Ухвала

від 24.12.2012 по справі 0670/7796/11

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1-й інстанції: Капинос О.В.

Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.

УХВАЛА

іменем України

"24" грудня 2012 р. Справа № 0670/7796/11

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Моніча Б.С.

Хаюка С.М.

при секретарі Кошиль О.Ю.

за участю представників сторін:

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Житомирі Житомирської області Державної податкової служби на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "04" вересня 2012 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНВІ" до Державної податкової інспекції у м. Житомирі Житомирської області Державної податкової служби про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень - рішень ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 04.09.2012р. позов задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано прийняті Державною податковою інспекцією у м. Житомирі Житомирської області Державної податкової служби податкові повідомлення-рішення від 19.07.2011 р. № 0002322301, № 0002312301, № 0002302301, № 0000572201 та № 0002761702 в частині нарахування 337,50 грн. основного платежу та 1,01 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. В своїй апеляційній скарзі відповідач посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 04.09.2012 року та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при прийнятті оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга відповідача не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Державною податковою інспекцією у м. Житомирі Житомирської області було проведено планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНВІ" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2010 року по 31.03.2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2010 року по 31.03.2011 року, про що було складено акт та доповнення до акту № 3205/23-1/24705171/0110 від 05.07.2011 року.

За наслідками проведеної перевірки встановлено порушення:

- пп. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, в результаті чого підприємством занижено податок на прибуток на загальну суму 429300,00 грн. та завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток в сумі 489757 грн. за І квартал 2011 року.

- пп.7.4.1, п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97-ВР та п. 198.1, п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VІ, в результаті чого, підприємством занижено податок на додану вартість в сумі 235000,00 грн.

- п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, при виплаті процентів неризиденту фірмі "Volvo Truck Corporation" ТОВ "ОНВІ" не утримано та не сплачено до бюджету податок на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 11248,00 грн.; п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VІ при виплаті процентів неризиденту фірмі "Volvo Truck Corporation" ТОВ "ОНВІ" не утримано та не сплачено до бюджету податок на прибуток іноземних юридичних осіб в І кварталі 2011 року в сумі 1580,00 грн.

- пп. 3.1.3 п. 3.1 ст. 3, п.п. 4.2.1 п. 4.2 ст. 4, п. 7.1 ст. 7, п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року за № 889-ІV, внаслідок чого підприємством не утримано податку з доходів фізичних осіб на суму 1174,33 грн.

На підставі акту перевірки та доповнення до акту № 3205/23-1/24705171/0110 від 05.07.2011 року Державною податковою інспекцією у м. Житомирі Житомирської області були прийняті податкові повідомлення рішення від 19.07.2011р.:

-№ 0002312301 про донарахування податку на прибуток на суму 429300,00 грн. та штрафних санкцій на суму 86646,00 грн.

- № 0002322301 про донарахування суми від"ємного значення об"єкта оподаткування податку на прибуток в сумі 489757,00 грн. та штрафних санкцій на суму 1 грн.;

- № 0002302301, яким збільшено суму грошового зобов"язання з податку на додану вартість в сумі 235000,00 грн. та застосовано штрафну (фінансову) санкцію 25001,00грн.;

- № 0000572201, яким визначено суму грошового зобов"язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 12828,00 грн. та застосовано штрафну (фінансову) санкцію в сумі 2813,00 грн.;

- № 0002761702 про визначення суми податкового зобов"язання з податку з доходів фізичних осіб в сумі 1174,33 грн. основного платежу та 210,21 грн. штрафних фінансових санкцій.

Суд першої інстанції не погодився з даними висновками податкового органу та вважає, що позов підлягає до часткового задоволення і з таким висновком суду першої інстанції погоджується судова колегія апеляційного адміністративного суду з огляду на наступне.

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0002312301 про визначення зобов'язання з податку на прибуток підприємств в сумі 429300,00 грн. та штрафних санкцій на суму 86646,00 грн. суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно з п.п. 5.2.1 п. 5.2 вказаного Закону, до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Відповідно до абз. 4 пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону № 334/94-ВР не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно з п. 5.11 ст. 5 Закону № 334/94-ВР встановлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Зокрема, відповідно до п.п. 5.4.8. п. 5.4 ст. 5 Закону № 334/94-ВР, до валових витрат включаються витрати на відрядження фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з таким платником податку або є членами керівних органів платника податку, у межах фактичних витрат особи, яка відряджена, на проїзд (включаючи перевезення багажу) як до місця відрядження і назад, так і за місцем відрядження, оплату вартості проживання у готелях (мотелях), а також включених до таких рахунків витрат на харчування чи побутові послуги (прання, чистка, лагодження та прасування одягу, взуття чи білизни), найм інших жилих приміщень, телефонних рахунків, оформлення закордонних паспортів, дозволів на в'їзд (віз), обов'язкового страхування, витрат на усний та письмовий переклади, інших документально оформлених витрат, пов'язаних з правилами в'їзду та перебування у місці відрядження, включаючи будь-які збори і податки, що підлягають сплаті у зв'язку зі здійсненням таких витрат.

Додатково до витрат, визначених першим абзацом цього підпункту, відносяться не підтверджені документально витрати на харчування та фінансування інших власних потреб фізичної особи (добових витрат), понесених у зв'язку з її відрядженням, у межах граничних норм, встановлюваних Кабінетом Міністрів України за кожний повний день відрядження, включаючи день від'їзду та приїзду.

В описовій частині акту перевірки податковим органом зроблено висновок про безпідставність віднесення ТОВ "ОНВІ" до складу валових витрат за 2010 рік вартості отриманих товаро-матеріальних цінностей від ПП "Гелей" в сумі 500 000 грн.

Зокрема, податковий орган зазначив, що до перевірки не було надано договір на постачання ТМЦ та інших первинних документів, що дійсно підтверджують факти передачі сировини ТОВ "ОНВІ", а саме: картки складського обліку, актів на списання сировини у виробництво, що не підтверджує факт використання отриманих ТМЦ у фінансово-господарській діяльності позивача.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що 29.09.2010 року між ТОВ "ОНВІ" та ПП "Гелей" було укладено договір купівлі-продажу товару відповідно до якого постачальник (ПП "Гелей") зобов'язується передати у власність покупця (ТОВ "ОНВІ") брухт та відходи магнієвих сплавів, в подальшому іменовану товар, а покупець зобов'язується прийняти товар від продавця та оплатити його загальну вартість на умовах цього договору.

На виконання умов договору, 29.09.2010 року ПП "Гелей" було здійснено поставку товару, що підтверджується видатковими накладними від 29.09.2010 року, податковою накладною, копії яких містяться в матеріалах справи. Також, з копій свідоцтв про державну реєстрацію юридичної особи вбачається, що Приватне підприємство "Гелей" зареєстроване як юридична особа, має статус платника податку на додану вартість з 04.08.2006 року та ліцензію на право здійснення діяльності із заготівлі, переробки металобрухту кольорових металів. Крім того, в акті перевірки зазначено, що за отриману сировину ТОВ "ОНВІ" було проведено розрахунки в повному обсязі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника в сумі 600 000 грн., тобто позивачем понесені витрати у грошовій формі. В акті також зазначено, що по взаємовідносинах з даним контрагентом у підприємства відсутні оригінали первинних документів, оскільки вони були вилучені працівниками слідчого відділу податкової міліції у зв'язку з провадженням кримінальної справи № 56-2659.

Зокрема, в ході проведення позапланової перевірки виникла необхідність у проведенні перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ "ОНВІ" з ПП "Гелей" у зв'язку з постановою слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області в рамках розслідування кримінальної справи за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.358 КК України.

Так, проведеними оперативно-перевірочними заходами було встановлено, що у період з червня-серпень 2010 року на банківські рахунки підприємств з ознаками фіктивності, в т.ч. ПП "Гелей", від підприємств що в ході здійснення фінансово-господарської діяльності були зацікавлені в отриманні готівкових коштів та отриманні документів, що дають право на незаконне формування кредиту з податку на додану вартість, надходили кошти в якості оплати за фактично не надані послуги чи не отримані ТМЦ. В ході проведення досудового слідства встановлено, що послугами "конвертаційного" центру користувалося і ТОВ "ОНВІ", у зв'язку з чим незаконно сформувало податковий кредит та завищило валові витрати.

Разом з тим, відповідно до п. 86.9 ст.86 Податкового кодексу України у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Таким чином, суд першої інстанції правильно визначив, що посилання в акті перевірки на завищення валових витрат по взаємовідносинах з ПП "Гелей" податковим органом зроблено без урахування вимог п.86.9 ст.86 ПК України, а відтак за відсутності на час прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення вироку чи постанови суду в кримінальній справі, які набрали законної сили, висновки в цій частині є безпідставними.

Також в акті перевірки зазначено, що підприємством по взаємовідносинах з ТОВ "Пробіз" (код ЄДРПОУ 37013298) зайво віднесено до складу валових витрат витрати по придбанню магнієвого сплаву за 1 квартал 2011 року в сумі 674998 грн., у зв'язку з тим, що угоди отримання послуг є нікчемними, а нікчемний правочин є недійсним в силу закону, то такий нікчемний правочин не створює інших юридичних наслідків , крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Згідно п.1, п.5 ст.203, п.1, п.2 ст.215, п.1 ст.216, ст.228 Цивільного кодексу України встановлено нікчемні правочини по операціях з придбання товарів (робіт, послуг) ТОВ "ОНВІ" у ТОВ "Промбіз".

З матеріалів справи вбачається, що 07.12.2010 року між ТОВ "ОНВІ" та ТОВ "Промбіз" було укладено договір купівлі-продажу товару № 1/07-12, відповідно до якого постачальник (ТОВ "Промбіз") зобов'язується передати у власність покупця (ТОВ "ОНВІ") чушку магнієву МГ 90, магнієві сплави, в подальшому іменовану товар, а покупець зобов'язується прийняти товар від продавця та оплатити його загальну вартість на умовах цього договору.

На виконання умов договору у березні 2011 року ТОВ "Промбіз" було здійснено ряд поставок товару, що підтверджується видатковими накладними, товаро-транспортними накладними, податковими накладними та рахунка-фактурами, копії яких містяться в матеріалах справи.

Пунктом 2.1. Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну України від 24.05.1995р. №88 встановлено, що "первинні документи" - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до пункту 2.4. Наказу Мінфіну від 24.05.1995, № 88 "Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку" первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Як вбачається з матеріалів справи, усі видаткові накладні, які є первинними документами, містять усі необхідні реквізити передбачені пунктом 2.4. Наказу Мінфіну від 24.05.1995, № 88 "Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку", а саме назву документу, номер, дату відвантаження, повну назву продавця та покупця, їх адреси, номера свідоцтв, назву товару, кількість товару, ціну товару, загальну вартість товару, підписи продавця та покупця.

Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано визначив, що належним чином оформленні вказані документи є достатніми доказами, які підтверджують поставку та отримання товару за договором.

Крім того, наявність товарно-транспортних накладних, як того вимагає п.11.7 "Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом України", затверджених наказом Міністерства транспорту України №363 від 14.10.1997 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.02.1998 року за №128/2568, беззаперечно свідчить про доставку товару позивачу. Наявність видаткових накладних беззаперечно свідчить про передачу товару від ТОВ "Промбіз" позивачу. Відповідно до виписок з банківських рахунків позивач повністю розрахувався за отриманий товар.

Отже реальність господарської операції із отримання товару підтверджується належним чином укладеним договором, який виконаний сторонами. А тому дані обставини свідчать про те, що договір був повністю виконаний сторонами та був спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Щодо визнання податковим органом договорів між позивачем та ПП "Гелей" і ТОВ "Промбіз" нікчемним, то відповідно до ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства суд зазначає наступне.

Підставою для недійсності правочину відповідно до ст.215 ЦК України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно ст.228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 року визначено, що при кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватись вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однієї зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

При визнанні договору нікчемним податковим органом не дотримано зазначених вимог законодавчих норм, тобто не встановлено вини та умислу позивача, спрямованих на заволодіння державним майном, порушення публічного порядку.

Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не надано доказів про умисність укладення угоди між ТОВ "ОНВІ" та ТОВ "Промбіз" з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. До справи ДПІ у м. Житомирі не надано рішення суду у цивільній чи господарській справі, вироку суду у кримінальній справі або іншого належного доказу на підтвердження "безтоварності" здійснених позивачем господарських операцій. Висновок відповідача про "безтоварність" господарської операції носить характер припущення, яке не підтверджено належними доказами.

Реальне настання правових наслідків за визначеним ДПІ у м. Житомирі правочинами підтверджено і не оспорюється висновками акту документальної перевірки. Так, контрагент позивача виконав повністю взяті на себе зобов'язання по поставці товару, а позивач, в свою чергу, провів повний розрахунок за придбання ТМЦ. Позивач у своїх бухгалтерській та податковій звітностях відобразив вчинені операції та своєчасно сплатив податки. Акт перевірки не містить жодних доказів, які б підтверджували, що зміст договору купівлі-продажу товарів не відповідає дійсним намірам сторін щодо набуття цивільних прав і обов'язків чи свідчить про намір сторін ухилитися від оподаткування доходів, отриманих внаслідок виконання господарських зобов'язань, що виникли на підставі цих договорів. Таким чином, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Докази на спростування факту отримання товарів від ТОВ "Промбіз" позивачу ТОВ "ОНВІ" відповідачем не надані.

Про помилковість висновків податкового органу свідчить копія рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2011 року у справі № 6/5007/90/11 за позовом ТОВ "Промбіз" до ТОВ "ОНВІ" про стягнення 4272,76 грн. пені за неналежне виконання договору № 1/07-12 від 07.12.2010 року, яким підтверджено факт укладання та виконання сторонами даного договору. Вказане рішення набрало законної сили у встановленому порядку.

Отриманий товар позивачем в подальшому було використано в межах здійснення господарської діяльності на виробництві магнієвих сплавів. Таким чином, висновки ДПІ щодо завищення валових витрат в цій частині також є безпідставними.

Крім того, в акті перевірки зазначено, що підприємством безпідставно включено до валових витрат витрати, понесені по відрядженнях в країни, з якими встановлено повний митний контроль. В ході перевірки ТОВ "ОНВІ" не було надано жодних документів, підтверджуючих відрядження за кордон. Крім того, до авансових звітів не надано переклад звітних та підтверджуючих документів, виданих на іноземній мові. Таким чином, підприємством завищено валові витрати в сумі 1031957 грн.

З даним висновком суд не погоджується з наступних підстав.

Так, відповідно до Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 року N 984, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.01.2011 року за N 34/18772 (далі-Порядок), акт - службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Разом з тим, ні в акті перевірки, ні під час розгляду справи податковим органом не вказано по яких відрядженнях були відсутні первинні документи чи їх переклади за цей період, а відтак суд позбавлений можливості перевірити вказані обставини.

На підтвердження правомірності прийнятого рішення в цій частині відповідачем, крім акту перевірки, інших доказів суду не надано. Таким чином, суд вважає такий висновок податкового органу безпідставним, оскільки судом безспірно встановлено, що витрати позивача на закордонні відрядження підтверджуються первинними документами і їх перекладами, а також авансовими звітами закордонних відряджень, копії яких містяться в матеріалах справи. А тому, позивачем правомірно було включено до складу валових витрат витрати на закордонні відрядження, які пов'язані з основною діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНВІ". Таким чином, суд вважає, що податкове повідомлення-рішення № 0002312301 від 19.07.2011 року прийнято з порушенням закону та підлягало скасуванню.

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0002322301 від 19.07.2011 року про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування за 1 квартал 2011 року судова колегія зазначає, що підставою для прийняття даного рішення стали викладені в п.3.1.2 розділу 3 акту перевірки порушення в частині формування валових витрат ТОВ "ОНВІ".

Однак, зважаючи на висновок про відсутність порушень закону при віднесенні сум до валових витрат, суд приходить до висновку про безпідставність зменшення від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток, а тому дане податкове повідомлення-рішення також підлягало скасуванню.

Щодо визначення позивачу податкового зобов'язання з податку на додану вартість згідно податкового повідомлення-рішення № 0002302301 від 19.07.2011 р.

Відповідно до пп.7.4.1 п. 7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97-ВР зі змінами і доповненнями податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно пп. 7.4.5 п.7.4 ст.7 цього Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Відповідно до ст.198.1 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше;

- дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;

- дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст.39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.193.1 ст.193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог ст.201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п.201.11 ст.201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 201.8, 201.10. статті 201 Податкового кодексу України право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому статтею 183 цього Кодексу, податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Підставою для визначення суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість стали викладені в акті перевірки порушення при проведенні господарських операцій з ПП "Гелей" та ТОВ "Промбіз". Однак, беручи до уваги висновок про відсутність порушень при формуванні валових витрат в цій частині, суд вважає безпідставними висновки акту перевірки щодо завищення податкового кредиту з податку на додану вартість позивача.

Отже, враховуючи, що необхідним документом для включення витрат по оплаті поставки товару і податкового кредиту є податкові накладні, які надані позивачу при передачі товару і які є належним чином оформленні, у нього виникло право включити сплачені суми до податкового кредиту. Таким чином, зазначене податкове повідомлення-рішення про визначення зобов'язання з ПДВ прийнято з порушенням закону, а тому підлягало скасуванню.

Щодо визначення позивачу податкового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб згідно податкового повідомлення-рішення № 0000572201 від 19.07.2011 р. слід зазначити, що з акту перевірки вбачається, що в порушення п.13.2 Закону України від 28.12.1994 року № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (зі змінами і доповненнями), п.160.2 ст.160 Податкового кодексу України при виплаті процентів нерезиденту фірмі "Volvo Truck Corporation" (Королівство Швеції) позивачем не утримано та не перераховано до бюджету податок на прибуток іноземних юридичних осіб в 2010 році в сумі 11248 грн. та в 1 кварталі 2011 року - 1580 грн.

Разом з тим, суд вважає дані висновки податкового органу безпідставними з наступних підстав.

Відповідно до п. 13.2 ст.13 Закону України № 334/94-ВР визначено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності. Аналогічне регулювання визначено в п. 160.2 ст.160 Податкового кодексу України.

Відповідно до п.1 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Швеції про уникнення подвійного оподаткування доходів та попередження податкових ухилень, що набула чинності 04.06.1996 року, проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватися в цій другій Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти.

Процедура звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку, визначена Порядком звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 р. № 470 (далі по тексту - Порядок).

Пунктом 4 Порядку встановлено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни.

Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України та обов'язково містити таку інформацію: повну назву або прізвище нерезидента; підтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, тобто відповідно до законодавства відповідної країни підлягає оподаткуванню в цій країні на підставі постійного місцеперебування (місця проживання) або на іншій підставі; назву компетентного органу, прізвище та підпис уповноваженої особи компетентного органу, яка засвідчує підтвердження; дату видачі. Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

Наведені законодавчі положення чітко передбачають, що для звільнення суб'єкта від обов'язку утримувати та сплачувати податок на доходи, отримані його контрагентом-нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності, необхідною умовою є наявність відповідної довідки, яка є дійсною лише в межах календарного року, в якому вона видана. У даному випадку немає конкуренції між викладеними нормами Конвенції та зазначеного Порядку, оскільки положення останнього визначають умови застосування міжнародно-правового акту, а не встановлюють відмінне від нього законодавче регулювання спірних правовідносин.

Згідно ст. 6 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати положення міжнародного договору, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

З долучених позивачем до матеріалів справи довідок від 15.01.2010 року № 480 25037 10/5323 та від 13.01.2011 р. № 480 20793-11/5323 засвідчується, що фірма "Volvo Truck Corporation" є резидентом Швеції. Таким чином, оподаткування доходів фірми "Volvo Truck Corporation" - резидент Королівства Швеції, отриманих із джерелом їх походження з України, відповідно до приписів чинного законодавства має відбуватися не в Україні, а в Швеції, а тому донарахування податкових зобов'язань в цій частині є не правомірним та безпідставним.

Щодо визначення позивачу податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб, згідно податкового повідомлення-рішення № 0002761702 від 19.07.2011 р. встановлено, що відповідно до акту перевірки підставою для визначення суми вказаного податку стало, зокрема, порушення при перерахуванні коштів СПД за надані послуги з шино монтажу та фарбування легкового транспорту в сумі 2250 грн. Даний підприємець не надав підприємству відповідні документи про сплату податків по даному виду діяльності, тому підприємство повинно було утримати податок з доходів фізичних осіб у джерела виплати, чим порушено пп.3.1.3 п.3.1 ст.3, п.п. 4.2.1 п.4.2 ст.4, п.7.1 ст.7 ст.7, п.п. 8.1.1 п.8.1 ст.8 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року № 889 (зі змінами і доповненнями) . Сума не утриманого податку за ставкою 15% складає 337,50 грн.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 29.03.2011 року СПД надавав позивачу послуги шиномонтажу та фарбування дисків автотранспорту на суму 2250,00 грн. Розрахунок з вказаним СПД позивачем проведено в повному обсязі.

Разом з тим, відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію № НОМЕР_1 ОСОБА_5 є суб'єктом господарської діяльності - фізичною особою-підприємцем. При здійсненні своєї господарської діяльності він сплачує єдиний податок, а відтак визначення до сплати ще податку з доходів фізичних осіб є неправомірним. Крім того, судом враховується і та обставина, що Закон України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року № 889, на який посилається відповідач, не діє з 01.01.2011 року, у зв'язку з набранням чинності Податковим кодексом України.

Також відповідно до акту перевірки підприємством не утримано податок з доходів фізичних осіб, які отримали кошти з каси підприємства на господарські потреби та не відзвітувалися про їх витрачання на загальну суму 5578,80 грн., з якої не утримано податку в сумі 836,83 грн. Суд вважає таке нарахування правомірним з огляду на таке.

Згідно з п. 1.2 ст. 1 Закону України "Про податок з доходів фізичних ociб" термін дохід визначено як сума будь - яких коштів, вартість матеріального i нематеріального майна, інших активів, що мають вартість, у тому числі цінних паперів або деривативів, одержаних платником податку у власність або нарахованих на його користь, чи набутих незаконним шляхом у випадках, зазначених у пп. 4.2.16 п. .4.2 ст. 4 цього Закону, протягом відповідного звітного податкового періоду з різних джерел як на території України, так i за її межами.

Відповідно до пп.3.1.2 п. 3. ст.3 вказаного Закону об'єктом оподаткування резидента є доходи з джерелом їх походження з України, які підлягають кінцевому оподаткуванню при їх виплаті

Відповідно до п.п. 4.2.1 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних ociб", до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються доходи у вигляді заробітної плати, інші виплати та винагороди, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового або цивільно-правового договору.

Таким чином, відповідачем правомірно визначено суму податку в розмірі 836,83 грн. у зв'язку з виплатою сум працівникам підприємства.

На підставі викладеного судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що податкові повідомлення - рішення від 19.07.2011 р. № 0002322301, № 0002312301, № 0002302301, № 0000572201 в повному обсязі та № 0002761702 в частині нарахування 337,50 грн. основного платежу та 1,01 грн. штрафних (фінансових) санкцій винесені з порушеннями вимог чинного законодавства, без врахування всіх обставин, що мали значення для їх прийняття, а тому є незаконними та підлягали скасуванню.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без зміни, якщо визнає, що суд першої інстанції не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судового рішення чи вчиненні процесуальних дій.

З урахуванням наведеного, постанова суду першої інстанції у даній справі є обґрунтованою та законною, а тому її слід залишити без змін, доводи відповідача є не переконливими, спростовуються наведеним вище та відповідно, не можуть бути підставою для скасування постанови суду, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Житомирі Житомирської області Державної податкової служби залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "04" вересня 2012 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис) І.Г. Охрімчук

судді: (підпис) (підпис) Б.С. Моніч С.М.Хаюк

З оригіналом згідно: суддя

Повний текст cудового рішення виготовлено "27" грудня 2012 р.

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНВІ" вул. Корольова, 150-а,Житомир,10025

3- відповідачу Державна податкова інспекція у м.Житомирі Житомирської області Державної податкової служби м-н Перемоги,2,м.Житомир,10014