Ухвала

від 22.11.2012 по справі 11/1590/1356/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження № 11/1590/1356/12

Головуючий у першій інстанції Волков

Доповідач Мастюк П. І.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

22.11.2012 м. Одеса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего - судьи Мастюка П.И.,

судей: Гридиной Н.В., Левенца В.П.,

с участием: прокурора Корнышева И.Л., Федюка А.Т.,

защитника ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Одессе уголовное дело по апелляции старшего помощника Измаильского межрайонного прокурора Купцова И.П. на приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области от 27.04.2012 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Измаила Одесской области, гражданин Украины, украинец, с высшим образованием, женатый, работающий генеральным директором ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак», проживающий в АДРЕСА_1, ранее не судимый

- признан невиновным и оправдан по ч. 1 ст. 212 и ч.2 ст. 366 УК Украины.

УСТАНОВИЛА:

Как указано в приговоре суда ОСОБА_2 обвинялся в том, что он являясь директором ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»при проведении финансово-хозяйственной деятельности заключил договора купли-продажи с предприятиями ООО «Прокс-М»и ООО «Континент АВС», которые в 2006 году организовал ОСОБА_3 для незаконной деятельности по содействию предприятиям в минимизации ими налоговых обязательств, которые подлежат уплате в бюджет, обналичиванию денежных средств.

Для функционирования указанной схемы ОСОБА_3 при пособничестве иных лиц создал и приобрел ряд субъектов предпринимательской деятельности, в том числе ООО «Гамма-Плюс»(ЕГРПОУ 32283652), ООО «Континент АВС»(ЕГРПОУ 35106940), ООО «Прокс-М»(ЕГРПОУ 35241107).

Используя реквизиты и банковские счета указанных предприятий ОСОБА_3, при пособничестве иных лиц, документально оформлял несуществующие операции на получение и продажу товарно-материальных ценностей, услуг, работ, после чего, данные документы передавались заказчикам услуг для их отображения в бухгалтерском и налоговом учете, с целью незаконного формирования налогового кредита, занижения своих налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость.

Так, одним из клиентов ОСОБА_3 выступило ОАО Измаильский завод товароупаковочных изделий «Дунай-Пак».

В период времени с мая по сентябрь 2008 года генеральный директор ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»ОСОБА_2 с целью умышленного уклонения от уплаты налогов, необоснованно внес в декларацию по НДС в состав налогового кредита суммы налога на добавленную стоимость согласно налоговых накладных, полученных от ООО «Континент АВС»и ООО «Прокс-М»на общую сумму 271788 грн. которые подписал и предоставил в ОГНИ Измаильского района Одесской области.

При этом фактически указанные товары ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»не получало, а операции с ООО «Континент АВС»и ООО «Прокс-М»носили бестоварный характер. Установлено, что учредители и директора указанных предприятий фактически финансово-хозяйственной деятельностью не занимались, никаких бухгалтерских документов данных предприятий, в частности договоров, накладных, актов выполненных работ, налоговых накладных, счетов не составляли и не подписывали.

Приговором Приморского районного суда города Одессы от 02 ноября 2009 года директор ООО «Прокс-М»ОСОБА_5 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 205 УК Украины.

Генеральный директор ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак» ОСОБА_2 в нарушение п. 7.2 п.п. 7.4.5, п.7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»от 03 апреля 1997 года № 168/97-ВР с изменениями и дополнениями, в декларациях по НДС предприятия за период с мая по сентябрь 2008 года необоснованно включил в состав налогового кредита сумму -271788 грн. по взаимоотношениям с ООО «Континент АВС»и ООО «Прокс-М», которые подписал и предоставил в ОГНИ Измаильского района Одесской области, а именно:

· за май 2008 года -70348 грн.;

· за июнь 2008 года -100765 грн.;

· за июль 2008 года -0 грн.;

· за август 2008 года - 29200 грн.;

· за сентябрь 2008 года -71475 грн.

Таким образом, генеральный директор ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»ОСОБА_2 за период с мая по сентябрь 2008 года умышленно уклонился от уплаты в бюджет государства налога на добавленную стоимость на сумму 271788 грн., что в тысячу и более раз превышает установленный законодательством необлагаемый минимум доходов граждан, а также совершил служебный подлог, т.е. составил и предоставил в ГНИ налоговые декларации по НДС, в которых указал неправдивые данные по суммам налогового кредита за указанный период, что повлекло тяжкие последствия.

В апелляции и дополнении к ней прокурор просит приговор суда отменить, а уголовное дела направить на новое судебное рассмотрение ссылаясь на то, что приговор является незаконным, так как был вынесен без учета доказательств виновности ОСОБА_2 добытых на досудебном следствии, и проверенных в ходе судебного заседания, а именно показаний свидетелей и заключения судебно-почерковедческой и комиссионной судебно-экономической экспертизы. Также в дополнительных доводах прокурор указывает на отсутствие в резолютивной части приговора правовых оснований оправдания ОСОБА_2

В возражении на апелляцию прокурора защитник и оправданный ОСОБА_2 возражали против удовлетворения апелляции прокурора полагая, что судом первой инстанции в полном объеме исследованы и перепроверены все доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела, в том числе и те, на которые прокурор ссылается в своей апелляционной жалобе.

Заслушав доклад судьи, выступление прокуроров поддержавших доводы апелляции, оправданного ОСОБА_2 и его защитника, возражавших против удовлетворения апелляции, проверив материалы дела коллегия судей пришла к выводу, что апелляция подлежит частичному удовлетворению.

Приговор суда проверяется в соответствии с п.1 ст. 365 УПК Украины -в пределах апелляции.

Согласно ч.2 ст. 327 УПК Украины приговор суда как обвинительный так и оправдательный должен быть мотивирован.

Доводы суда о невиновности ОСОБА_2 в совершении указанных преступлений в полном объеме подтверждаются совокупностью доказательств, подробно изложенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку, а именно:

- показаниями свидетеля ОСОБА_6 (т.8 л.д. 134 об.-135),

- показаниями свидетеля ОСОБА_7 (т. 8 л.д. 133 об.-134),

- оглашенными показаниями свидетеля ОСОБА_5 (т.2 л.д. 111-113),

- оглашенными показаниями свидетеля ОСОБА_4 (т.2 л.д. 124-125),

- оглашенными показаниями свидетеля ОСОБА_8О.(т.2 л.д. 126-127),

- оглашенными показаниями свидетеля ОСОБА_9 (т.2 л.д. 121-122),

- оглашенными показаниями свидетеля ОСОБА_10 (т. 2 л.д. 119-120),

- оглашенными показаниями свидетеля ОСОБА_11 (т. 2 л.д. 106-110),

- осмотренными и приобщенными к уголовному делу вещественными доказательствами, изъятыми в ходе обыска 26 июня 2010 года в офисе ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак», а именно: двумя системными блоками компьютеров, на жестких дисках которых имеется информация по ведению бухгалтерского и налогового учёта ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»и ООО «Прокс-М», первичная бухгалтерская документация по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»с ООО «Континент АВС»( т. 1 л.д. 193-311, т. 2 л.д. 1-103),

- осмотренными и приобщенными к уголовному делу вещественными доказательствами изъятыми в ходе обыска в офисе ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»10 марта 2010 года, а именно: учредительными и регистрационными документами ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак», контрактами, приказами, протоколами собраний о назначении на должность директора ОСОБА_2, первичными бухгалтерскими документами ОАО ИЗТУИ «Дунай Пак», подтверждающими создание и регистрацию указанного предприятия, ведение финансово-хозяйственной деятельности (т. 2 л.д. 148 - 301, т. 3 л.д. 1 - 90),

- осмотренными и приобщёнными к уголовному делу вещественными доказательствами изъятыми в Измаильской ОГНИ, а именно: регистрационными документами и налоговой отчетностью ОАО ИЗТУИ «Дунай Пак», в том числе: декларациями по налогу на добавленную стоимость с приложением № 5, копии данных автоматизированного сравнения налоговых обязательств и налогового кредита (т. 1 л.д. 102 - 158),

- осмотренными и приобщёнными к уголовному делу вещественными доказательствами, изъятыми в ПАУ «ПУМБ», а именно: распечаткой входящих и исходящих платежей ОАО ИЗТУИ «Дунай Пак»за период с 01 августа 2006 года по 31 декабря 2008 года, согласно которых ОАО ИЗТУИ «Дунай Пак»перечисляло денежные средства на расчетные счета предприятий ООО «Савтекс», ООО «Леб-Сервис», ООО «Гамма-Плюс», ООО «Континент ABC», ООО «Прокс-М»(т. 3 л.д. 106 - 237, т. 4 л.д. 1-341),

- заключением судебно-почерковедческой экспертизы № 7483/02 от 31 июля 2009 года (т.1 л.д. 16-19),

- заключением судебно-экономической экспертизы от 17 мая 2010 года (т. 5 л .д. 223-238),

- приговором Приморского районного суда г. Одессы по делу № 1-1363/09 от 02 ноября 2009 года (т.2 л.д.114-115),

- заключением № 648-649 дополнительной судебно-экономической экспертизы от 20 июня 2011 года (т.6 л.д.243-256),

- показаниями эксперта ОСОБА_12 (т.8 л.д. 131),

- постановлением Одесского окружного административного суда от 07 декабря 2010 года по делу № 2797/10/1570 по административному иску ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»к Измаильской объединенной налоговой администрации Одесской области, третье лицо на стороне ответчика ГНА в Одесской области с участием представителя Измаильской межрайонной прокуратуры (т. 6 л.д. 292 -299),

- определением Высшего административного суда Украины от 08 ноября 2011 года (т.6. л.д. 282 -287),

При данных обстоятельствах доводы прокурора изложенные в апелляции и дополнении к ней о виновности ОСОБА_2 в инкриминируемых ему преступлениях, коллегия судей воспринимает критически.

Так не могут быть признаны состоятельными доводы прокурора о том, что в ходе судебного следствия не был допрошен свидетель ОСОБА_13, который фактически руководил предприятиями от имени которых заключались договора с директором ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»ОСОБА_2

В материалах уголовного дела и протоколе судебного заседания отсутствуют ходатайства прокурора и других участников судебного заседания о допросе данного свидетеля, а также ходатайства о оглашении его показаний (т. 8 л.д. 135).

Кроме того прокурор в апелляции обращает внимание на то, что с учетом имеющихся реквизитов поступившего на предприятие сырья, по договорам указанным в уголовном деле, не было установлено предприятие и страну его изготовления, после чего возможно было дать ответ на вопрос кто и когда поставил сырье на предприятие, на каких условиях, формы оплаты.

Из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания видно, что в своем заключении № 648-649 эксперт ОСОБА_12 пояснила, что в ходе проведения дополнительной судебно-экономической экспертизы доказательств того, что проводимые операции носили бестоварный характер, установлено не было. Вся полученная ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»продукция оприходована в установленном законом порядке, оплата продукции проведена в соответствии с действующим законодательством путем безналичных платежей через банковские организации, выпущенная из полученного сырья продукция оприходована на складе без нарушений, реализована без нарушений, с полученной прибыли оплачен налог на прибыль, который поступил в бюджет (т.6. л.д. 252).

Кроме того не могут признаны состоятельными доводы прокурора о том, что суд при вынесении приговора не принял во внимание заключение судебно-почерковедческой экспертизы № 7483/02 от 31.07.2009 года, согласно которого рукописная подпись «ОСОБА_5И.», расположенная в документах финансово-хозяйственной деятельности между ООО «Прокс-М»и ОАО ИЗТУИ «Дунай-Пак»выполнена не самим ОСОБА_5

В материалах уголовного дела имеется постановление Одесского окружного административного суда от 07 декабря 2010 года по делу № 2797/10/1570 которое было оставлено без изменений определением Высшего административного суда Украины от 08 ноября 2011 года, где суд указал, что действующее на момент возникновения спорных правоотношений законодательство не требовало от плательщика налогов, в данном случае ОСОБА_2 осуществлять проверку полномочий руководителей контрагентов на подписание первичных документов, налоговых накладных и идентификацию их подписей (т.6 л.д. 286).

Суд обоснованно не принял во внимание в качестве доказательства виновности ОСОБА_2 приговор Приморского районного суда г. Одессы от 02 ноября 2009 года, которым ОСОБА_5 признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 205 УК Украины, так как в данном приговоре отсутствует какое-либо упоминание о оправданном (т.2 л.д. 114-115).

Не могут быть признаны состоятельными и дополнительные доводы апелляции прокурора в которых он указывает, что судом первой инстанции были нарушены требования ст. 306 УПК Украины (ред. 1960 года), поскольку как усматривается из протокола судебного заседания прокурор не возражал против возможности окончить судебное следствие после оглашения показаний свидетелей не явившихся в судебное заседание и не заявил ходатайств о их повторном вызове (т.8 л.д. 135 об.)

Вместе с тем, в резолютивной части приговора судом не указаны правовые основания оправдания ОСОБА_2 по ч.1 ст. 212, ч.2 ст. 366 УК Украины.

При данных обстоятельствах коллегия не находит оснований для отмены приговора и считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а приговор суда изменению.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 373 УПК Украины (ред. 1960 года) коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию старшего помощника Измаильского межрайонного прокурора Купцова И.П. удовлетворить частично.

Приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области от 27 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 изменить.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием об оправдании ОСОБА_2 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления предусмотренного ч. 1 ст. 212, ч.2 ст. 366 УК Украины

В остальной части приговор оставить без изменения.

Судьи апелляционного суда

Одесской области П.И. Мастюк

Н.В. Гридина

В.П. Левенец .