Вирок

від 11.01.2013 по справі 1/0417/212/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 11/774/1/2013 г. Судья 1 инстанции: Игнатенко В.В.

Категория ст.366 ч.2 УК Украины Докладчик: судья Литвиненко А.А.

П Р И Г О В О Р

Именем Украины

10 января 2013 года Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего: судьи Литвиненко А.А.,

судей: Кислого Н.Н., Кузьменко В.М.,

при секретаре: Исаенковой Е.В.,

с участием прокурора: Кальника А.Н.,

защитника-адвоката: ОСОБА_1,

осужденного: ОСОБА_2,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, на приговор Индустриального районного суда г.Днепропетровска от 25 сентября 2012 года.

Этим приговором:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, ранее не судимый, -

осужден: - по ч.3 ст.212 УК Украины к штрафу в сумме 255 000 (двухсот пятидесяти пяти тысяч) гривен с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 1 год;

- по ч.2 ст.366 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 2 года и к штрафу в сумме 4250 (четырех тысяч двухсот пятидесяти) гривен.

В соответствии со ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_2 назначено наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 2 года и штрафа в сумме 4 250 (четырех тысяч двухсот пятидесяти) гривен.

На основании ст.75 УК Украины, ОСОБА_2 от отбывания основного вида наказания освобожден с испытательным сроком на 2 года и на него возложены определенные обязанности, предусмотренные ст.76 УК Украины.

Согласно приговору суда ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_2, работая в должности директора ООО «Регионстрой 25», и на основании приказа № 6 К от 14.12.2010 года, имея полномочия по решению всех вопросов деятельности предприятия, осуществлению действий без доверенности от имени предприятия, принятию и увольнению работников, распоряжению имуществом предприятия, заключению от имени предприятия сделок и обеспечению их выполнения, представления предприятия в отношениях с предприятиями всех форм собственности, учреждениями, принятию решений по всем вопросам деятельности предприятия (п.16 устава ООО «Регионстрой 25», утвержденного общим собранием участников от 02.11.2010 года), то есть, будучи должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности, обязанности по ведению бухгалтерского учета, предоставление налоговых деклараций и других документов, связанных с уплатой обязательных платежей в бюджет, совершил умышленные преступления при следующих обстоятельствах.

Так, в феврале 2011 года, более точное время совершения преступления следствием установить не представилось возможным, у ОСОБА_2 возник преступный умысел, направленный на умышленное уклонение от уплаты налогов в особо крупных размерах путем служебного подлога. Так, 14 февраля 2011 года, осужденный ОСОБА_2, находясь в офисном помещении ООО «Консул»по адресу г. Днепропетровск, ул. Набережная им. Ленина, 15-а, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Регионстрой 25», будучи должностным лицом, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью уменьшения налоговых обязательств предприятия, достоверно зная, что ООО «Регионстрой 25», не вело финансово-хозяйственных операций с ЧП «Планета услуг»(код ЕГРПОУ 36481872) и ООО «Галицкие Инвестиции»(код ЕГРПОУ 37277910), сообщил директору ООО «Консул»ОСОБА_3, которая оказывала ООО «Регионстрой 25»консультационные услуги по составлению налоговой отчетности и не была посвящена в преступный умысел осужденного ОСОБА_2, недостоверные сведения об операциях по приобретению ООО «Регионстрой 25»у ЧП «Планета Услуг»товаров (услуг) в ноябре 2010 года на сумму 7 261 115 гривен с НДС в сумме 1 452 223 гривен, у ООО «Галицкие Инвестиции»товаров (услуг) в декабре 2010 года на сумму 1 323 315 гривен с НДС в сумме 264 663 гривен, для отображения в налоговой отчетности предприятия по НДС за ноябрь и декабрь 2010 года.

После чего, ОСОБА_2,. умышленно с целью уклонения от уплаты налогов, подписал, изготовленные ОСОБА_3, официальные документы - налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «Регионстрой 25»и приложение № 5 к ней за ноябрь 2010 года, сведения об операциях по приобретению ООО «Регионстрой 25»у ЧП «Планета Услуг»товаров (услуг) в ноябре 2010 года на сумму 7 261 115 гривен с НДС в сумме 1 452 223 гривен, в разделе II «Налоговый кредит»которые полностью не соответствовали действительности, и налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «Регионстрой 25»и приложение № 5 к ней за декабрь 2010 года, сведения об операциях по приобретению ООО «Регионстрой 25»у ООО «Галицкие Инвестиции»товаров (услуг) в декабре 2010 года на сумму 1 323 315 гривен с НДС в сумме 264 663 гривен, в разделе II «Налоговый кредит», которые полностью не соответствовали действительности.

Далее, 15 февраля 2011 года, осужденный ОСОБА_2, умышленно предоставил заведомо подложные документы - налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и приложения №5 к ним за ноябрь и декабрь 2010 года в Новомосковскую ОГНИ, расположенную по адресу: г. Новомосковск, Днепропетровской области, ул. Н.Головко, 30.

Продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налогом в особо крупных размерах, 21 марта 2011 года, ОСОБА_2, находясь в офисном помещении ООО «Консул»по адресу г. Днепропетровск, ул. Набережная Ленина, 15-а, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Регионстрой 25», будучи должностным лицом, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью уменьшения налоговых обязательств предприятия, достоверно зная, что ООО «Регионстрой 25»не вело финансово-хозяйственных операций с ООО «Галицкие Инвестиции», сообщил директору ООО «Консул»ОСОБА_3, которая оказывала ООО «Регионстрой 25» консультационные услуги по составлению налоговой отчетности и не была посвящена в преступный умысел осужденного ОСОБА_2, недостоверные сведения об операциях по приобретению ООО «Регионстрой 25»у ООО «Галицкие Инвестиции»товаров (услуг) в декабре 2010 года на сумму 1 298 110 гривен с НДС в сумме 259 622 гривен, для корректировки сумм НДС в налоговой отчетности предприятия по НДС за декабрь 2010 года.

После чего, ОСОБА_2 умышленно с целью уклонения от уплаты налогов, подписал, изготовленный ОСОБА_3, официальный документ - уточняющий расчет налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок ООО «Регионстрой 25»и приложение № 5 к нему за декабрь 2010 года, сведения об операциях по приобретению ООО «Регионстрой 25»у ООО «Галицкие Инвестиции»товаров (услуг) в декабре 2010 года на сумму 1 298 110 гривен с НДС в сумме 259 622 гривен, в разделе II «Налоговый кредит», которые полностью не соответствовали действительности.

21 марта 2011 года, ОСОБА_2, умышленно предоставил заведомо подложный документ - уточняющий расчет налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок ООО «Регионстрой 25»и приложение № 5 к нему за декабрь 2010 года в Новомосковскую ОГНИ, расположенную по адресу: г. Новомосковск, Днепропетровской области, ул. Никиты Головко, 30.

20 апреля 2011 года, ОСОБА_2, находясь в офисном помещении ООО «Консул»по адресу г. Днепропетровск, ул. Набережная Ленина, 15-а, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Регионстрой 25», будучи должностным лицом, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью уменьшения налоговых обязательств предприятия, достоверно зная, что ООО «Регионстрой 25»не вело финансово-хозяйственных операций с ООО «Галицкие Инвестиции», сообщил директору ООО «Консул»ОСОБА_3, которая оказывала ООО «Регионстрой 25»консультационные услуги по составлению налоговой отчетности и не была посвящена в преступный умысел осужденного ОСОБА_2, недостоверные сведения об операциях по приобретению ООО «Регионстрой 25»у ООО «Галицкие Инвестиции» товаров (услуг) в марте 2011 года на сумму 1 882 455 гривен с НДС в сумме 376 491 гривен.

После чего, ОСОБА_2 умышленно с целью уклонения от уплаты налогов, подписал, изготовленный ОСОБА_3, официальный документ - налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «Региострой 25»и приложение № 5 к ней за март 2011 года, сведения об операциях по приобретению ООО «Регионстрой 25»у ООО «Галицкие Инвестиции»товаров (услуг) в марте 2011 года на сумму 1 882 455 гривен с НДС в сумме 376 491 гривен, в разделе II «Налоговый кредит», которые полностью не соответствовали действительности.

Далее, 20 апреля 2011 года, ОСОБА_2, умышленно предоставил заведомо подложный документ - налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость с приложением №5 к ней за март 2011 года в Новомосковскую ОГНИ, расположенную по адресу: г. Новомосковск, Днепропетровской области, ул. Никиты Головко, 30.

Таким образом, осужденный ОСОБА_2, в нарушение ст.ст. 187, 188, 198, 200-203 Налогового кодекса Украины, умышленно занизил суму налога на добавленную стоимость, предусмотренного ст.ст. 6, 8, 9 Налогового кодекса Украины в качестве общеобязательного налога, который справляется на территории Украины, подлежащего к оплате ООО «Регионстрой 25»за ноябрь, декабрь 2010 года и март 2011 года, что привело к фактическому не поступлению в государственный бюджет Украины денежных средств, в виде налога на добавленную стоимость в сумме 2 352 999 гривен, что превышает 5 000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан и является особо крупным размером.

В апелляции прокурор , утвердивший обвинительное заключение, просит приговор суда отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона и несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного в виду его мягкости, при этом постановить свой приговор, которым переквалифицировать действия ОСОБА_2 с ч. 2 ст. 366 УК Украины на ч.1 ст.366 УК Украины и назначить ему наказание: - по ч.3 ст.212 УК Украины в виде штрафа в сумме 2 352 999 грн., с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года и с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества; - по ч.1 ст.366 УК Украины в виде штрафа в сумме 4 250 грн. с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 2 года и на основании ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_2 назначить наказание в виде штрафа в сумме 2 352 999 грн. с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года и с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.

Заслушав доклад судьи, прокурора, частично поддержавшего апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение, осужденного и его защитника, частично возражавших против апелляции прокурора, однако полагавших необходимым переквалифицировать действия ОСОБА_2 с ч.2 ст.366 на ч.1 ст.366 УК Украины, проверив материалы дела, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а приговор суда отмене по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ОСОБА_2 в инкриминируемом преступлении, т.е. в умышленном уклонении от уплаты налогов в особо крупных размерах, а также в служебном подлоге, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются доказательствами, которые суд всесторонне, полно исследовал и дал им правильную оценку и в приговоре.

Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, органами досудебного следствия и судом исследованы все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела.

Поскольку доказанность вины осужденного ОСОБА_2, а также квалификация его действий в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.212 УК Украины в апелляционном порядке ни кем не оспаривается, то коллегия судей не входит в оценку и обоснованность приговора в данной части.

Вместе с тем, коллегия судей считает, что судом первой инстанции действия ОСОБА_2 по ч.2 ст.366 УК Украины квалифицированы неверно.

Часть 2 ст.366 УК Украины содержит материальный состав преступления, при совершении которого служебный подлог влечет тяжкие последствия.

Для инкриминирования лицу причинения деянием определенных последствий необходимо наличие прямой, непосредственной, а не опосредованной причинной связи между этим деянием и вышеуказанными последствиями.

Таким образом, для вменения в вину лицу, совершившего служебный подлог, причинения его деянием тяжких последствий, необходимо наличие прямой причинно-следственной связи именно с деянием, указанным в диспозиции ч.1 ст.366 УК Украины.

Как установила коллегия судей, сами последствия, выразившиеся в неуплате ОСОБА_2 налогов на общую сумму 2 352 999 гривен, наступили не вследствие совершения служебного подлога, а в результате не поступления в государственный бюджет Украины денежных средств.

С учетом вышеуказанного, коллегия судей считает, что действия ОСОБА_2, выразившиеся в служебном подлоге, т.е. в выдаче заведомо ложных документов, подлежат квалификации по ч.1 ст.366 УК Украины, поскольку квалифицирующий признак действий ОСОБА_2 по ч.3 ст.212 УК Украины, а именно «не поступление в бюджет денежных средств в особо крупных размерах», уже определяет наступление тяжких последствий, а по этому не требует дополнительной квалификации по ч.2 ст.366 УК Украины именно по признаку «причинение тяжких последствий».

Относительно доводов апелляции прокурора в части мягкости назначенного наказания осужденному то коллегия судей полагает, что они являются обоснованными, поскольку определяя наказание осужденному в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины, суд первой инстанции недостаточно полно учел степень тяжести совершенных преступлений, личность осужденного и его отношение к совершенному преступлению.

Коллегия судей полагает, что при определении наказания осужденному суд первой инстанции безосновательно применил положения ст.ст.75,76 УК Украины, освободив ОСОБА_2 от отбывания наказания с испытанием.

Как усматривается из материалов дела и приговора суда, ОСОБА_2 свою вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал, в содеянном не раскаялся, причиненный государству ущерб в особо крупных размерах не возместил.

Указанные судом в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, а именно то, что ОСОБА_2 является лицом ранее не судимым, положительно характеризуется по месту жительства, страдает хроническим заболеванием (постинфарктный кардиосклероз) - не могут служить основанием для освобождения ОСОБА_2 от отбывания наказания с испытанием.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств дела, действия ОСОБА_2 правильно квалифицированны по ч. 3 ст. 212 УК Украины , как умышленное уклонение от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введённых в установленном законом порядке, совершенное должностным лицом предприятия, независимо от формы собственности, что привело к фактическому не поступлению в бюджет денежных средств в особо крупных размерах.

Вместе с тем наказание назначенное судом первой инстанции осужденному по ч.3 ст.212 УК Украины судом первой инстанции не соответствует требованиям Уголовного закона.

Предусмотренное п.1 ч.1 ст.65 УК Украины предостережение «за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст.53 УК Украины» обращает внимание на то, что за совершение преступления, за которое предусмотрено основное наказание в виде штрафа более трех тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан (ч.3 ст.212 УК Украины), размер штрафа не может быть меньше размера, причиненного преступлением имущественного ущерба или получения вследствие совершения преступления дохода, независимо от граничного размера штрафа, предусмотренного санкцией статьи (санкцией части статьи) Особенной части УК Украины.

С учетом вышеуказанного и установления факта не поступления вследствие деяния ОСОБА_2 в бюджет денежных средств на общую сумму 2 352 999 гривен, наказание по ч.3 ст. 212 УК Украины должно быть назначено в соответствии с требованиями ч.2 ст.53, п.1 ч.1 ст.65 УК Украины в виде штрафа в сумме причиненного преступлением ущерба -2 352 999 гривен.

Кроме того, ст.ст.51,52 УК Украины установлено, что одним из дополнительных наказаний, которое может быть применено к лицам, признанным виновными в совершении преступлений, является конфискация имущества.

В соответствии с ч.2 ст.59 УК Украины, конфискация имущества устанавливается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления и может быть назначена лишь в случаях, специально предусмотренных в Особенной части УК Украины.

Санкцией ч.3 ст.212 УК Украины, кроме прочего, предусмотрено обязательное дополнительное наказание в виде конфискации имущества.

При таких обстоятельствах, апелляция прокурора, утвердившего обвинительное заключении, в части необходимости назначения по ч.3 ст.212 УК Украины основного наказания в виде штрафа в сумме причиненного преступлением ущерба и дополнительного наказания в виде конфискации всего лично принадлежащего ОСОБА_2 имущества, являются обоснованной.

Вместе с тем, коллегия судей не может согласиться с апелляцией прокурора в части необходимости назначения дополнительного наказания по ч.1 ст.366 УК Украины в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 года.

Санкция ч.1 ст.366 УК Украины, действовавшая на момент совершения ОСОБА_2 преступлений и до изменения ее редакции Законом Украины от 07 апреля 2011 года «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения», вступившего в законную силу 01 июля 2011 года, предусматривала наказание в виде штрафа или ограничение свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Поскольку в санкции ч.1 ст.366 УК Украины до изменения ее редакции Законом Украины от 07 апреля 2011 года при помощи разделительного союза «или»перечисляется однородные виды основных наказаний (или штраф или ограничение свободы), то штраф необходимо рассматривать как альтернативный вид иному наказанию - ограничению свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

При таких обстоятельствах, дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть применено в случае назначения в качестве основного наказания лишь ограничения свободы.

Исходя из выше изложенного и соглашаясь с доводами, приведенными в апелляции прокурора, коллегия судей пришла к выводу, что назначенное ОСОБА_2 наказание судом первой инстанции не соответствует степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного, поскольку является явно несправедливым вследствие своей мягкости, в связи с чем, считает необходимым на основании ст.372 УПК Украины приговор в части назначения наказания ОСОБА_2 отменить и в соответствии со ст.378 УПК Украины постановить новый приговор.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366,367,378 УПК Украины, коллегия судей, -

П Р И Г О В О Р И Л А:

Апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение удовлетворить частично.

Приговор Индустриального районного суда г.Днепропетровска от 25 сентября 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить.

Переквалифицировать действия осужденного ОСОБА_2 с ч.2 ст.366 УК Украины на ч.1 ст.366 УК Украины.

Назначить ОСОБА_2 наказание:

- по ч.1 ст.366 УК Украины (в редакции от 05.04.2001 года) - в виде штрафа в доход государства в сумме 4 250 грн.;

- по ч.3 ст.212 УК Украины (в редакции от 15.11.2011 года) - в виде штрафа в доход государства в сумме 2 352 999 грн. с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года и с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.

На основании ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определить ОСОБА_2 наказание в виде штрафа в доход государства в сумме 2 352 999 грн. с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года и с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Приговор может быть обжалован в кассационном порядке путем подачи участниками процесса кассационных жалоб, а прокурором кассационного представления в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение одного месяца со дня провозглашения приговора.

Судьи: