Ухвала

від 26.12.2012 по справі 1/1716/36/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Рівненської області

У Х В А Л А

Іменем України

26 грудня 2012 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого-судді - Полюховича О.І.

суддів - Баглика С.П., Шпинти М.Д.

з участю: прокурора - Горбань О.В.

захисника-адвоката -ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 на вирок Рівненського районного суду від 12 липня 2012 року.

Цим вироком, ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Заболотце Іваничівського району Волинської області, громадянин України, одружений, з вищою освітою, працюючий суддею Ківерцівського районного суду Волинської області, проживаючий в АДРЕСА_1,

- засуджений за ч.2 ст.368 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади судді та посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією всього майна. На підставі ст..75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк -два роки. На підставі ст..76 КК України на ОСОБА_2 покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтись в органи КВІ для реєстрації.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи суддею Ківерцівського районного суду Волинської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за прийняття рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 про визнання за ним права власності на не житлове приміщення АДРЕСА_2 на користь позивача, 16 жовтня 2008 року приблизно о 16 год 53 хв в м.Луцьку по вул..Каналова отримав хабар від ОСОБА_4 -пральну машинку марки „Самсунг", вартістю 1440 грн. В кінці жовтня 2008 року ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_4 іще 1200грн хабара за постановлення зазначеного рішення.

18 червня 2010 року приблизно о 15 год ОСОБА_2 одержав хабар в розмірі 500 грн від ОСОБА_5 за вирішення в користь його дружини , ОСОБА_6, цивільної справи про виключення майна, а саме автомобіля марки ВАЗ -2109, д.н.з НОМЕР_1 з акту опису.

23 червня 2010 року приблизно о 17 год в смт.Ківерці неподалік Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_5 іще 3500 грн хабара за вирішення спору за позовом ОСОБА_6

Справа №11-695-2012р головуючий у 1-й інстанції -Сидоренко С.М.

Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України доповідач -Полюхович О.І.

В поданій на вирок суду апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв"язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого і постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 покарання - шість років позбавлення волі з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади, пов'язані з владними та організаційно-розпорядчими функціями і займатись такою діяльністю у правоохоронних органах та органах державної влади чи місцевого самоврядування з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_1 та засуджений ОСОБА_2 в своїх апеляціях просять вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину. Захисник та засуджений вказали, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове та судове слідство є однобічним та неповним.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Горбань О.В., щодо постановлення нового вироку, пояснення засудженого ОСОБА_2 та захисника-адвоката ОСОБА_1, які просять вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити в зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково з наступних підстав.

Підсудний ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду справи підтримали свої апеляції та пояснили, що досудове та судове слідство є неповним та однобічним, оскільки не враховано, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 давали суперечливі та непослідовні показання з метою оговорити ОСОБА_2 Судом першої інстанції залишені поза увагою показання свідка ОСОБА_7, який вказував, що пральну машинку придбавав саме підсудний і свідок на власному автомобілі її доставив в м.Харків ОСОБА_8, сину підсудного. Захисник також наголосив, що судом не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_9

На думку колегії суддів доводи підсудного та захисника, щодо епізоду одержання хабара в жовтні 2008 року від ОСОБА_4 є безпідставними і не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються іншими доказами, які є в матеріалах кримінальної справи.

Свідок ОСОБА_4 як в ході досудового слідства ( т.1 а.с.168-170, 205-206, 207-212, 253) так і під час розгляду справи судом першої інстанції (т.5 а.с. 122) вказав, що він придбав та передав ОСОБА_2 в якості хабара пральну машинку марки „Самсунг" вартістю 1440 грн та 1200 грн для доставки вказаної машинки в м.Харків. Свідок наголосив, що він залишив собі фіскальний чек від 16 жовтня 2008 року, який отримав в магазині „Фокстрот" м.Луцька при купівлі пральної машинки.

Фіскальний чек 0082702 0077550 від 16 жовтня 2008 року про придбання пральної машинки „Самсунг" вартістю 1440 грн переданий слідчому і зберігається в матеріалах справи (т.1 а.с.157).

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_3 (т.1 а.с.171, 172, 242, т.5 а.с.124) вказавши, що ОСОБА_4 передав хабар ОСОБА_2 за постановлення рішення у цивільній справі на його користь.

Суд першої інстанції вірно критично оцінив показання свідка ОСОБА_7, який є родичем дружини ОСОБА_2 ОСОБА_7 під час проведення впізнання по фото пральної машинки , яку, з його слів, придбавав разом з ОСОБА_2 та відвозив в м.Харків, не впізнав (т.1 а.с.246-252).

Продавець магазину „Фокстрот" м.Луцька ОСОБА_9, яка 16 жовтня 2008 року реалізовувала пральну машинку „Самсунг" , була допитана судом в якості свідка (т.5 а.с.135) і не підтвердила того, що ОСОБА_2 купував пральну машинку.

Не заслуговують також на увагу доводи ОСОБА_2 та захисника щодо закриття кримінального провадження за одержання засудженим хабара від ОСОБА_5

В своїй апеляції (т.5 а.с.210-214) та під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_2 та захисник вказали, що засуджений грошей в якості хабара від ОСОБА_5 не отримував, останній разом з працівниками правоохоронних органів спланували та провели провокацію з метою дискредитувати ОСОБА_2 ОСОБА_1 та засуджений вказали, що докази по цьому епізоду є недопустимими, оскільки отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Рішенням Конституційного Суду України №1-31/2011 від 20.10.2011р у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України передбачено, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених ЗУ „Про оперативно-розшукову діяльність" , особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Із матеріалів кримінальної справи слідує, що докази, які зібрані під час проведення оперативно-розшукових заходів і які судом першої інстанції визнані прийнятними та допустимими, одержані в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженими на те особами з дотриманням конституційних положень і без порушень порядку, встановленого законом. Зазначені оперативно-розшукові заходи проводились на підставі постанови Апеляційного суду Волинської області №231цт від 22 червня 2010 року, як того вимагає Закон України „Про оперативно-розшукову діяльність".

Доводи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , викладені в апеляціях, спростовуються іншими доказами, які є в матеріалах справи і які досліджені судом першої інстанції. Зокрема, висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин № 262\853 від 16 серпня 2010 року (т.2 а.с.217-227), висновком експертизи матеріалів звукозапису №112\3 від 19 жовтня 2010 року (т.2 а.с.242- 250) та ін.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, за яких ОСОБА_2 одержав хабара від ОСОБА_4 та ОСОБА_5, і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину відповідає фактичним обставинам справи, визнаним судом доведеними, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильним.

Колегія суддів вважає, що суд вірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України ( в ред.05.04.2001р).

Під час апеляційного розгляду справи істотних порушень вимог КПК, які б могли вплинути на правильність висновків суду та доведеність винності засудженого не встановлено.

Відповідно до ст. 65 КК України у кожному випадку, призначаючи покарання, суд зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, вказати, які дані про особу, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання підсудного він враховує.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом'якшують його покарання. Судом першої інстанції при призначенні покарання вірно враховано, що ОСОБА_2 вчинив злочини вперше, позитивно характеризується по місцю проживання, одружений, враховано стан його здоров'я і застосовано ст..75 КК України, звільнено від призначеного покарання з випробуванням.

Призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_2 не є явно несправедливим внаслідок м'якості, а тому в задоволенні апеляції прокурора необхідно відмовити.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не вірно призначено ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Статтею 77 КК України передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади, позбавлення спеціального, військового звання.

ОСОБА_2 судом звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України, а тому судова колегія прийшла до висновку, що додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути застосоване і підлягає виключенню із резолютивної частини вироку.

Що стосується звільнення від відбування покарання на підставі ст..75 КК України, то судом першої інстанції було звільнено ОСОБА_2 як від основного, так і від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади судді та посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки , тобто застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки діючою нормою матеріального права не передбачено звільнення засудженого від призначеного додаткового покарання, яке підлягає самостійному виконанню.

Із врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок, зазначивши в резолютивній частині, що ОСОБА_2 звільняється від відбування покарання з випробуванням від основного покарання у виді позбавлення волі.

На підставі наведеного та керуючись ст.365, 366 КПК України (1960р), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Горбань О.В., захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 липня 2012 року щодо засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді:

О.І.Полюхович Баглик С.П. Шпинта М.Д.