Ухвала

від 04.12.2012 по справі 2190/4058/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

04.12.2012

Дело № 11/2190/1230/2012 Председательствующий в 1-ой

инстанции: Майдан С.И.

Категория: 212 ч.3УК Украины Докладчик : Заиченко В.Л.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Именем Украины

4 декабря 2012 года город Херсон

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области, в составе:

Председательствующего: Заиченко В.Л.

Судей: Дубченко А.П., Ковалевой Н.Н.

С участием: прокурора : Коломийца В.С.

Адвоката: ОСОБА_2

При секретаре: Лященко Е.М.

Рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляцию защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 на приговор Комсомольського районого суда от 18 июня 2012 года, а также апелляцию адвоката ОСОБА_2 на частное определение Комсомольського районного суду города Херсона от 18 июня 2012 года,

У С Т А Н О В И Л

Этим приговором ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Снигиревка Никола евской области, украинца, гражданина Украины, холостого, с образованием высшим, за регистрированного в АДРЕСА_2, факти чески проживающего в АДРЕСА_3, ранее не судимого,-

осужден по ч.З ст. 212 УК Украины , и назначено ему наказание в виде штрафа в размере 3148266 (три миллиона сто сорок восемь тысяч двести шестьдесят шесть ) грн. 88 коп. с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности сроком на три года с конфискацией всего имущества, являющегося личной собственностью осужденного.

Меру пресечения осужденному в виде подписки о невыезде до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений.

В соответствии с ч.5 ст.53 УК Украины зачтено ОСОБА_3 время содержания под стражей с 30.04.2010 по 21.01.2011 года.

Взыскано с ОСОБА_3 в доход государства в лице государственной налоговой инспекции в г. Херсоне Херсонской области Государственной налоговой службы ущерб, причиненный преступлением в сумме 3148266 (три миллиона сто сорок восемь тысяч двести шестьдесят шесть) грн. 88 коп.

Взыскано ОСОБА_3 в пользу государства судебные расходы за проведение судебно-экономической экспертизы в размере 1688,40 грн.

Вопрос с вещественными доказательствами решен.

Кроме того судом при вынесении приговора вынесено частное определение, которым постановлено довести до сведения председателя квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатуры Херсонской области о допущенных нарушениях адвокатом ОСОБА_2 установленного порядка при судебном разбирательстве дела, а также норм адвокатской этики.

Согласно приговора ОСОБА_3 признан виновным и осужден за то, что он, будучи назначенным согласно решения № 1 от 14.09.2007 года дирек тором ЧП «Пром Орис Плюс»(код ЕДРПОУ 35329757), зарегистрированного отделом государственной регистрации исполнительного комитета Херсонского городского совета 18.09.2007 года по юридическому адресу: АДРЕСА_1, взятого на учет в ГНИ г. Херсона как плательщика налогов 19.09.2007 года и плательщика налога на добавленную стоимость 18.10.2007р., выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, т. е. будучи должностным лицом предприя тия, на которое возложены обязанности согласно п.п.6, 7 ст.8 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине»№ 996-ХIV (в редакции от 16.07.1999 года) по ведению бухгалтерского учета, ст.67 Конституции Украины - платить налоги и сборы в порядке и размерах, установленных законом, п.п.10.1, 10.2 ст. 10 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»от 03.04.1997 года № 168/97-ВР (с последующими изменениями и дополнениями) возложена ответственность за соблюдение достоверности и своевременности определения сумм налога, представлению налоговых деклараций, а также за полноту и своевременность его внесения (уплаты) в бюджет, действуя в нарушение требований законодательства, желая избежать исполнения обязан ностей перед государственным бюджетом Украины, сознавая и предвидя наступление общественно опасных последствий в виде неуплаты налога и непоступления в бюджет денежных средств, желая их наступления, путем занижения объекта налогообложения -необоснованного включения в состав налогового кредита марта 2008 года сумм налога на добавленную стоимость, неподтвержденных налоговыми накладными, с не проведенных в действительности операций по приобретению товаров (услуг), умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 1301284,68 грн., что привело к факти ческому непоступлению в бюджет средств в особо крупных размерах при следующих обстоятельствах.

Так, 21.04.2008 года ОСОБА_3, будучи осведомленным об отсутствии хозяйствен ных отношений ЧП «Пром Орис Плюс»с ООО «Кано-Николаев»и расчета за поставлен ные товары (услуги), достоверно зная положение п.п. 7.4.1, п.7.4 ст.7 Закона Украины от 03.04.1997 года № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость»(с изменениями и/ дополнениями) о том, что налоговый кредит отчетного периода определяется исходя договорной (контрактной) стоимости товаров (услуг), и состоит из сумм налогов начисленных (уплаченных) налогоплательщиком в течение такого отчетного периода в связи с приобретением товаров и услуг с целью их дальнейшего использования в налогооблагаемых операциях в пределах хозяйственной деятельности плательщика налога, п.п.7.4.5. п.7.4. ет.7 Закона Украины от 03.04.97 № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость»(с изменениями и дополнениями) о том, что не подлежат включению в состав налогового кредита суммы уплаченного (начисленного) налога в связи с приобретением товаров (услуг), неподтвержденные налоговыми накладными или таможенными декларациями, игнорируя указанные требования действующего законодательства, составил и подал в ГНИ в г. Херсоне по входящему № 52974 налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ЧП«Пром Орис Плюс»и по входящему № 52975 приложение 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов, в которых необоснованно отразил объем поставки в сумме 6506423,40 грн. и налоговый кредит марта 2008 года в размере 1301284,68 грн. с якобы проведенных операций по приобретению товаров (услуг) у поставщика с индивидуальным налоговым номером 346520014030 (ООО «Кано-Николаев», 34652005, г. Николаев), опе рации с которым не осуществлялись и налоговые накладные не составлялись.

Своими преступными действиями ОСОБА_3 причинил государству ущерб в виде фактического непоступления в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 1301284,68 грн., что более чем в 5000 раз превышает установленный законодательством необлагаемый минимум доходов граждан, т.е. причинил государству ущерб в особо крупных размерах.

В дальнейшем ОСОБА_3, будучи директором ЧП «Пром Орис Плюс», выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, то есть

-2-

будучи должностным лицом предприятия, на которое возложены обязанности по ведению бухгалтерского учета, уплате налогов и сборов в порядке и размерах, установленных законом, возложена ответственность за соблюдение достоверности и своевременности определения сумм налога, представлению налоговых деклараций, а также за полноту и своевременность его внесения (уплаты) в бюджет, действуя в нарушение требований законодательства, желая избежать выполнения обязанностей перед бюджетом Украины, сознавая и предвидя наступление общественно опасных последствий в виде неуплаты налога и непоступления в бюджет денежных средств, желая их наступления, путем занижения объекта налогообложения - необоснованного включения в состав налогового кредита августа 2008 года сумм налога на добавленную стоимость, не подтвержденных налоговыми накладными, с непроведенных в действительности операций по при обретению товаров (услуг), умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 1846982,20 грн., что привело к фактическому непоступлению в бюджет средств в особо крупных размерах , при следующих обстоятельствах:

20.10.2008 года ОСОБА_3, будучи осведомленным об отсутствии хозяйственных отношений ЧП «Пром Орис Плюс»с ООО «Топ-Сервис-Н»и расчета за поставленные товары (услуги), достоверно зная положение п.п. 7.4.1 п.7.4 ст.7 Закона Украины от 03.04.97 № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость» (с изменениями и дополнениями) о том, что налоговый кредит отчетного периода определяется исходя из договорной (контрактной) стоимости товаров (услуг) и состоит из сумм налогов, начис ленных (уплаченных) налогоплательщиком в течение такого отчетного периода в связи с приобретением товаров и услуг с целью их дальнейшего использования в налого облагаемых операциях в пределах хозяйственной деятельности плательщика налога, п.п.7.4.5. п.7.4. ст. 7 Закона Украины от 03.04.97 № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость»(с изменениями и дополнениями), о том, что не подлежат включению в состав налогового кредита суммы уплаченного (начисленного) налога в связи с приобретением товаров (услуг), неподтвержденные налоговыми накладными или таможенными декларациями, игнорируя указанные требования действующего законодательства, составил и подал в ГНИ в г. Херсоне по входящему № 204596 уточняющий расчет налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок, и по входящему № 204597 приложение 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов, в которых включил в налоговый кредит августа 2008 года сумму налога на добавленную стоимость в размере 1202012 грн. с якобы проведенных операций приобретения товаров (услуг) у поставщика с индивидуальным налоговым номером 350660514030 (ООО «Топ-Сервис-Н», 35066055, г. Николаев), операции с которым не осуществлялись и налоговые накладные не составлялись.

10.12.2008 года ОСОБА_3, будучи осведомленным об отсутствии хозяйственных отношений ЧП«Пром Орис Плюс»с ООО «Гарант Строй-2007»и расчета за поставленные товары (услуги), достоверно зная вышеупомянутые положения п.п. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закона Украины от 03.04.97 № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость»(с изме нениями и дополнениями), игнорируя указанные требования действующего законода тельства, составил и подал в ГНИ в г. Херсоне по входящему № 240357 уточняющий расчет налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок, и по входящему № 240358 приложение 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов, в которых включил в налоговый кредит августа 2008 года сумму налога на добавленную стоимость в размере 644970,20 грн. с якобы проведенных операций приобретения товаров (услуг) у поставщика с индивидуальным налоговым номером 350660814035 (ООО «Гарант Строй-2007», 35066086, г. Николаев), операции с которым не осуществлялись и налоговые накладные не составлялись.

Своими преступными действиями ОСОБА_3 причинил государству ущерб в виде фактического непоступления в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 1846982,20 грн., что более чем в 5000 раз превышает установленный законодательством необлагаемый минимум доходов граждан, т.е. причинил государству ущерб в особо крупных размерах.

В своей апелляции адвокат ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3, просит приговор отменить, уголовное дело прекратить на основании п.2 ст.6 УПК Украины. Мотивирую свою апелляцию адвокат указал, что приговор подлежит отмене в связи с несоответствия выводов суда изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно процессуального законодательства. Так в нарушение норм ч.1 ст.22 УПК Украины, судом первой инстанции не приняты все меры, предусмотренные законом для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как тех обстоятельств, которые изобличают, так и тех обстоятельств, которые оправдывают обвиняемого. В нарушение ст.74ч.2 УПК Украины показания ОСОБА_3 надлежащим образом не проверены., а именно, что он фактически не осуществлял руководство предприятием. Не дана оценка законности действий органов налоговой службы по проведению проверки деятельности предприятия «Пром Орис Плюс». Считает, что приговор вынесен с нарушениями ст.327 УПК Украины, т.к. вина ОСОБА_3 в ходе судебного заседания доказана небыла, а предположения не могут согласно которой обвинительный приговор не может основываться на предположениях. Считает, что дана неправильная юридическая оценка показаний свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, т.к. их показания положены в основу приговора как подтверждающие вину ОСОБА_3, хотя они фактически подтверждают непричастность последнего к совершению данного преступления. Также считает, что судом первой инстанции необоснованно были отклонены ряд ходатайств о необходимости допроса иных свидетелей по делу, а также необходимости проведения повторной судебно-бухгалтерской экспертизы, т.к. в экспертизе взятой за основу приговором суду имеются ряд противоречивых выводов, а также не в полной мере даны ответы на поставленные вопросы. Также считает, что неполнота судебного следствия выразилась и в том, что не была установлена роль ОСОБА_13 в деятельности предприятия ЧП «Пром Орис Плюс». Кроме того адвокат считает, что при проведении дополнительного расследования следователем не в полной мере выполнены постановления Комсомольського районного суда г.Херсона от 19.11.2010 года и определение судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области от 18.01.2011 года. Также проверка методов применения недозволенных методов ведения следствия по заявлению ОСОБА_3 проведена поверхностно, т.к. не обиралось объяснения даже у самого заявителя.

В своей апелляции на частное определение адвокат ОСОБА_2 просит данное частное определение отменить как незаконное, мотивируя это тем, что он только поддерживал ходатайства своего подзащитного ОСОБА_3 в части предоставления времени для подготовки к дачи показаний, к прениям, также поддерживал законные ходатайства своего подзащитного о допросе дополнительных свидетелей, назначении повторно судебно-экономической экспертизы. Также считает, что он обоснованно заявлял ходатайство об отводе судьи Майдан С.И., т.к., как он считает, необоснованно и незаконно она отказывала в удовлетворении его ходатайств и ходатайств его подзащитного. Указание на то, что в случае неудовлетворения ходатайства об отводе судьи ОСОБА_3 вынужден будет обратится с жалобой в ВККС Украины есть одним из способов его защиты от незаконного обвинения, а не средство давления на суд.

Заслушав докладчика, защитника ОСОБА_2, который поддержал свою апелляцию в интересах осужденного ОСОБА_3 и свою апелляцию на частное определение, мнение прокурора, который считает, что апелляции адвоката не подлежат удовлетворению,

-3-

ст. 6 п.2 УПК Украины, изучив материалы дела, доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 и апелляция на частное определение не подлежат удовлетворению .

Как установлено из материалов дела, органами досудебного следствия и судом выполнены требования ст.22 УПК Украины, направленные на принятие всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Изложенные в приговоре заключения суда о виновности осужденного в совершении преступления при обстоятельствах установленных судом отвечают фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в приговоре доказательствами.

Свидетель ОСОБА_14 в судебном заседании пояснила, что в 2008 году она

работала в ОАО «ТАС Комерц Банк», впоследствии банк стал называться «Сведбанк»,

клиентом банка было предприятие «Пром Орис Плюс», директором которого был ОСОБА_3 В 2008 году ОСОБА_3 регулярно получал в банке наличные средства со счета

указанного предприятия на закупку товаров. Кроме ОСОБА_3 наличные со/счета

«Пром Орис Плюс»по чекам никто не получал.

Свидетель ОСОБА_17 пояснила, что работала кассиром Херсонского отделения «Сведбанк», знает подсудимого как директора предприятия, расчетный счет которого был открыт в указанном банке. В 2008 году ОСОБА_3 в кассе банка регулярно снимал по чекам, которые лично заполнял, со счета предприятия наличные средства для закупки товара.

Из показаний свидетеля ОСОБА_18 усматривается, что в 2007 году он создал предприятие ООО «Агромета Плюс», занимавшегося посреднической торговлей товарами широкого потребления, занимал должность директора, исполнял обязанности главного бухгалтера. Одним из поставщиков ООО «Агромета Плюс»было предприятие «Пром Орис Плюс». Директором этого предприятия являлся ОСОБА_3 С ним ОСОБА_25 общался по поводу заключения договоров, согласования цен и ассортимента товара. ОСОБА_3 подписывал договора и выписывал документы на реализацию товара. Рассчитывался свидетель всегда с ЧП «Пром Орис Плюс»через расчетный счет предприятия ОСОБА_3 в безналичной форме.

Из показаний допрошенного в судебном заседании свидетеля ОСОБА_19, установлено, что с 2006 года он является директором ООО «ПССК «Эверест». С ЧП «Пром Орис Плюс»в 2008 года его предприятие заключало сделки по приобретению металлопроката, оплата проводилась по счетам в банках. В 2008 году, когда свидетель задержался с расчетом за поставленный ЧП «Пром Орис Плюс»товар, ОСОБА_3 лично приезжал к нему в г. Николаев для разрешения этого вопроса.

Из показаний свидетеля ОСОБА_20 (л.д.1 том 5), оглашенных в судебном заседании, усматривается, что взаимоотношений с предприятием «Пром Орис Плюс»предприятие ООО «Топ-Сервис-Н», где она была директором, не имело. Финансовую деятельность ее предприятие прекратило в конце мая - начале июня 2008 года, в июле 2008 года ООО «Топ-Сервис-Н»было ликвидировано.

Из показаний свидетеля ОСОБА_21 ( л.д.77-78 том 12, л.д. 46 том 14), оглашен ных в судебном заседании, усматривается, что он являлся директором ООО «Кано-Николаев»с момента регистрации по январь 2008 года. Регистрацией предприятия занимался лично, занимал должность директора и главного бухгалтера, вел хозяйственную деятельность предприятия, бухгалтерский и налоговый учет, составлял налоговую отчетность, подавал ее в контролирующие органы. С ЧП «Пром Орис Плюс»взаимоотношений его предприятие не имело. ОСОБА_3 не знает, расчетов с ЧП «Пром Орис Плюс» не проводил. В январе 2008 года перерегистрировал предприятие на ОСОБА_22

Из показаний свидетеля ОСОБА_22 ( л.д. 55 том 14, л.д.43 том 12), оглашенных в су дебном заседании, усматривается, что в январе 2008 года ООО «Кано-Николаев»с ОСОБА_21 было перерегистрировано на него. После переоформления предприятия ООО «Кано-Николаев»финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло. С ОСОБА_3 не знаком, с предприятием «Пром Орис Плюс»договоров не заключал, взаимоотношений не имел.

Вина ОСОБА_3 также подтверждается другими исследованными судом материалами дела.

Согласно решения № 1 от 14.09.2007 года учредителя (собственника) ОСОБА_3 принял решение учредить частное предприятие «Пром Орис Плюс», утвердить устав со вступлением на должность руководителя (директора) ЧП «Пром Орис Плюс». Подлинность подписи ОСОБА_3, исполненной им в присутствии нотариуса, удостоверена нотариусом ОСОБА_23 (л.д.95 том 2).

Из устава ЧП «Пром Орис Плюс»усматривается, что он утвержден его учредителем ОСОБА_3, указанное предприятие было создано с целью получения прибыли, место нахождением предприятия является АДРЕСА_1. Подлинность подписи учредителя ОСОБА_3 на уставе удостоверена нотариусом ОСОБА_23 (л.д.97-107том 2).

Из регистрационной карточки на проведение государственной регистрации юридического лица, образованного путем учреждения нового юридического лица от 18.09.2007 года, усматривается, что свидетельство о государственной регистрации предприятия было получено лично ОСОБА_3 (л.д. 91-94 том 2).

Согласно справке от 19.09.2007 года № 3258/29-117 ЧП «Пром Орис Плюс»был взят на учет как плательщик налогов в ГНИ в г. Херсоне (л.д. 13 том 8).

Из регистрационного заявления форма №1-НДС вх. № 560 от 11.10.2007года усмат ривается, что ОСОБА_3 лично обращался в ГНИ в г. Херсоне для регистрации ЧП «Пром Орис Плюс»как плательщика налога на добавленную стоимость (л.д. 9-10 том 8).

Из свидетельства № 100072168, выданного 18.10.2007 года лично ОСОБА_3, усматривается, что ЧП «Пром Орис Плюс»было зарегистрировано с 18.10.2007 года плательщиком налога на добавленную стоимость (л.д. 7 том 8).

Из регистрационного дела ЧП «Пром Орис Плюс», изъятого в ГНИ г. Херсона, усматривается, что должности главного бухгалтера не предусмотрено, обязанности главного бухгалтера исполнял ОСОБА_3.(л.д.6-14, 15 том 8, л.д.55-73, 74 том 2).

Изъятыми в ГНИ г. Херсона налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость ЧП «Пром Орис Плюс», а именно: налоговой декларацией по налогу на добав ленную стоимость, входящий № 52974 от 21.04.2008года, и приложением к ней 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов, входящий № 52975, подтверждается, что директор ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3, не имея подтверждающих документов, не проведя в действительности покупку товаров (услуг), отразил объем поставки 6506423,40 грн. и налоговый кредит 1301284,68 грн. по операциям по приобретению с НДС у поставщика с индивидуальным налоговым номером 346520014030 (ООО «Кано-Николаев», Николаев), и отметил период выписки налоговых накладных - март 2008 года. Указанная налоговая декларация с приложением 5 ОСОБА_3 как директором ЧП «Пром Орис Плюс»составлена собственноручно, подписана ним и 21.04.2008 года подана в ГНИ г. Херсона (л.д. 29-31, 18-40, 41 том 8).

Отсутствие взаимоотношений между ЧП «Пром Орис Плюс»и ООО «Кано-Николаев», а так же отсутствие соответствующих подтверждающих налоговых накладных установлено протоколом выемки и осмотра от 05.09.2008 года деклараций по налогу на прибыль предприятия ООО «Кано-Николаев»в ГНИ в Центральном районе г. Николаева, согласно которому в 2008 году отчетность ООО «Кано-Николаев»в налоговые органы не подавалась, что указывает на то, что хозяйственная деятельность не проводилась, товар ЧП «Пром Орис Плюс»не реализовывался (л.д.75 том 11).

Протоколами выемки и осмотра от 05.09.2008 года, 06.08.2010 года и документами регистрационного дела ООО «Кано-Николаев»подтверждается, что ООО «Кано-Никола ев»(код ЕГР 34652005) присвоено индивидуальный налоговый номер 346520014030,

-4-

директорами предприятия были ОСОБА_24 и ОСОБА_22 (л.д.77-119, 179 том 11, л.д. 93-131, тома 12, л.д.11 том 13).

Из акта от 29.01.2009 года № 105/15-216 проверки соблюдения налогового законно-дательства усматривается, что ООО «Кано-Николаев»не представляет в ГНИ декларации по НДС в течении года с января 2008 г.( л.д.51 том.12).

Из акта от 03.02.2009 № 40 усматривается, что принято решение об аннулировании регистрации плательщика налога на добавленную стоимость ООО «Кано-Николаев»в связи с непредставлением налоговой отчетности (л.д.53 том 12).

Из протокола выемки и осмотра от 06.08.2010 года и акта от 13.07.2010 года № 3163/15-2/35329757 усматривается, что в ходе документальной невыездной (камеральной) проверки ЧП «Пром Орис Плюс »(35329757) по вопросам установленных расхождений по результатам автоматизированного сопоставления расшифровок налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов за период март 2008 года установлено: ЧП «Пром Орис Плюс»в нарушение п.п.7.2.4, п.п.7.4.5 Закона Украины от 03.04. 97 № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость»завышен налоговый кредит на сумму НДС 1301284,68 грн. по контрагенту ООО «Кано-Николаев»(л.д.69-73 том12).

Из протокола выемки и осмотра от 06.08.2010 года регистрационного дела и налоговой отчетности ООО «Кано-Николаев»в ГНИ в Центральном районе г. Николаева усматривается , что ГНИ 21.07.2008 года обратилась в суд с иском о признании недей ствительными учредительных, регистрационных, первичных бухгалтерских документов и свидетельства о регистрации плательщика НДС ООО «Кано- Николаев»(код ЕГР 34652005) в связи с явными признаками фиктивности последнего, (л.д.58-66, 84-131 том 12).

Изъятыми в ГНИ г. Херсона налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость ЧП «Пром Орис Плюс» подтверждается, что ОСОБА_3 составил собственноручно, заверил своей подписью, оттиском печати и 10.12.2008 року подал в ГНИ в г. Херсоне уточняющий расчет налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок (входящий № 240357 от 10.12.2008) и приложение к нему 5 расшифровки налоговых обязательств и на логового кредита в разрезе контрагентов за входящим № 240358, в которых необоснованно, не имея подтверждающих документов, не проведя в действительности покупку товаров (услуг) отразил налоговый кредит по операциям по приобретению с НДС у поставщика с индивидуальным налоговым номером 350660814035 (ООО «Гарант Строй-2007», 35066086, Николаев) в размере 644970 грн., и отметил период выписки налоговых накладных - август 2008 года, что не соответствует действительности, так как 25.06.2008 года уже было возбуждено производство по делу о банкротстве ООО «Гарант Строй -2007», 26.06.2008 года оно признано банкротом и открыта ликвидационная процедура, 29.07.2008 года прекращено юридическое лицо в связи с признанием его банкротом. Указанный уточненный расчет с приложением директор ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3 составил собственноручно, заверил своей подписью и оттиском печати и подал в ГНИ в г. Херсоне (т.2л.д. 144-147). .

Из уточняющего расчета (т.2 а.с.154-155) налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок входящий № 204596 от 20.10.2008р. и приложения к нему 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов ( входящий № 204597) усматривается, что директор ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3 необоснованно, не имея подтверждающих документов, не проведя в действительности покупку товаров (услуг), указал налоговый кредит по операциям по приобретению с НДС у поставщика с индивидуальным налоговым номером 350660514030 (ООО «Топ-Сервис-Н», 35066055, Николаев) в размере 1202012 грн., и отметил период выписки налоговых накладных -август 2008 года, что не соответствует действительности, так как 25.06.2008 года возбуж дено производство по делу о банкротстве ООО «Топ-Сервис-Н», 26.06.2008 года признано и открыто ликвидационную процедуру, а 29.07.2008 года прекращено юридическое лицо в связи с признанием его банкротом. Указанный уточненный расчет с приложением директор ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3 составил собственноручно, заверил своей подписью и оттиском печати и подал в ГНИ в г. Херсоне (л.д.154-155, 168-169, 170 том 2).

Отсутствие взаимоотношений между ЧП «Пром Орис Плюс»и ООО «Топ-Сервис-Н», ООО «Гарант Строй - 2007», а так же отсутствие соответствующих подтверждающих налоговых накладных, кроме показаний свидетелей ОСОБА_20 (ОСОБА_20), ОСОБА_21 и ОСОБА_22 подтверждается также:

- выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей от 03.09.2009 года № 3997327, согласно которой 25.06.2008 года -вынесено судебное решение о возбуждении производства по делу о банкротстве юридического лица ООО «Топ-Сервис-Н»(код 35066055), 26.06.2008 года - вынесено судебное решение о признании указанного юридического лица банкротом и открыта ликвидационная процедура, 29.07.2008 года проведена государственная регистрация прекращения юридического лица в связи с признанием его банкротом. (том1 л.д. 28-35).

-выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей от 10.11.2009 года № 4412997, согласно которой 25.06.2008 года -вынесено судебное решение о возбуждении производства по делу о банкротстве юридического лица ООО «Гарант Строй-2007»(код 35066086), 26.06.2008 года - вынесе но судебное решение о признании указанного юридического лица банкротом и открыта ликвидационная процедура, 29.07.2008 года проведена государственная регистрация прекращения юридического лица в связи с признанием его банкротом (том.1 а.с.36-41).

-протоколом выемки налоговой отчетности от 09.06.2009 года и изъятыми налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость ООО «Гарант Строй-2007», из которых усматривается, что в июне и июле 2008 года указанное предприятие отчиталось об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности (том 3 л.д. 108-124).

-письмом от 12.08.2008 года № 411, которым ликвидатор ООО «Гарант Строй-2007»направил в ГНИ в Центральном районе г. Николаева свидетельство о регистрации плательщика НДС для снятия с учета налогоплательщика ООО «Гарант Строй - 2007»(том 3 л.д. 127).

-копией сданного ликвидатором ООО «Гарант Строй-2007»свидетельства о регистрации плательщика налога на добавленную стоимость от 12.04.2007 года № 100034614. Согласно указанного свидетельства индивидуальный налоговый номер 350660814035 принадлежит ООО «Гарант Строй-2007»(том 3 л.д. 128).

-постановлением хозяйственного суда Николаевской области от 29.07.2008 года согласно которой ООО «Гарант Строй-2007»ликвидировано, по состоянию на 23.07.2008 года у предприятия отсутствуют активы и средства, проведена соответствующая публикация в средствах массовой информации, круглая печать уничтожена, счета закрыты, предприятие деятельность не осуществляет (том 3 л.д. 129).

-регистрационной карточкой проведения государственной регистрации прекращения юридического лица 29.07.2008 года ООО «Гарант Строй-2007»по решению хозяйственного суда Николаевской области.

-актом от 30.07.2008 № 233, согласно которому комиссией ГНИ в Центральном районе г. Николаева аннулирована регистрация плательщика налога на добавленную стои мость ООО «Гарант Строй-2007»и извещением о закрытии счета предприятия в финан совом учреждении (том 3 л.д. 130,131).

- регистрационной карточкой, согласно которой основателем и директором предпри ятия ООО «Топ-Сервис-Н»была ОСОБА_20( том.4 л.д. 118-122).

-письмом от 24.02.2010 года № 1349/8/29-034, согласно которому ГНИ в Централь ном районе Николаева сообщает, что свидетельства о регистрации ООО «Гарант Строй-2007»и ООО «Топ-Сервис-Н»о регистрации как плательщика налога на добавленную стоимость ликвидирован согласно актов № 232 и № 233 от 30.07.2008 года ( том 4 л.д. 88-89).

-5-

-постановлениями хозяйственного суда Николаевской области от 06.06.2008, 11.06.2008 года, из которых усматривается, что 06.06.2008 года возбуждено производство по делу о банкротстве ООО «Топ-Сервис-Н», 11.06.2008 года указанное предприятие признано банкротом, открыта ликвидационная процедура( том.4 л.д. 112,114).

-финансовым отчетом ООО «Топ-Сервис-Н», согласно которого по состоянию на 23 июля 2008 года у предприятия отсутствуют основные средства и оборотные активы (том4л.д.107-108).

-постановлением хозяйственного суда Николаевской области от 29.07.2008 года, согласно которого ООО «Топ-Сервис-Н»ликвидирован, по состоянию на 23.07.2068 года у предприятия отсутствуют активы и средства, проведена соответствующая публикация в средствах массовой информации, круглая печать уничтожена, счета закрыты, по юридическому адресу предприятие деятельность не осуществляет( том.4 л.д.106).

-регистрационной карточкой проведения государственной регистрации прекращения юридического лица ООО «Топ-Сервис-Н»29.07.2008 года ( том 4 л.д.137-138).

-актом от 30.07.2008 № 232 согласно которому комиссией ГНИ в Центральном райо не г. Николаева аннулирована регистрация плательщика налога на добавленную стои мость "Топ-Сервис-Н»( том4 л.д. 133-134).

-письмом от 12.08.2008 года № 425, которым ликвидатор ООО «Гарант Строй-2007»направил в ГНИ в Центральном районе г. Николаева свидетельство о регистрации пла тельщика НДС для снятия с учета налогоплательщика ООО «Топ-Сервис-Н».

-сданным ликвидатором ООО «Топ-Сервис-Н»свидетельством о регистрации плательщика налога на добавленную стоимость от 12.04.2007 года № 100034608. Согласно указанного свидетельства индивидуальный налоговый номер 350660514030 принадлежит ООО «Топ-Сервис-Н»( том4 л.д.141-142).

-выпиской движения денежных средств по счету ЧП «Пром Орис Плюс»в учреждении банка ОАО «Сведбанк», согласно которой на указанный счет № 26003007591001 в период с 27.09.2007 года по 21.05.2009 года систематически поступали денежные средства и снимались наличными директором ЧП«Пром Орис Плюс»ОСОБА_3, что свидетельствует о наличии прибыли предприятия, подлежащей налогообложению, и подтверждает задекларированные ОСОБА_3 объемы налоговых обязательств в части поступления денежных средств от покупателей ЧП«Пром Орис Плюс»по налогу на добавленную стоимость (л.д.64, 80-122 том 1).

-выделенными из уголовного дела № 330201-09 и осмотренными согласно протоколу осмотра материалами - банковскими документами ЧП«Пром Орис Плюс»из учреждения банка ОАО «Сведбанк».(.д..1-2 ,133-134 том 3)

-денежными чеками, подтверждающих снятие ОСОБА_3 наличности со счетов ООО «Пром Орис Плюс»и использования ее на неустановленные следствием цели, что повлекло за собой возникновения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость, с целью минимизации которых им и было задекларировано налоговый кредит в августе 2008 года от ООО «Гарант Буд-2007 »и 000«Топ-Сервис-Н »(л.д.3-101, 135 том 3).

Заключением судебно-экономической экспертизы от 29.03.2011 года № 2/13 под тверждается, что на момент проведения исследования, налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость ЧП «Пром Орис Плюс»сформирован неправомерно; ЧП «Пром Орис Плюс»по взаимоотношениям с ООО «Кано-Николаев»в марте 2008 года занижен фактический размер суммы НДС, подлежащей начислению к уплате в бюджет Украины на общую сумму 1301284,68 грн., в результате чего причинен ущерб государству в виде непоступления в государственный бюджет вышеуказанных средств, в виде налога на добавленную стоимость. Налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость ЧП «Пром Орис Плюс»по взаимоотношениям с ООО «Гарант Строй-2007», ООО «Топ-Сервис-Н» в августе 2008 года сформирован неправомерно ; предприятием ООО «Пром Орис Плюс»по взаимоотношениям с ООО «Гарант Строй-2007», ООО «Топ-Сервис-Н» в августе 2008 года занижен фактический размер суммы НДС, подлежащей начислению к уплате в бюджет Украины на общую сумму 1846982,20 грн., тем самым нанесен ущерб государству в виде непоступления в государственный бюджет вышеуказанных средств, в виде налога на добавленную стоимость ( л.д.22-39 том 14).

Согласно заключения судебно-почерковедческой экспертизы от 22.04.11 № 75-3/11, подписи в графах «руководитель подпись ОСОБА_3.»налоговой отчетности ЧП «Пром Орис Плюс», изъятой в ГНИ в г. Херсоне, а именно: в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость ЧП «Пром Орис Плюс »вх. № 52974 от 21.04.08, приложении 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов вх. № 52975 от 21.04.08, уточняющем расчете налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок вх. № 204596 от 20.10.08, приложении 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов вх. №204597от 20.10.08, уточняющем расчете налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок вх. №240357от10.12.08, приложении 5 расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов вх. № 240358 от 10.12.08, в графах «подписи», «указанную в этом денежном чеке сумму получил» в денежных чеках ЛД0513207 от 29.08.08, ЛД0513206 от 28.08.08, ЛД0513205 от 27.08.08, ЛД0513204 от 26.08.08 , ЛД0513203 от 22.08.08, ЛД0513202 от 22.08.08, ЛД0513201 от 21.08.08, ЛВ6887925 от 20.08.08, ЛВ6887924 от 19.08.08, ЛВ6887919 от 07.08.08, ЛВ6887917 от 04.08.08, ЛВ6887923 от 15.08.08, ЛВ6887922 от 14.08.08, ЛВ6887921 от 13.08.08 года выполнены ОСОБА_3 (л.д.100-106 том 10).

Согласно акта от 19.09.2008 года № 465/15-2 в связи с отсутствием по местонахождению комиссией ГНИ в г. Херсоне аннулирована регистрация плательщика налога на добавленную стоимость ЧП«Пром Орис Плюс».

Из приобщенных к делу вещественных доказательств, изъятых в ГНИ в г. Херсоне налоговых деклараций по налогу на прибыль предприятия ЧП «Пром Орис Плюс»усматривается, что объемы валовых доходов и валовых расходов на предприятии в 2008 году составили: валовые доходы - 107 223 306 грн. и валовые расходы - 107 223 306 грн., прибыль - 0 грн., что свидетельствует о невыполнении определенной уставом ЧП «Пром Орис Плюс»цели создания предприятия -получению прибыли, так как директором ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3 с целью неуплаты налогов искусственно завышались валовые расходы предприятия( л.д.113-121, 122 том 2).

Доводы ОСОБА_3 о том, что изъятые у него денежные средства в сумме 207846 грн., принадлежали не ему, также опровергаются материалами уголовного дела, которыми установлено, что они были сняты ОСОБА_3 с расчетного счета № НОМЕР_1 (АБ «Факториал-Банк»), который принадлежит ЧП«Пром Орис Плюс»( л.д.4-5,125-126 том7).

Доводы ОСОБА_3 о том, что он не занимался хозяйственной деятельностью ЧП «Пром Орис Плюс»опровергаются следующими материалами уголовного дела:

-приобщенными к делу банковскими документами ЧП «Пром Орис Плюс»из ОАО «Сведбанк», а именно денежными чеками, подтверждается снятие ОСОБА_3 наличных денежных средств со счетов ЧП «Пром Орис Плюс», которые поступали в счет оплаты за товары от ряда предприятий, в том числе от ООО «Агромета Плюс», ООО «ПССК «Эверест»(а.с.3-101, 135 том 3).

-протоколом выемки и осмотра от 04.08.2008 и изъятыми у ООО «Тандем Юг»налоговым накладным, банковскими документами подтверждается, что директором ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3 были выписаны налоговые накладные на поставку товаров, а ООО «Тандем Юг»произвело расчет за поставленные товары с ЧП «Пром Орис Плюс» ( л. д.2-14 том 9).

-протоколом выемки и осмотра от 04.08.2008 года и изъятыми у ООО «Лион»накладными, налоговыми накладными, выписанными директором ООО «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3 на поставку товаров, а также банковскими документами, подтвер ждается расчет за поставленные товары с ЧП «Пром Орис Плюс»(л.д. 16-27 том 9).

-6-

-протоколом выемки и осмотра от 31.07.2008 года и изъятыми у ООО «ПФГ««Эвробетон»налоговыми накладными, счетами на поставку товаров, выписанным директором ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3, а также банковскими документами подтверждается расчет за поставленные товары с ЧП «Пром Орис Плюс», (л.д. 30-35 том 9).

-протоколом выемки и осмотра от 07.08.2008 года и изъятыми у ООО «Алеф ЛТД»налоговым накладным, актам выполненных работ, выписанными директором ЧП«Пром Орис Плюс»ОСОБА_3, на поставку товаров, а также банковскими документами, подтверждается расчет за поставленные товары с ЧП «Пром Орис Плюс», (л.д. 38-42 том 9).

-протоколом выемки и осмотра от 07.08.2008 года и изъятыми у ООО «Валери»налоговым накладным, актам выполненных работ, выписанными директором ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3, на поставку товаров, а также банковскими документами под-тверждаэтся расчет за поставленные товары с ЧП «Пром Орис Плюс»( л.д.44-55 том 9).

-протоколом выемки и осмотра от 07.08.2008 года и изъятыми у ООО «Валери Интернешнл Групп»налоговым накладным, актами выполненных работ, выписанными директором ООО «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3, на поставку товаров, а также банковскими документами, подтверждается расчет за поставленные товары с ЧП «Пром Орис Плюс»(л.д..57-61 том 9 )

-протоколами выемки и осмотра от 06.08.2008 года, от 19.08.2008 года и изъятыми у

ООО «Ютика» расходными накладными, налоговыми накладными, договорами

составленными директором ЧП «Пром Орис Плюс»ОСОБА_3, на поставку товф&ег

на ООО «Ютика»(л.д. 165-264 том 10) .

Коллегия судей считает, что доводы апелляции адвоката о нарушении судом требований ст.74 ч.2 УПК Украины не подлежат удовлетворению, т.к. суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку показаниям осужденного ОСОБА_3 и сделал правильные юридические выводы.

Также судом первой инстанции дана правильная юридическая оценка законности действий органов налоговой службы при проверке деятельности предприятия «Пром Орис Плюс» , а поэтому апелляция адвоката в этой части не подлежит удовлетворению.

Также не подлежит удовлетворению апелляция адвоката в части вынесения приговора с нарушением с нарушением ст.327 УПК Украины, т.к. вина ОСОБА_3 была полностью доказана в ходе судебного заседания и поэтому указания в апелляции на то, что приговор основывается на предположениях являются безосновательными.

Также коллегия судей считает, что судом дана правильная юридическая оценка показаниям свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, показания которых положены в основу приговора как подтверждающие вину ОСОБА_3, а указания в апелляции адвоката о том, что они фактически подтверждают непричастность последнего к совершению данного преступления являются несостоятельными.

Коллегия судей считает, что судом первой инстанции, в соответствии с требованиями действующего законодательства рассмотрены все ходатайства адвоката, осужденного, дана им правильная юридическая оценка и вынесено правильное юридическое решение.

Также коллегия судей считает, что дополнительное расследование проведено в полной мере, в соответствии с постановлением суда.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что апелляция адвоката не подлежит удовлетворению, а приговор является законным.

Коллегия судей считает, что апелляция адвоката ОСОБА_2 на частное определение Комсомольского районного суду города Херсоне от 18.06.2012 года не подлежит удовлетворению, т.к. действия адвоката в ходе судебного заседания, выразившиеся в заявлении неконкретизированного ходатайства о назначении повторной судебно-экономической экспертизы противоречат требованиям уголовно-процессуального закона, а указания адвоката на то, что в случае отказа в удовлетворении ходатайств о допросе дополнительных свидетелей, а также в случае отказа в удовлетворении ходатайства об отводе судьи Майдан С.И., его подзащитный вынужден будет обратится с жалобой в ВККС Украины на председательствующую по делу судью Майдан С.И. для привлечения ее к ответственности является давлением на суд и противоречат ст.15 Закона Украины «Об адвокатуре», а именно правилам адвокатской этики и не могут рассматриваться как способ защиты в суде от предъявленного обвинения, как указано в апелляции адвоката.

Руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины, коллегия судей, -

Определила

Апелляцию адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 и апелляцию адвоката ОСОБА_2 на частное определение суда оставить без удовлетворения, а приговор Комсомольського районого суда от 18 июня 2012 года в отношении ОСОБА_3, а также частное определение Комсомольського районного суду города Херсона от 18 июня 2012 года без изменения.

Председательствующий:

Судьи: