Постанова

від 23.12.2008 по справі 15/177-08-3996

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"23" грудня 2008 р.

Справа № 15/177-08-3996

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії

суддів:

Головуючого судді: Жукової А.М.;

Суддів:    Величко

Т.А.; Поліщук Л.В.,

згідно Розпорядження голови апеляційного господарського

суду №190 від 22.12.08р.

при секретарі судового засідання:

Арбієві А.А.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Вайнбранд

В.Л.

від позивача: Неклеса Ю.В.

від відповідача: не з'явився

розглянувши апеляційне подання  в.о. заступника прокурора Суворовського

району м.Одеси

на рішення господарського суду Одеської

області від "10" листопада 2008 р.

зі справи №15/177-08-3996

за позовом

в.о. прокурора Суворовського району м.Одеси в інтересах держави    в особі Бюро естетики міського середовища

та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому

Одеської міської ради        

до  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1        

про

стягнення плати за тимчасове користування місцями для розташування спеціальних

конструкцій в сумі 194,67грн.

встановив:

          Рішенням господарського суду Одеської

області від 10.11.2008р. (суддя Петров В.С.) у позові відмовлено з  підстав необгрунтованності та недоведеності

обставин на які посилається прокурор як на підставу своїх вимог  та зазначено, що підставою для внесення

відповідачем плати за тимчасове користування місцем розташування рекламного

засобу є укладений на підставі відповідного дозволу виконавчого органу Одеської

міської ради договір на тимчасове користування цим місцем. Так, за відсутності

такого договору відповідно у відповідача не виникло зобов'язання вносити плату

за тимчасове користування місцем розташування рекламного засобу.

          Не погодившись із висновками

місцевого суду,  в.о. заступника

прокурора Суворовського району м.Одеси звернувся з апеляційним поданням, в

якому просить судове рішення скасувати, як таке, що суперечить нормам

матеріального права. На обґрунтування своїх доводів, прокурор посилається на

норми ЗУ "Про рекламу", ЗУ "Про благоустрій населених

пунктів", Правила розміщення зовнішньої реклами, затверджені Рішенням МВК

від 18.06.2004р. №326 в м. Одесі;  ст.11,  ч.2 ст.509, п.4 ст.623 ЦК України та

зазначає, що для законного розміщення реклами, відповідач повинен був отримати

відповідний дозвіл та укласти договір з Бюро естетики міського середовища та

зовнішньої реклами управління архітектури та містобудування ВК Одеської міської

ради, однак, не виконавши цього, позивачем була упущена вигода, що виразилась в

неодержанні плати від відповідача за використання місця для розміщення реклами.

          Представник позивача, підтримує

апеляційне подання та просить рішення місцевого суду скасувати.

          Заслухавши пояснення, розглянувши

матеріали справи, надавши їм правової оцінки, судова колегія дійшла висновку

про відповідність висновків рішення місцевого господарського суду обставинам,

матеріалам справи, нормам матеріального права, виходячи із наступного.

          19.09.2008р. в.о. прокурора

Суворовського району м.Одеси звернувся з позовною заявою про стягнення плати за

тимчасове користування місцем для розташування спеціальних конструкцій,

обґрунтувавши свої вимоги  матеріалами,

які надійшли з Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при

управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради щодо

не додержання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 вимог ЗУ "Про

рекламу", ЗУ "Про благоустрій населених пунктів". Так, за

результатами перевірки, Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами

при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської

ради   встановлено, що фізична особа -

підприємець ОСОБА_1 самовільно без правовстановлюючих документів розташувала

рекламу у вигляді мимохіду за адресою: АДРЕСА_1, про що 16.07.2007р. складено

акти №312/24,  №758 від 14.08.2007р.

(а.с. 7-8).

          На підставі вищезазначених актів

перевірки Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при

управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради  винесено припис №10/7 від 16.07.2007р.,

згідно якого зобов'язано фізичну особу - підприємця ОСОБА_1  в строк до 18.07.2007р. демонтувати конструкцію

своїми силами та роз'яснено наслідки невиконання вищезазначених заходів,

зокрема, здійснення демонтажних робіт у примусовому порядку. Одночасно

підприємцю запропоновано для отримання дозволу на розміщення реклами звернутися

до Бюро естетики (а.с. 9) відповідно до п.3 Правил розміщення зовнішньої

реклами. До позовної заяви надано розрахунок плати за тимчасове користування

місцями для розташування реклами, зокрема, за жовтень 2006р., за лютий 2007р.

та рахунок без зазначення періоду, за якими була визначена  плата в сумі 194, 67 грн. (80,0+

37,343+77,34), яка добровільно не сплачена. Дії відповідача, на думку

прокурора, завдають істотну шкоду місцевому бюджету внаслідок  чого до бюджету не надходять кошти, необхідні

для здійснення державної політики, що унеможливлює здійснення видатків на

реалізацію делегованих повноважень. Порушення відповідачем ЗУ "Про  рекламу" (ст.16, 26,27), Типових правил

розміщення  реклами (п.3, 24, 32, 46,47)

тягне відповідальність в контексті приписів ст.11, 509 623 ЦКУ.

          Відповідно до ч.2 ст.101 ГПКУ

апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційного подання і

перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у

повному обсязі.

          Відповідно із визначенням термінів ст.1

ЗУ "Про рекламу" наведені нижче терміни вживаються у такому значенні:

- зовнішня реклама це реклама,  що розміщується  на 

спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях,  розташованих на відкритій місцевості,  а також на зовнішніх поверхнях будинків,  споруд, 

на елементах  вуличного  обладнання, 

над проїжджою частиною вулиць і доріг;

- реклама це інформація про  особу 

чи  товар,  розповсюджена 

в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або

підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи

товару;

-     рекламні засоби це засоби, що

використовуються для доведення реклами до її споживача;

-    рекламодавець це особа, яка є замовником

реклами для її виробництва та/або розповсюдження;

-   розповсюджувач реклами це особа, яка

здійснює розповсюдження реклами.

          Згідно витягу із Єдиного державного

реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців ОСОБА_1 здійснює

діяльність з оптової торгівлі будівельними матеріалами; посередницьку

діяльність в торгівлі деревиною та будівельними матеріалами; роздрібну торгівлю

в неспеціалізованих магазинах без переваги продовольчого асортименту; роздрібну

торгівлю з лотків та на ринках.

          Підприємницька діяльність, пов'язана

з рекламними послугами в Єдиному державному реєстрі цього суб'єкту

підприємницької  діяльності не значиться.

          Перевірка дотримання правил

розміщення зовнішньої реклами згідно вимог ЗУ "Про рекламу", ЗУ

"Про благоустрій населених пунктів" здійснена інспектором Бюро

естетики міського середовища та зовнішньої реклами в односторонньому порядку

без участі ОСОБА_1 Із актів перевірки не вбачається підстав, відповідно до яких

інспектор дійшов висновку про те, що 

АДРЕСА_1 саме ОСОБА_1 встановила рекламний засіб мимохід 1м 2  "окна". Із ксерокопії

фотокартки, датованої 13.07.2007р.  (див.

акт від 16.07.07р.) вбачається 2 рекламних 

засоби, зокрема, на одному зазначено: "окна, двери;

металопластикоые, бронированные, межкомнатные, мебель, матрасы: кредит".

на іншому рекламному засобі зазначено "Мебель". Із тесту цієї реклами

неможливо зробити висновок чи ця реклама відноситься до виробництва зазначених

виробів чи до реалізації цих виробів. Зазначені рекламні засоби (як вбачається

із фотокартки) це легкі металеві конструкції, забезпечені металевими ніжками

для стійкості конструкції, є переносними і можуть встановлюватися зацікавленими

особами у будь-якому місці. Висновок інспектора про те, що  ці рекламні засоби встановлені саме

відповідачем не ґрунтуються на належних доказах.

          Дійсно, відповідно до п.5 ст.16 ЗУ

"Про благоустрій населених пунктів" - на об'єктах благоустрою

забороняється самовільно встановлювати об'єкти зовнішньої реклами, торгівельні

лотки, павільйони,  кіоски тощо. Державний

контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється центральним органом

виконавчої влади з питань житлово - комунального господарства та місцевими

державними адміністраціями (ст.39 закону), а самоврядний контроль здійснюється,

зокрема, міською радою та її виконавчим органом. Докази про порушення

відповідачем п.5 ст.16 ЗУ "Про благоустрій населених пунктів" в

матеріалах справи відсутні.

          Відповідно до ст. 16 ЗУ "Про

рекламу" - розміщення  

зовнішньої   реклами   у  

населених  пунктах провадиться на

підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних,

міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових

правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Пунктом 2 цієї статті

визначено вимоги, яким, повинна відповідати зовнішня реклама, а саме,           розміщуватись із дотриманням вимог

техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів,

перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та

не відтворювати зображення дорожніх знаків;

- освітлення зовнішньої реклами не

повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати

квартири житлових будинків;

- 

фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею

землі, можуть бути декоративно оформлені;

- 

опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої

частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену

світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2х метрів від поверхні землі;

- нижній край зовнішньої реклами,

що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо,

повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього

покриття;

- у місцях, де проїжджа частина

вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може

розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.  Типовими правилами розміщення зовнішньої

реклами затв. Постановою КМУ №2067 від 29.12.03р. до зовнішньої реклами

відносяться спеціальні конструкції, які використовуються для розміщення

реклами. Спірні рекламні засоби за своєю конструкцією не підпадають під дію п.2

ст.16 ЗУ "Про рекламу".

          Відповідно до ст. 26 ЗУ "Про

рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про  рекламу здійснюють у межах своїх повноважень:

- спеціально уповноважений

центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо

захисту прав споживачів реклами;

- Антимонопольний комітет України -

щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції;

- Національна рада України з питань

телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності;

- Мінфін України  щодо реклами державних цінних паперів;

- 

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами  на 

фондовому  ринку.

          Отже, Бюро естетики міського

середовища та зовнішньої реклами не є контролюючим органом щодо дотримання

законодавства про рекламу.

          Згідно Типових правил розміщення

зовнішньої реклами, затверджених Постановою КМУ №2067 від 29.12.03р.,  Бюро естетики міського середовища та

зовнішньої реклами є робочим органом, створеним міською Радою для регулювання

діяльності з розміщення зовнішньої реклами.

          До 

його повноважень належить розгляд заяв розповсюджувачів  зовнішньої реклами  на 

надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та

продовження строку його дії;

- надання у разі потреби

розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на

опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових)

рекламних засобів;

- прийняття рішення про

встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу,

продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в

установленні такого пріоритету;

-   

підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу

чи про відмову у його наданні;

-  

видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради;

- ведення інформаційного банку

даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в

установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру

населених пунктів;

- 

подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального

органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці

Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку

розповсюдження та розміщення реклами;

- підготовка і подання виконавчому

органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на

підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення;

- робочий орган здійснює інші

повноваження відповідно до законодавства, зокрема, може надавати платні послуги

(п.7 Тимчасових правил).

          Згідно Положення про Бюро естетики

міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні  архітектури та містобудування виконкому

Одеської міської Ради затв. рішенням Одеської міської Ради №305 від

29.05.2000р., Бюро естетики міського середовища є госпрозрахунковим структурним  підрозділом виконавчого комітету Одеської

міської Ради, яке діє на госпрозрахункових засадах. Господарське процесуальне

законодавство передбачає звернення прокурора до суду з позовом в інтересах

держави в особі органу, який уповноважений 

здійснювати відповідні функції держави у спірних відносинах. Рішенням

КСУ від 8.04.1999р. визначено, що під поняттям "орган уповноважений

здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" слід розуміти орган

державної влади чи орган  місцевого

самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Госпрозрахункове Бюро естетики та зовнішньої реклами не наділено повноваженнями

органу виконавчої влади. Завданням та функціями Бюро є реалізація місцевої  політики у сфері формування міського

середовища, відповідності його сучасним вимогам естетики та дизайну. Здійснюючи

діяльність, визначену Положенням, 

позивач в особі Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами

не може діяти всупереч ст. 26, 27 ЗУ "Про рекламу", ст. 40 ЗУ

"Про благоустрій населених пунктів".

          Згідно ст.33 ГПКУ - кожна сторона

повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх

вимог і заперечень, які на підставі ст.43 ГПКУ мають оцінюватися і їх

сукупності.

          Обґрунтовуючи апеляційне подання

положенням п.3, 24, 32, 46, 47 Правил розміщення зовнішньої реклами, прокурором

не доведено, що ФОП ОСОБА_1 є розповсюджувачем реклами та тимчасово

використовує місце розташування рекламних засобів. Слід зазначити, що дійсно

органи місцевого самоврядування встановлюють плату  за тимчасове користування місцем розташування

рекламних засобів, але взаємовідносини між розповсюджувачем реклами та

уповноваженим органом регулюються 

договором на тимчасове користування цим місцем, який, відповідно до ст.

179 ГКУ є підставою для виникнення майново - господарських зобов'язань.

          Місцевий господарський суд правомірно

дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення плати за тимчасове

користування місцем для розташування зовнішньої реклами, оскільки за

відсутністю договору, не виникає обов'язок вносити плату за користування цим

місцем.

          На підставі викладеного,

керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПКУ,

суд постановив:

          Рішення господарського суду Одеської

області від 10.11.2008р. у справі №15/177-08-3996 - залишити без змін, а

апеляційне подання в.о. заступника прокурора Суворовського району м. Одеси -

без задоволення.

          Постанова апеляційної інстанції

набирає чинності з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку

до ВГСУ протягом місяця.

Головуючий суддя                                                                      А.М.

Жукова

судді                                                                                                   

Т.А. Величко

                        Л.В.

Поліщук