Постанова

від 20.11.2012 по справі 1522/25591/12

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

20.11.2012

Дело № 4-1522/5863/12

№ 1522/25591/12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 ноября 2012 года

Местный Приморский районный суд г. Одессы в составе:

председательствующего судьи Пысларь В.П.

при секретаре Семченок И.П.

с участием прокурора Швец Р.В.

адвоката ОСОБА_1

рассмотрев в открытом судебном заседание в зале суда в г. Одессе жалобу адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_3 на постановление старшего следователя СУ ГУМВД Украины в Одесской области Тулянцева Д.С. от 11.05.2010 года о возбуждении уголовного дела по факту фиктивного предпринимательства, т.е. создания юридического лица с целью прикрытия незаконной деятельности, причинившее государству материальный ущерб в крупном размере по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 205 УК Украины,-

У С Т А Н О В И Л :

Заявитель ОСОБА_2, действующий в интересах ОСОБА_3 обратился в суд с жалобой на постановление старшего следователя СУ ГУМВД Украины в Одесской области Тулянцева Д.С. от 11.05.2010 года о возбуждении уголовного дела по факту фиктивного предпринимательства, т.е. создания юридического лица с целью прикрытия незаконной деятельности, причинившее государству материальный ущерб в крупном размере по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 205 УК Украины, ссылаясь на то, что при его вынесении были нарушены ст.ст. 94 - 98 УПК Украины. При этом заявитель указал, что вышеназванное постановление вынесено без достаточных на то поводов и оснований и они в постановлении не отражены.

В обоснование поданной жалобы заявитель также указал, что

- довод следствия о том, что поводом для возбуждения уголовного дела № 01201000066 стало объяснение (заявление) бывшего основателя и руководителя предприятия - ОСОБА_4, в которых он заявляет, что не имеет никакого отношения к ООО «Тандерон», никогда не подписывал никаких документов, связанных с ним, не занимался хозяйственной деятельностью опровергается тем, что указанное заявление следствием было получена от ОСОБА_4 путем применения мер физического и психологического давления. Его заставили подписать это заявление, не содержащее даты, еще 22.02.2010 г. должностные лица НМ ГНА Одесской области, которые явились к нему по месту жительства, угрожали его родным проблемами в случае отказа «в сотрудничестве». Соответственно, это доказательство было получено незаконным путем и не может быть поводом для возбуждения уголовного дела в соответствии со ст. 62 Конституции Украины. Кроме того, следствием многократно превышен 10-дневний срок на проведение доследственной проверки, отведенного ст. 97 УПК. Заявление ОСОБА_4 предоставил 22.02.2010 г., в ГНА оно было зарегистрировано 09.03.2010 г., а уголовное дело было возбуждено только 11.05.2010 г. Также неизвестно, где заявление ОСОБА_4 находилась в промежуток времени между 22.02.2010 г. и 09.03.2010 p., если ее приняли от него лично работники правоохранительных органов по месту его жительства в г. Тирасполь (Молдова), а по почте или другим средством связи ОСОБА_4 ее в налоговый орган добровольно никогда не направлял и не собирался направлять. Более того, по имеющейся у ОСОБА_3 информацией, 09.03.2010 г. ОСОБА_4 вообще не находился на территории Украины и не мог подавать заявление в налоговую милицию. Само заявление ОСОБА_4 не было должным образом проверено следователем с точки зрения правильности его оформления. В частности, следователь лично не убедился в существовании такого лица, как ОСОБА_4, в добровольности предоставленных им объяснений, не предупредил его письменно об уголовной ответственности за заведомо ложное сообщение о прест?

??L? ???L? ???L? ???L? ? ??U?y?y?L? ?

??a?a?a?a?a?a?L? ? ????±?±?±?±?±?±?±?±?????????????????y?u?±???????????????????????????±??I?I?I?????±??????????????????±????????????????????????±??±?????I?I?I?I?I?I?I?I?I?????±????????????????±?????????????????????±?????I?I?I?I?I?I?I?I?I?????±????????????±??????????????????±????????????????????I???O?i?i???????~?*?7?S?`??a?W?a?*?*?g?e?y?o?o?o?~?'?6?T?c??i?e?h?_?Z?a?*?*?k?Y?????u?y?~?'?6?T?b???k?I?i?o?y?y?~?'?6?T?b???a?*?*?k???U?e?y?y?~?&?6?T?b???h?]?^?a?*?*?k?????U?y?y?~?"?3?S?b?????i?e?g?_?\?a?a?a?a?a?a?a?a?a?~?1?>?W?b????????????????u?^?[?^?d?a??d?l?j?g?h?h?h?g?- довод следствия о том, что факт, установленный экспертно-экономическим исследованием, подачи ООО «Тандерон»в сентябре - декабре 2009 года налоговой отчетности с показателями, которые свидетельствуют о незаконном отнесения к налоговому кредиту суммы НДС около 287 тыс. грн., по причине чего было возбуждено дело № 01201000066 опровергается тем, что по неизвестным причинам следователь в постановлении о возбуждении дела указал дату экспертного заключения 06.05.2010 г., тогда как в действительности этот вывод выносился гораздо раньше - 31.03.2010 г. при указанном исследовании использовалась АС "Система автоматизированного сопоставления налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов" на основании приказа ГНА Украины № 266 от 18.04.2008 г. «Об организации взаимодействия органов ГНС при проведении проверок налоговых деклараций по НДС с учетом информации расшифровок налоговых обязательств и налогового кредита по НДС в разрезе контрагентов». Но необходимо учесть, что, в нарушение п.п. 1, 2 Указа Президента Украины«О государственной регистрации нормативно правовых актов министерств и других органов исполнительной власти»№ 493/92 от 03.10.1992 p., п.п. 6 Положения о государственной регистрации нормативно - правовых актов министерств, других органов исполнительной власти, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины № 731 от 28.12.1992 p. приказ ГНА Украины № 266 от 18.04.2008 г. не зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины. Министерства, другие центральные органы исполнительной власти направляют для исполнения нормативно-правовые акты лишь после их государственной регистрации и официального опубликования. В случае нарушения указанных требований нормативно-правовые акты считаются не вступившими в силу и не могут быть применены (п. 15 Положения № 731 от 28.12.1992 p.). Итак, приказ ГНА Украины № 266 от 18.04.2008 г. не вступил в силу как нормативно-правовой акт, является исключительно внутриведомственным (не общеобязательным для исполнения) актом налоговых органов для их сотрудников, поэт?

??L? ???L? ???L? ???L? ? ??U?y?y?L? ?

??a?a?a?a?a?a?L? ? ????±?±?±?±?±?±?±?±?????????????????y?u?±???????????????????????????±??I?I?I?????±??????????????????±????????????????????????±??±?????I?I?I?I?I?I?I?I?I?????±????????????????±?????????????????????±?????I?I?I?I?I?I?I?I?I?????±????????????±??????????????????±????????????????????I???O?i?i???????~?*?7?S?`??a?W?a?*?*?g?e?y?o?o?o?~?'?6?T?c??i?e?h?_?Z?a?*?*?k?Y?????u?y?~?'?6?T?b???k?I?i?o?y?y?~?'?6?T?b???a?*?*?k???U?e?y?y?~?&?6?T?b???h?]?^?a?*?*?k?????U?y?y?~?"?3?S?b?????i?e?g?_?\?a?a?a?a?a?a?a?a?a?~?1?>?W?b????????????????u?^?[?^?d?a??d?l?j?g?h?h?h?g??r?u?r?i?`??e?e???????¤?¤?¤?¤?¤?¤???????¤???¤?p?e???????????????y?u???f?e?????????????????????????C?c?e???A?????I?I?I?I?I?I?I?I?I???????c?e?????e?e?A?????????????????????????????c?e????????????????????????c?e??????I?I?I?I?I?I?I?I?I???????c?e??e?e?A?????????????????????????????c?e?????????????????????c?e???I?I?I?I?I?I?I?I?I???????e?e???A??????????- довод следствия о том, что основанием для возбуждения уголовного дела № 01201000066 стали материалы доследственной проверки, проведенной УНМ ГНА Одесской области опровергается тем, что согласно ст. 97 УПК Украины, когда необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении до возбуждения дела, такая проверка осуществляется прокурором, следователем или органом дознания путем отобрания объяснений от отдельных граждан или должностных лиц или истребования необходимых документов. В данном случае в возбуждении уголовного дела милиция должна провести надлежащую проверку материалов, в том числе путем направления соответствующих запросов в ООО «Тандерон»с предложением предоставить объяснения и документы по существу вопроса, пригласить должностных лиц, свидетелей с целью получения таких объяснений и документов. Практически же ничего из указанного сделано не было. Ни предприятие, ни его должностные лица (кроме ОСОБА_4.) никогда не получали по этому поводу никаких запросов и приглашений, соответственно, не имели возможности предоставить органу следствия документы и объяснения. Никакие свидетели также не допрашивались. Имеющаяся на тот момент у органа следствия информация не была должным образом оценена и проверена с целью подтверждения или опровержения, в чем и состоит неполнота и односторонность доследственной проверки.

- довод следствия о том, что наличие признаков состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 205 УК Украины подтверждается всеми материалами дела опровергается тем, что ООО «Тандерон»было зарегистрировано 15 июля 2008 года ОСОБА_4 путем свободного волеизъявления и доброй воли, с соблюдением всех требований законодательства Украины, с целью дальнейшего ведения хозяйственной деятельности, выполнения уставных задач и получения налогооблагаемой прибыли. Уставные документы были подписаны им лично, а подлинность его подписей на документах удостоверил нотариус. Указанное дополнительно подтверждается нотариально оформленным заявлением ОСОБА_4 № 506 от 28 января 2010 г. При выходе из числа учредителей предприятия ОСОБА_4 по заявлению № 4514 от 2 июля 2010 года подтвердил отсутствие каких-либо претензий по поводу ООО «Тандерон». Аналогично можно отметить и относительно ОСОБА_3 за период после его вступления в число участников ООО «Тандерон»7 июля 2010 p., что он зафиксировал в заявлении № 1556 от 25 февраля 2011 года. Как следует из текста обжалуемого постановления следователь, фактически, кроме незаконно полученного заявления ОСОБА_4 и заключения эксперта от 31.03.2010 г., в милиции не было и нет ни одного доказательства, из которого можно было бы объективно сделать вывод о наличии как признаков преступления в целом, так и его конструктивных элементов (объективной и субъективной стороны) в частности. Между тем, условием для возбуждения уголовного дела по ст. 205 УК закон устанавливает обязательное предварительное получение органом следствия более содержательных и убедительных (количественно и качественно) доказательств наличия признаков этого преступления, чем это было в данном случае. При вынесении обжалуемого постановления следователь в нарушение ст. 62 Конституции Украины и ст. 94 УПК, согласно которым уголовное дело может быть возбуждено только тогда, когда имеются достаточные данные, свидетельствующие о наличии признаков преступления, а обвинение не может основываться на предположениях. ?

??L? ?? 18 марта 2011 года постановлением Приморского районного суда г. Одессы жалоба ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_3 удовлетворена, постановление о возбуждении уголовного дела отменено.

20 апреля 2011 года определением апелляционного суда Одесской области апелляция прокурора оставлена без удовлетворения, постановление Приморского районного суда г. Одессе - без изменений.

09 февраля 2012 года постановлением Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел Украины постановление Приморского районного суда г. Одессы и определение апелляционного суда Одесской области отменены, дело направлено на новое судебное рассмотрение.

17 августа 2012 года постановлением Приморского районного суда г. Одессы жалоба ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_3 удовлетворена, постановление о возбуждении уголовного дела отменено.

14 сентября 2012 года определением апелляционного суда Одесской области апелляция прокурора удовлетворена, дело направлено на новое судебное рассмотрение.

В судебном заседании при новом рассмотрении дела, защитник ОСОБА_1 поддержал доводы жалобы, настаивая на ее удовлетворении.

Прокурор, принимающий участие в настоящем деле требования по жалобе не

признал, просил суд отказать в ее удовлетворении, так как, по его мнению, для возбуждения уголовного дела имелись достаточные поводы и основания. При этом указал, что в настоящее время по делу проводится досудебное следствие и лишь оно может дать ответ о виновности ОСОБА_3 в совершенном преступлении.

Рассмотрев жалобу, заслушав пояснения сторон, доводы прокурора, исследовав материалы доследственной проверки, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, суд считает, что жалоба адвоката ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_3 подлежит удовлетворению по следующим основаниям:

В соответствии с требованиями ч.13 ст.236-8 УПК Украины, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела, суд обязан проверить наличие поводов и оснований для вынесения указанного постановления, законность источников полученных данных, которые стали основанием для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и не вправе рассматривать и заранее разрешать вопросы, которые разрешаются судом при рассмотрении дела по существу.

Вышеуказанные правовые нормы фактически закреплены и отражены в п.9 решения КСУ по делу по конституционному представлению ВСУ о соответствии Конституции Украины /конституционности/ положений ч.3 ст.120, ч.6 ст.234, ч.3 ст.236 УПК Украины от 30.01.2003 года, дело №1-12/2003.

Закон -ст. 94 УПК Украины, связывает возбуждение уголовного дела с достаточностью данных, свидетельствующих о наличии признаков преступного деяния, полученных из источников предусмотренных законом, т.е. фактическим существованием доказательств, подтверждающих реальность конкретного события преступления.

При этом в силу названной нормы закона, достаточность следует рассматривать применительно к их характеру и объему. По своему характеру имеющиеся данные могут быть признаны достаточными для принятия решения о возбуждении уголовного дела, если они свидетельствуют об определенном уголовно наказуемом действии или бездействии. Имеющиеся данные можно считать достаточными по объему если они свидетельствуют о наличии события, относящегося к преступному, даже если они не содержат сведений о конкретном лице. Недопустимо возбуждение уголовного дела на основании каких-либо предположений или данных, достоверность которых вызывает серьезные сомнения или неясности.

Как установлено судом 11 мая 2010 года старшим следователем СУ ГУМВД Украины в Одесской области Тулянцевым Д.С. было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела по факту фиктивного предпринимательства, т.е. создания юридического лица с целью прикрытия незаконной деятельности, причинившее государству материальный ущерб в крупном размере по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 205 УК Украины.

Как следует из обжалуемого постановления -15.07.2008 исполнительным комитетом Одесского городского совета проведена государственная регистрация юридического лица - ООО «Тандерон», идентификационный код 36042485, юридический адрес: АДРЕСА_3, фактический адрес: АДРЕСА_2, единственным участником, директором и бухгалтером которого является ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт: НОМЕР_3, выданный 14.08.2006 посольством России, Молдавия, зарегистрированный: 3300, АДРЕСА_1, инн.:НОМЕР_1.

09.03.2010 в адрес ГНА Украины в Одесской области поступило заявление ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, зарегистрированного: 3300, АДРЕСА_1, инн.:НОМЕР_1, о том, что он просит принять меры по отмене государственной регистрации ООО «Тандерон», код 36042485, которое действует незаконно, так как он не имеет никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанного предприятия, денежными средствами ООО «Тандерон», код 36042485 он не распоряжался, договора и бухгалтерскую документацию предприятия не составлял и не подписывал, где находятся печать и документация предприятия ему не известно.

Согласно заключения № 2472/2473 экспертного экономического исследования в отношение ООО «Тандерон»от 06.05.2010, установлено, что ООО «Тандерон»в несоответствии с требованиями п.7.2 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168 от 03.04.1997 отнесено за период сентября-декабря 2009 года в состав налогового кредита по НДС в декларациях по НДС от поставщиков: ЧП «Экспресс», ООО «Белагрос», ООО «Эрикс-2008», ОАО «Мотор Сеч», не плательщика НДС с индивидуальным налоговым номером 2345017242, ООО «Капитал Менеджмент»сумму НДС в размере 286914,29 грн., в том числе: - за сентябрь 2009 г. - 59981 грн.; - за октябрь 2009 г. - 153546,67 грн., за ноябрь 2009 г. - 59436,66 грн.; - за декабрь 2009 г. - 12949,96 грн. Сумма НДС, подлежащая выплате ООО «Тандерон»в бюджет по взаимоотношениям с вышеуказанными предприятиями за период сентября-декабря 2009 года составляет 286914,29 грн., что более чем в тысячу раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является крупным размером.

Таким образом, в действиях неустановленных лиц, которые зарегистрировали ООО «Тандерон», код 36042485, усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст.205 УК Украины - фиктивное предпринимательство, т.е. создание юридического лица с целью прикрытия незаконной деятельности, причинившее государству материальный ущерб в крупном размере.

Поводом для возбуждения уголовного дела послужило заявление ОСОБА_4, а основанием материалы доследственной проверки, проведённой УНМ ГНА в Одесской области.

Таким образом, как следует из обжалуемого постановления, поводом к возбуждению настоящего уголовного дела послужило заявление ОСОБА_4

А основанием к возбуждению указанного уголовного дела послужили материалы доследственной проверки, проведённой УНМ ГНА в Одесской области.

В соответствии с требованиями п. 2 ст. 94 УПК Украины одним из поводов к возбуждению уголовного дела является сообщение отдельных граждан.

Данное заявление должно соответствовать требованиям ст. 95 УПК Украины, так письменное заявления должно быть подписано лицом от которого оно исходит. До возбуждения уголовного дела следует удостоверится в личности заявителя, он должен быть предупрежден об ответственности за ложный донос, у него необходимо отобрать соответствующую подписку.

Однако требования ст.95 УПК Украины в части отобрания подписки о предупреждении ОСОБА_4 об уголовной ответственности за ложный донос органом досудебного следствия не выполнены. В связи с чем суд считает, что заявление ОСОБА_4 не надлежаще оформленное, с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, не может являться поводом для возбуждения уголовного дела. Более того по утверждению заявителя ОСОБА_4 09.03.2010 года на территории Украины не находился, а поэтому не мог подать указанное в деле заявление.

Кроме того, из материалов доследственной проверки усматривается, что следователь СУ ГУМВД Украины в Одесской области Тулянцев Д.С. на момент вынесения обжалуемого постановления 12 мая 2011 года располагал лишь:

- заявлением ОСОБА_4,

- уставом ООО «Тандерон», утвержденного 15.07.2008 года.

- приказом от 08.07.2010 года о назначении ОСОБА_3 на должность директора ООО «Тандерон».

Данные содержащиеся в указанных документах следователь СУ ГУМВД Украины в Одесской области Тулянцев Д.С. счел достаточными для возбуждения уголовного дела по факту фиктивного предпринимательства, т.е. создания юридического лица с целью прикрытия незаконной деятельности, причинившее государству материальный ущерб в крупном размере по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 205 УК Украины.

Однако, указанные материалы по убеждению суда не могут содержать достаточные данные для возбуждения уголовного дела. В данном случае до возбуждения уголовного дела орган дознания должен был провести надлежащую проверку материалов, в том числе путем направления соответствующих запросов в ООО «Тандерон»с предложением предоставить объяснения и документы по существу вопроса, опросить должностных лиц ООО «Тандерон», получить их объяснения и документы по существу вопроса. Фактически, как установлено судом, доследственная проверка не была проведена, материалы истребованы не были, должностные лица ООО «Тандерон»не опрошены. Имеющаяся на тот момент у органа дознания информация не была должным образом оценена и проверена, что и привело к неполноте и односторонности доследственной проверки. Кроме того, в постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что основанием для этого явилось заключение экспертно-экономического исследования от 06.05.2010 года, однако заключения с такой датой отсутствует, а имеется заключение от 31.03.2010 года.

Из мотивировочной части обжалуемого постановления и материалов доследственной проверки, также следует, что на момент вынесения обжалуемого заявителем постановления о возбуждении уголовного дела следователю Тулянцеву Д.С. достоверно было известно лицо причастное к совершению указанного преступления, известно, что учредителем ООО «Тандерон»был ОСОБА_4 Однако уголовное дело в нарушение требований ст. 98 УПК Украины было возбуждено не в отношении него, а по факту совершенного преступления, что, по убеждению суда является грубым нарушением конституционных прав последнего, в т.ч. права на защиту. Кроме того, возбуждая уголовное дело по факту фиктивного предпринимательства следователь Тулянцев Д.В. в резолютивной части постановления не указал в отношение каких должностных лиц, какого предприятия возбуждено уголовное дело.

Таким образом, установленное судом обстоятельство -возбуждение уголовного дела вопреки требованиям ст. 98 УПК Украины, не в отношении конкретного лица /в данном случае уже известного органу возбудившему уголовное дело/, а по факту совершенного преступления является грубым нарушением действующего уголовно -процессуального законодательства Украины, конституционных прав граждан, связанных с осуществлением их права на защиту и уже только поэтому влечет за собой отмену обжалуемого постановления о возбуждении уголовного дела.

Все указанные выше обстоятельства, содержащиеся в обжалуемом постановлении, подлежали установлению в ходе проведения дополнительной доследственной проверки в порядке установленном ст. 97 УПК Украины, чего, как видно из представленных суду материалов, не проводилось.

При таких обстоятельствах суд вынужден согласиться с доводами заявителя о незаконности обжалуемого им постановления и считает, что доследственная проверка проведена не в полном объеме, односторонне и необъективно, с явным обвинительным уклоном.

В связи с чем суд приходит к выводу о поспешности вынесения следователем СУ ГУМВД Украины в Одесской области Тулянцевым Д.С. постановления о возбуждении уголовного дела по факту фиктивного предпринимательства, т.е. создания юридического лица с целью прикрытия незаконной деятельности, причинившее государству материальный ущерб в крупном размере по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 205 УК Украины и как следствие его незаконности, поскольку считает, что данное уголовное дело возбуждено на основании предположений и данных, достоверность которых вызывает у суда серьезные сомнения.

Согласно ст. 62 Конституции Украины, а также ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав граждан - каждый гражданин имеет право на справедливый суд и никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления, а обвинение не может основываться на предположениях и доказательствах, полученных незаконным путем. Все сомнения в таких случаях трактуются в пользу обвиняемого, поэтому суд считает, что возбуждение уголовного дела в нарушение требований ч.2 ст. 94, ч.1 ст. 98 УПК Украины является основанием для его отмены.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 94, 97, 98, 99, 236-7, 236-8 УПК Украины, 205 ч.2 УК Украины, ст. 55, 62 Конституции Украины, ст. 5 Европейской Конвенции о защите прав граждан, решением Конституционного Суда Украины № 3-рп/2003 от 30.01.2003 года суд, -

П О С Т А Н О В И Л :

Жалобу адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_3 удовлетворить.

Постановление старшего следователя СУ ГУМВД Украины в Одесской области Тулянцева Д.С. от 11.05.2010 года о возбуждении уголовного дела по факту фиктивного предпринимательства, т.е. создания юридического лица с целью прикрытия незаконной деятельности, причинившее государству материальный ущерб в крупном размере по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 205 УК Украины-отменить.

Вступление настоящего постановления в силу влечет за собой отмену всех предупредительных мер, возврат изъятых предметов и восстановление прав, относительно которых на время досудебного следствия устанавливались ограничения.

На постановление может быть подана апелляция в Апелляционный суд Одесской области в течении семи дней со дня его вынесения.

Судья местного Приморского

Районного суда г.Одессы Пысларь В.П.