2008 року виконавчим комітетом Миколаївської міської ради за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 1, взято на податковий облік в органах державної податкової служби 10.10.2008 року за № 140310428 в ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва, 15.07.2009 року перейшов до ДПІ у м. Херсоні, юридична адреса: м. Херсон, вул. 9 Січня, 15, кв.512, зареєстровано платником ПДВ 24.10.2008р року), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою TOB «Процион-7», діючи в порушення вимог:

- ст. 67 Конституції України передбачено обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

- ст.11 Закону України „Про систему оподаткування" від 18.02.1997 року №77/97-ВР- покладено відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та додержання закону про оподаткування;

- п.3 ст.8 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року №996-XIV - покладено відповідальність за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій;

- п.6 ст.8 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року N'996-XIV - покладено зобов'язання створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку;

- ст.49 Господарського Кодексу України від 16 січня 2003 року N436-IV зобов'язує не порушувати права та законні інтереси держави.

- п.п. 2, 14, п. 2 "Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року N 88 - відповідальність за своєчасне і якісне складання документів, передачу їх у встановлені графіком документообігу терміни для відображення у бухгалтерському обліку, за достовірність даних, наведених у документах, несуть особи, які склали і підписали ці документи, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та бажаючи уникнути виконання обов'язків перед бюджетом України, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді приховування податків та ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, шляхом незаконного завищення податкового кредиту з ПДВ, скоїв умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, при наступних обставинах.

ОСОБА_3, працюючи на вказаній посаді, виконуючи обов'язки по поданню податкової звітності, переслідуючи умисел, спрямований на ухилення від сплати податків та маскуючи свою злочинну діяльність по ухиленню від сплати податків, достовірно знаючи, що товар від ПП «Техпром Груп Сервіс»(код ЄДР 35568501 м.Херсон), ДП «Кнауф Маркетинг»(код ЄДР 24577862 м.Київ), ПП «Авант Л»(код ЄДР 34929448 м.Одеса), TOB «КФ«Техноіндустрія»(код ЄДР 35705089 м.Обухів) на адресу TOB «Процион-7» не постачався, податкові накладні не виписувались та розрахунок не здійснювався, в складених та поданих за власним підписом до ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва податкових деклараціях з податку на додану вартість за період з липня - по листопад 2009 року та в додатках № 5 до них «розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів», зазначив ПДВ від операцій з придбання товару у ПП «Техпром Груп Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л», TOB «КФ «Техноіндустрія».

Так, в складених податкових деклараціях з ПДВ за період з липня - по листопад 2009 року та в додатках № 5 до них, розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", директор TOB «Процион-7»ОСОБА_3, безпідставно включив до складу податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 5 869 265, 86 гривен, не підтверджену податковими накладними, в наступних податкових періодах:

-за липень 2009 року суму ПДВ по операціях з ПП «Авант Л»(код34929448 м. Одеса) - 1 029 797,52 грн., по операціях з TOB «КФ«Техноіндустрія»(код 35705089 м.Обухів) -996 134,95 грн.;

- за серпень 2009 року суму ПДВ по операціях з ПП «Авант Л» (код34929448 м. Одеса) - 629 830,72 грн., по операціях з TOB «КФ«Техноіндустрія»(код 35705089 м.Обухів) - 890 326,07 грн.;

- за вересень 2009 року суму ПДВ по операціях з ПП «Авант Л»(код 34929448 м.Одеса) - 496 985, 47 грн., по операціях з TOB «КФ«Техноіндустрія»(код 35705089 м.Обухів) - 539 297,52 грн.;

- за жовтень 2009 року суму ПДВ по операціях з ДП «Кнауф Маркетинг»(код 24577862 м.Київ) - 463 423,51 грн.; по операціях з ПП«Техпром Груп-Сервіс» (код 35568501 м. Херсон) - 589 292,20грн. ;

- за листопад 2009 року суму ПДВ по операціях з ДП «КнауфМаркетинг»(код 24577862 м. Київ) - 120 437,25 грн.,

по операціях з ПП «Техпром Груп-Сервіс»(код 35568501 м. Херсон) -113740,65 грн.

Продовжуючи свої злочинні діяння, він же, складені податкові декларації з податку на додану вартість за період з липня - по листопад 2009 року, які містили неправдиві відомості, а саме не підтверджені податковими накладними суми податкового кредиту, подавав до ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва за власним підписом.

ОСОБА_3, достовірно знаючи, що товари (цінності) від ПП «Техпром Груп Сервіс», ДП «КнауфМаркетинг», ПП «Авант Л», TOB «КФ «Техноіндустрія»на адресу TOB «Процион-7»не надходили, податкові накладні не виписувались, розрахунки не здійснювались, діючи в порушення п.п.7.4.1, 7.4.5, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»№ 168/97 -ВР від 03.04.1997 року, яким передбачено, що "податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги) та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8 1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку....

- не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів(послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, шляхом завищення податкового кредиту з податку на додану вартість, відповідних звітних періодів, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 5 869 265, 86 гривен, що більше ніж у 19402,5 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Повертаючи кримінальну справу прокуророві для організації проведення додаткового розслідування, у судовому рішенні суд першої інстанції вказав, що досудовому слідству необхідно усунути допущені недоліки, а саме, встановити наявність чи відсутність актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово- господарської діяльності; встановити наявність чи відсутність податкових повідомлень-рішень про визначення податкових зобов'язань; вирішити питання про необхідність призначення експертизи з урахуванням документів первинного та податкового обліку ТОВ «Процион-7»та його постачальників, після встановлення їх місця знаходження та витребування документів оскільки саме з цих підстав ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 26 липня 2011 року справу було повернуто на додаткове розслідування.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує, що постанова про повернення справи на додаткове розслідування винесена судом необґрунтовано, є незаконною і такою, що підлягає безумовному скасуванню у зв'язку з тим, що суд мав змогу самостійно, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту додаткових свідків, проведенню додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень в порядку ст.315-1 КПК України, усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду.

Крім того, вважає, що суд у постанові не вказав, які саме порушення вимог КПК України допущено досудовим слідством, які неможливо усунути під час судового слідства по справі.

Просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

Інші учасники процесу апеляції не подавали.

Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просить її задовольнити, пояснивши, що суд мав можливість самостійно усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи; захисника ОСОБА_2, який заперечував проти апеляції прокурора і прохав залишити постанову суду без зміни; обвинуваченого ОСОБА_3, який підтримав думку свого захисника; представника цивільного позивача ОСОБА_4, яка просила задовольнити апеляцію прокурора; провівши судові дебати, де учасники процесу залишилися при своїй висловленій думці; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає апеляцію підлягаючою задоволенню із слідуючих підстав.

Посилання суду першої інстанції на те, що не були виконані вказівки, зазначені в ухвалі апеляційного суду Херсонської області від 26 липня 2011 року, є безпідставними, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, досудовим слідством, в порядку ст.114 КПК України, надавались доручення: проведення заходів з метою встановлення місцезнаходження первинних бухгалтерських документів TOB «Процион-7»за липень - серпень 2009 року по взаємовідносинам із контрагентами, в тому числі із ПП «Техпром Груп Сервіс» (код ЄДР 35568501 м.Херсон); ДП «Кнауф Маркетинг»(код ЄДР 24577862 м.Київ); ПП «Авант Л»(код ЄДР 34929448 м.Одеса); TOB «КФ«Техноіндустрія»(код ЄДР 35705089 м.Обухів) (а.с.З т.5); проведення заходів з метою встановлення місцезнаходження ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження (а.с.4 т.5); надати інформацію щодо наявності поточних рахунків, відкритих на ім'я ОСОБА_3 у банківських установах, а також щодо осіб, які отримували доходи в TOB «Процион-7»в період з 09.10.2008 року по теперішній час. Крім того, була винесена постанова про призначення судово-економічної експертизи (а.с.10-11 т.5), ця експертиза була проведена і зроблені експертом висновки.

Згідно ч.1 ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового слідства, допускається тільки тоді, коли неповнота чи неправильність досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідовання», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст.315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Відповідно до п.10 вищевказаної постанови, недопустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.

Колегія суддів вважає, що такі можливості судом не були вичерпані.

Також, як вважає колегія суддів, досудовим слідством виконані вказівки апеляційної інстанції. В тому разі, як суд вважатиме за необхідне призначити ще і інші експертизи, він в праві зробити це самостійно в ході розгляду справи по суті.

Тому суд першої інстанції, на думку колегії суддів, передчасно, повертаючи справу на додаткове розслідування, сам допустив неповноту з приводу встановлення факту наявності чи відсутності актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності. Під час судового розгляду справи не вирішив питання, відповідно до ст.315-1 КПК України, щодо надання судових доручень; в разі такої необхідності не призначив судово-бухгалтерську чи інші експертизи, не перевірив належним чином у судовому засіданні та не дав їм належну юридичну оцінку з точки зору достатності та допустимості. Взагалі не обґрунтував своє судове рішення про направлення справи на додаткове розслідування.

За таких обставин, постанову суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, тому вона підлягає безумовному скасуванню, направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно належним чином дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, в разі необхідності витребувати на законних підставах додаткові докази, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.365;366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора -задовольнити.

Постанову Дніпровського районного суду м.Херсона від 12 вересня 2012 року щодо ОСОБА_3 -скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів.

Судді: