Ухвала

від 20.11.2012 по справі 0604/4-1536/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 0604/4-1536/2012

Стаття

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді: Котіка В.П.

суддів: - Андрушкевич С.З. та Михайловський В.І.

з участю прокурора: Даракчі О.Г.

захисника : ОСОБА_3

пр-ка. ДПА Чепеля О.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією прокурора відділу прокуратури Житомирської області Даракчі О.Г. на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2012 року, -

ВСТАНОВИЛА

Зазначеною постановою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянину Російської Федерації, одруженому, має 4х неповнолітніх дітей 1995 р.н., 1996 р.н., 2004 р.н., 2007 р.н., не працюючому, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

Обвинуваченому у вчиненні злочину передбаченого ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.1 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 17000(сімнадцять тисяч) гривень.

Покладено на ОСОБА_6 обов'язки передбачені ст. 149 -1 КПК України:

- з'являтися на виклик до органу дізнання, досудового

слідства, прокурора або суду, а в разі неможливості з'явитися

через поважні причини - завчасно повідомляти про це посадову особу

або орган, що здійснив виклик;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він

зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого або

органу, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа;

- повідомляти службову особу або орган, у провадженні якого

знаходиться кримінальна справа, про зміну свого місця проживання

та/або місця роботи;

Як зазначено у постанові суду, що слідчим відділом податкової міліції ДПА у Житомирській області розслідується кримінальна справа по обвинуваченню директора ТОВ «Агасфер» ОСОБА_6 у скоєнні злочинів передбачених ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч.1 КК України.

Досудовим слідством по справі встановлено, що 27.01.09 ОСОБА_8 прийняв рішення про створення товариства з обмеженою відповідальністю «Агасфер», затвердив його статут, та призначив ОСОБА_9 на посаду директора зазначеного підприємства, про що складено протокол загальних зборів засновників TOB «Агасфер».

29.01.09 виконавчим комітетом Житомирської міської ради за №1305102000007118 зареєстрований статут TOB «Агасфер» (СДРПОУ 36330465). 30.01.09 TOB «Агасфер» взято на податковий облік до ДПІ у м. Житомир.

12.02.09 ОСОБА_9 діючи за вказівкою ОСОБА_8 відкрив у ВАТ «Райфайзенбанк Аваль» (МФО 321024) для TOB «Агасфер» розрахункові рахунки №№26000125745, 26003125775, 26009125791, надавши при цьому підписані ним статутні документи підприємства.

Після реєстрації TOB «Агасфер» у державних органах влади та відкриття рахунків у банку, печатка, документи фінансово-господарської діяльності TOB «Агасфер», знаходились у ОСОБА_8, який в подальшому безпосередньо керував та організовував фінансово-господарську діяльність підприємства.

В подальшому, у період з 17.02.09 по 22.08.09 ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах організував складання та підписання ОСОБА_10 договорів займу між TOB «Агасфер» та фізичною особою ОСОБА_11, згідно яких остання надає TOB «Агасфер» займ на загальну суму 13 500 000 грн.

Так, у період з 17.02.09 по 22.08.09 на розрахунковий рахунок TOB «Агасфер» № 26000125745 відкритий у ВАТ «Райфайзенбанк Аваль» (МФО 321024) з призначенням платежу «поворотна фінансова допомога, згідно договорів займу» від фізичної особи ОСОБА_11 надійшли грошові кошти у сумі 11 641 682 грн. З отриманої суми грошових коштів, у зазначений період часу TOB «Агасфер» повернуто на рахунок ОСОБА_11 лише 143 700 грн. Відповідно, станом на 30.09.09 заборгованість TOB «Агасфер» перед фізичною особою ОСОБА_11 по договорам позики, склала 11 497 982 грн. (11 641 682 - 143 700).

Згідно п.п. 4.1.6 п.4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994 (зі змінами та доповненнями) до валового доходу включаються суми поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді від осіб, що не є платником цього податку (у тому числі нерезидентів), що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду.

Будучи засновником TOB «Агасфер» ОСОБА_8, розуміючи необхідність відображення у податковій звітності виниклих валових доходів та відповідно сплати до бюджету держави податку на прибуток, з метою маскування свого злочинного наміру, спрямованого на умисне ухилення від сплати податків, діючи на території TOB «Барановський фарфоровий завод» за адресою: Житомирська область, м. Баранівка, вул. Леніна, 55, у період з березня по вересень 2009 року, організував складання та підписання угод між ОСОБА_11 та TOB «Бертеллі» у особі директора ОСОБА_12 про уступку права кредитора по договорам займу з TOB «Агасфер».

Разом з тим, достовірно встановлено, що директор TOB «Бертеллі» ОСОБА_12 фактично рішення про укладання угод з ОСОБА_11 про переуступку прав кредитора по договорам займу з TOB «Агасфер» не приймав, грошових коштів від TOB «Агасфер» за рахунок повернення наданої фінансової допомоги як директор TOB «Бертеллі», він не отримував.

15.10.09 згідно до протоколу загальних зборів засновників TOB «Агасфер», директором зазначеного підприємства призначений ОСОБА_8, до обов'язків якого входили організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції, організація та контроль за веденням бухгалтерського та податкового обліку підприємства.

Достовірно знаючи про те, що отримана TOB «Агасфер» від ОСОБА_11 протягом січня-вересня 2009 року поворотна фінансова допомога у сумі 11 497 982 грн. не була повернута ні ОСОБА_11, ні TOB «Бертеллі», директор TOB «Агасфер» ОСОБА_8, 05.11.09 у невстановленому слідством місці, підписав декларацію з податку на прибуток TOB «Агасфер» за 3-й квартал 2009 року, у яку у рядок 1 «валовий дохід від усіх видів діяльності» умисно не включив суму поворотної фінансової допомоги отриманої TOB «Агасфер» від ОСОБА_11, яка не є платником податку на прибуток, що залишилась неповерненою на кінець звітного періоду, у розмірі 11 497 982 грн., чим занизив прибуток, що підлягає оподаткуванню на вказану суму, та відповідно занизив розмір податку на прибуток, який повинен був надійти до бюджету держави на суму 2 872 517 грн. (11 497 982*25%) - 1 978 грн. податок на прибуток сплачений до бюджету).

06.11.09 ОСОБА_8 подав зазначену декларацію з податку ра прибуток TOB «Агасфер» за Зй квартал 2009 року до ДПІ м. Житомир за вхідним номером 185852.

Таким чином, директор TOB «Агасфер» ОСОБА_8, в порушення вимог п.п. 4.1.6 п.4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.94 (зі змінами та доповненнями), не включив до складу валових доходів у податковій декларації з податку на прибуток за Зй квартал 2009 року, суму поворотної фінансової допомоги у розмірі 11 497 982 грн., в наслідок чого до бюджету держави не надійшло податку на прибуток у сумі 2 872 517 грн., що є особливо великим розміром, так як у 9 496 разів (2 872 517/302,5) перевищує встановлений Законом неоподаткований мінімум доходів громадян.

02.11.2012 р. ОСОБА_8 пред'явлено обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України.

01.11.2012 р. ДПІ м. Житомира, в рамках даної кримінальної справи заявлено цивільний позов, в якому просить визнати ДПІ в м. Житомирі цивільним позивачем та відшкодувати завдані державі збитки на суму 2 872 517 грн.

В судовому засіданні слідчий та прокурор просили обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у застави.

Постановою суду від 06.10.2012 р. (міститься описка, справа була розглянута 06.11.2012 р.) ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 17000(сімнадцять тисяч) гривень.

В своїй апеляції прокурор просить скасувати постанову суду та направити матеріали на новий судовий розгляд.

Своє прохання мотивує тим, що ч. 4 ст. 154 - 1 КПК України передбачено, що у всіх випадках розмір застави не може бути меншим від розміру цивільного позову, розміру майнової шкоди, завданої злочином.

Розмір майнової шкоди завданої ОСОБА_6 складає 2 872 517 грн. та на вказану суму заявлено цивільний позов ,який обґрунтований належними доказами.

Також, суд при визначенні розміру застави врахував, що ОСОБА_6 вчинено злочини невеликої та середньої тяжкості, що не відповідає дійсності, оскільки злочин передбачений ст. 212 ч.3 КК України є тяжким злочином.

Крім цього посилається на те, що судом було допущено описку в даті розгляду справи, а саме справу розглянуто 06.11.2012 р., а не 06.10.2012 р. ,як про це зазначено у постанові.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи та кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 148 ч.2 КПК України запобіжні заходи застосовуються до обвинуваченого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Відповідно до ст. 165 ч.6 КПК України у справах про злочини, за які передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або взяття під варту.

Отже, враховуючи обставини скоєння злочину, майновий стан обвинуваченого, особу обвинуваченого, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді застави.

Апеляційну ж вимогу прокурора, щодо неврахування судом першої інстанції положень ст. 154-1 ч. 4 КПК України при визначення розміру застави колегія суддів відхиляє за безпідставністю в зв'язку з тим, що за результатами вивчення матеріалів справи заявлений по справі цивільний позов не може вважатися таким, що є обґрунтований достатніми доказами, оскільки існуючі у ньому доводи про заподіяння обвинуваченим державі майнової шкоди шляхом умисного ухилення від сплати податків не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, ст. 28 КПК України передбачено, що цивільний позов по справі може бути пред'явленим лише за наявності дійсної заподіяної матеріальної шкоди.

Зміст диспозицій ст.ст. 212, 366 КК України не передбачає наявність кваліфікуючої ознаки - заподіяння майнової шкоди. При цьому, з огляду на даний закон, суми податків, від сплати яких має місце умисне ухилення, законодавець не вважає, як заподіяння майнової шкоди, не вважає. Така шкода може бути встановленою лише після набрання обвинувальним вироком законної сили, та складається з суми штрафних фінансових санкцій і пені.

Відповідно вимог ст.154-1 ч. 3, 4 КПК України розмір застави визначається суддею, судом з урахуванням обставин справи, майнового стану та інших даних про підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Розмір застави визначається у таких межах, зокрема щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину - від тисячі до чотирьох тисяч п'ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Разом з цим, судом першої інстанції помилково встановлено та враховано, що злочини у яких звинувачується Святогоров відносяться до категорії злочинів невеликої або середньої тяжкості. Відповідно до ст. 12 КК України злочин передбачений ст. 366 ч.1 КК України - є злочином невеликої тяжкості, а злочин передбачений ст. 212 ч.3 КК - тяжким злочином.

Проте, розмір застави визначений судом першої інстанції відповідає мінімальному розміру застави за вчинення тяжких злочинів, та з врахуванням всіх інших обставин встановлених судом першої інстанції, на думку колегії суддів, забезпечить належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 щодо запобігання спробам останнього ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Тому, керуючись ст. ст. 365, 366, 154-1, 165-2 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

Приймаючи до уваги, що у даті складення постанови допущена механічна помилка і зазначено, що постанова винесена 06.10.2012 р., вважати дату винесення постанови суду 06.11.2012 р., що відповідає матеріалам справи.

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2012 року щодо обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 17000(сімнадцять тисяч) гривень - змінити.

Виключити з мотивувальної частини постанови вказівку на те, що злочини передбачені ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.1 КК України відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості.

В решті постанову суду залишити без змін.

Судді апеляційного суду: