Ухвала

від 13.11.2012 по справі 2190/4508/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

13.11.2012

Справа № 11/2190/1318/2012 Головуючий в 1 інстанції -Котьо І.В.

Категорія: постанова ст..48 КК України Доповідач -Волошко С.Г.

АПЕЛЯЦІЙННИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого -Волошка С.Г.

Суддів: Жили І.Е., Вороненко Т.В.

З участю прокурора Чепуріної А.С.

засудженого ОСОБА_1

захисника - адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні 13 листопада 2012 року в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції на постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від "01" серпня 2012 року.

Цією постановою: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Королівка, Емільчинського району, Житомирської області, громадянина України, раніше не судимого,

по обвинуваченню у скоєнні злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, а кримінальна справа провадженням закрита.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в скоєнні злочину, за таких обставин:

«Будучи призначеним на посаду директора ПП «Космополія», зареєстрованого виконавчим комітетом Херсонської міської ради 21.04.2003 р. за юридичною адресою: м. Херсон, вул. Д. Ульянова, 5. Фактична адреса підприємства м. Херсон, вул. Нафтовиків, 131-а, яке зареєстроване як платник податку на додану вартість 11.07.2003 року, свідоцтво № 30564451. Постійно обіймаючи на вказаному підприємстві посаду, пов'язану із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, тобто будучи, відповідно до ч. З ст. 18 КК України службовою особою, неналежно виконав свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, чим заподіяв тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а саме, будучи службовою особою ПП «Космополія», він повинен нести відповідальність за організацію правильності обчислення податків, зборів, інших обов'язкових платежів та забезпечення їх своєчасної сплати до бюджетів усіх рівнів. Відповідно до п.7.2 статуту ПП «Космополія»засновник призначає директора, який здійснює керівництво. Директор має право без доручення виконувати дії від імені фірми.

Згідно п.1 Посадової інструкції директора ПП «Космополія», затвердженої 01.08.2003 року засновником підприємства, директор організовує діяльність підприємства щодо закупівлі у фізичних осіб та юридичних осіб сільськогосподарської продукції, як за готівковий, так і за безготівковий розрахунок, при цьому перевіряє у фізичних осіб підприємців та юридичних осіб реєстрацію у відповідності до закону, з отриманням в момент поставки продукції, відповідних документів щодо її транспортування з укладенням та підписанням актів приймання-передачі придбаної продукції.

Однак він у 2010 році уклав із ПП «Макма-Плюс»(код 35638505. м. Миколаїв), TOB «Грейт-Мікс»(код 35835644. м. Миколаїв), TOB «Корн Агро Трейд»(код 35988018, м. Миколаїв ТОВ «ФМП-ЛАК»(код 35455333, м. Бориспіль), TOB «СВС Плюс»(код 35512160, м. Бориспіль), TOB «Комп'ютерцентр-Донецьк»(код 33863863 м.Донецьк) угоди на постачання сільськогосподарської продукції і в подальшому недбало ставлячись до виконання своїх службових обов'язків, як директора ПП «Космополія», не витребував та не отримав в момент поставки продукції відповідні документи щодо її транспортування та не уклав і не підписав акти приймання - передачі придбаної продукції, як це передбачено п.26 його Посадової інструкції.

Таким чином, при проведенні у бухгалтерському та податковому обліку ПП «Космополія»операцій з придбання товарів від із ПП «Макма-Плюс», TOB «Грейт-Мікс», TOB «Корн Агро Трейд», TOB «ФМП-ЛАК», TOB «СВС Плюс», TOB «Комп'ютерцентр-Донецьк»підставою були первині документи, які не відповідають вимогам діючого законодавства.

В подальшому, ОСОБА_1, достовірно будучи обізнаним про те, що підставою для формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток підприємства є наявність первинних бухгалтерських документів, які відповідають, вимогам діючого законодавства, недбало ставлячись до виконання своїх службових обов'язків як директора ПП «Космополія», вніс відомості щодо отримання товару від ПП «Макма-Плюс», TOB «Грейт-Мікс», TOB «Корн Агро Трейд», TOB «ФМП- ЛАК», TOB «СВС Плюс», ЮВ «Комп'ютерцентр-Донецьк»до документів податкової звітності ПП «Космополія»за 2010 рік, а саме до розділів ІІ додатків №5 до податкових декларації з ПДВ ПП «Космополія»за січень, лютий, березень, квітень, листопад, грудень 2010 року, та до рядку 04.1 декларацій з податку на прибуток підприємства за три квартали 2010 року, перше півріччя 2010 року, за 2010 рік, які дають право на формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток підприємства.

ОСОБА_1 завірив зазначені документи податкової звітності своїми підписами у графі «Наведена інформація є достовірною. Керівник. Головний бухгалтер»та подав до ДГІІ у м. Херсоні у якості офіційних документів, у яких зазначено самостійно визначений шинником податків розмір податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств, що підлягає сплаті ПП «Космополія» до бюджету.

Таким чином, в результаті службової недбалості ОСОБА_1, було спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді матеріальних збитків, а саме ненадходження до державного бюджету коштів у вигляді податку на додану вартість і розмірі 1048473 грн. та податку на прибуток підприємства в розмірі 1310591 гри. на загальну суму 2359 064 грн., що більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії, ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Як вбачається із постанови, суд, звільняючи ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч.2 КК України та закриваючи провадження по справі, на підставі клопотання захисника у відповідності до ст. 48 КК України, послався на те, що ОСОБА_1 вперше вчинив злочин, який відповідно до положень ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості і щиро розкаявся в його скоєнні, активно сприяв розкриттю вчиненого ним злочину, а також на те, що діяння втратило суспільну небезпечність, внаслідок зміни обстановки на час розгляду справи в суді і він перестав бути суспільно небезпечною особою.

В апеляції прокурор, який приймав участь в розгляді справи у суді першої інстанції, вказуючи на незаконність постанови суду, яка на його погляд полягає у тому, що ОСОБА_1, незважаючи на те, що суд визнав щирим його каяття, фактично не визнав себе винним, оскільки заперечував заподіяння державі своїми діями шкоди на 2359064 гривні, а висновок суду про те, що діяння скоєне ОСОБА_1 втратило суспільну небезпеку внаслідок зміни обстановки на час розгляду справи в суді, взагалі є припущенням, просить зазначену постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, підсудного та його захисника, які просили залишити апеляцію без задоволення, а постанову без зміни, дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами апеляції, судова колегія вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно зі ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відпо відальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втра тило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною. Отже, законодавець передбачив дві самостійні підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Для застосування ст. 48 КК України необхідно встановити, що після вчи нення злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним.

Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небез печною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї змінилася настільки, що унеможливлює вчинення особою нового злочину.

При цьому звільнення від кримінальної відповідальності на під ставі ст. 48 КК України -право, а не обов'язок суду, який вирішує це питання в порядку, передбаченому ст. 7 КПК України.

Таким чином, для застосування ст. 48 КК України суду належить встанови ти як факт вчинення особою злочину, так і обставини, які свідчать про можливість звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із зміною обстановки. Перелік судом таких обставин, як щире каяття, позитивні характеристики, перше притягнення до кримінальної відповідальності характеризує лише особу ОСОБА_1, а не ті обставини, які б свідчили про втрату ним своєї суспільної небезпечності

Крім того, обговорюючи питання про встановлення факту вчинення ОСОБА_1 зазначеного злочину, судова колегія прийшла до висновку, що суд першої інстанції взагалі залишив це питання поза увагою, у той час коли ОСОБА_1 фактично не визнав себе винним навіть в обвинуваченні, яке було змінено прокурором у судовому засідання, оскільки не погоджувався з тим, що його дії заподіяли тяжкі наслідки. Враховуючи останнє, а також те, що в апеляційній інстанції засуджений та його захисник, просили залишити постанову без зміни, але у той же час стверджували про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_1, на підтримку чого, за їх клопотанням, судова колегія залучила до матеріалів справи постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2012 року про задоволення позовних вимог Приватного підприємства «Космополія», директором якого працював ОСОБА_1, до Державної податкової інспекції у м. Херсоні про скасування податкових повідомлень, які стосуються дій ОСОБА_1 і які органами досудового слідства визнані злочинними, а суми зазначені в податкових повідомленнях наслідками цих дій, судова колегія приходить до висновку,що за таких підстав зазначене рішення суду про те, що вчинене діяння втратило суспільну небезпечність і ОСОБА_1 перестав бути суспільно небезпечним, є передчасним і належним чином не мотивованим, а тому підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування для прийняття рішення з урахуванням вищезазначеної постанови Херсонського окружного адміністративного суду.

При цьому судова колегія вважає за необхідне направити справу на досудове розслідування, оскільки з урахуванням вищезазначеної постанови адміністративного суду, враховуючи зміну обвинувачення ОСОБА_1 в суді, а також фактичне невизнання своєї вини, слід визначитись з обсягом обвинувачення, що може потягти за собою проведення великого обсягу слідчих дій.

Переконавшись у тому, що діяння, яке поставлено ОСОБА_1 у провину, дійсно мало місце, містить склад злочину і він винний у його вчиненні, слід відповідним чином кваліфікувати дії ОСОБА_1 у разі наявності в його діях складу злочину.

Керуючись ст.ст. 48,365,366,369 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора на постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 01 серпня 2012 року про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України -задовольнити частково.

Зазначену постанову -скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Херсонської області.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 залишити -заставу.

Головуючий:

Судді: