Ухвала

від 24.01.2013 по справі 1/0417/147/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2013 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого -судді Семопядного В.О.

суддів: Піскун О.П., Сербіна В.В.

при секретарі Ісаєнкової Є.В.

за участю прокурора Кальнік О.М.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який підтримував державне звинувачення на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець с. Шевченко м. Красноармійська Донецької області, громадянин України, працюючого директором ТОВ «Мегастройград», не одруженого, відповідно до ст. 89 КК України є таким, що немає судимості,

засуджений за ч.5 ст.191 КК України, з застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі; з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - господарських та організаційно -розпорядчих функцій на підприємствах будь-якої форми власності строком на 2 роки, без конфіскації майна; за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в дохід держави в розмирі 850 грн. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_2 звільнений від покарання призначеного за ч.1 ст.366 КК України, в виді штрафу в дохід держави в розмирі 850 грн, у зв'язку з закінченням строків давності.

У відповідності до ст.75КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 річного іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов'язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те , що відповідно до наказу № 01 від 01 лютого 2007р. він був призначений на посаду директора ТОВ «Мегастройград»ЄДРПОУ34915524, розташованого на вул. Молодогвардійській, 2-д в м. Дніпропетровську. Виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки на вказаному підприємстві, ОСОБА_2 був службовою особою.

На початку лютого 2007р, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_2 діючи навмисно, скоюючи службове підроблення, вніс завідомо неправдиві відомості в офіційний документ,

провадження 11/774/197/13 суддя 1 інстанції Ігнатенко В.В .

категорія ч.5 ст.191 КК України суддя-доповідач Семопядний В.О.

необхідний для отримання ліцензії на проведення будівельних робіт -«Професійну структуру та рівень кваліфікації занятих на будівництві ТОВ «Мегастройград», вказавши в ньому дані осіб, які в дійсності в ТОВ «Мегастройград»трудовлаштуванні не були.

Продовжуючи скоювати злочин, ОСОБА_2 21 лютого 2007р надав до Державної архітектурно-будівельної інспекції Міністерства будівництва, архітектури та житлового-комунального господарства України заяву про видачу ТОВ «Мегастройград»ліцензії на право здійснення будівельної діяльності, додавши до даної заяви крім інших необхідних документів підроблену «Професійну структуру та рівень кваліфікації занятих на будівництві ТОВ «Мегастроград», та відповідно до наданих ОСОБА_2 документів, підприємству ТОВ «Мегастройград»була видана ліцензія на право заняття будівельною діяльністю серія АВ № 313958 від 23.02.2007р.

Продовжуючи злочину діяльність, ОСОБА_2, 10 липня 2007р, маючи намір на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме грошовими коштами наданими відповідно постанови Кабінету Міністрів України Управлінню житлово-комунального господарства м. Нікополя Дніпропетровської області для будівництва котельної на вул. Казанцева, 56 в м. Нікополь, надав від особи ТОВ «Мегастройград»в УЖКГ м. Нікополя про участь в тендері на будівництво зазначеної котельні, фактично не маючи намірів виконувати будівельні роботи, і 12.07.2007р ТОВ «Мегастройград»було визнано переможцем даного тендеру.

Реалізуючи свій злочинний намір, 23 липня 2007р ОСОБА_2 від особи ТОВ «Мегастройград»уклав з УЖКГ м. Нікополя договір №125/07 про виконання підприємством ТОВ «Мегастройград»проектних робіт та будівництва модульної котельні по вул. Казанцева,56 в м. Нікополь, та відповідно до зазначеної угоди УЖКГ м. Нікополя були перераховані на розрахунковий рахунок № 2600230039901, відкритий ТОВ «Мегастройград»в АКБ «Новий»(МФО 305062), бюджетні грошові кошти в загальній сумі 863 900 грн.

- на підставі платіжного доручення № 461 от 27.09.2007р в сумі 324 000грн, призначення платежу -оплата за виготовлення проекту модульної котельні по вул. Казанцева,56 в м. Нікополь.

- на підставі платіжного доручення № 478 от 28.09.2007р в сумі 539 900грн, призначення платежу -по передоплаті на придбання матеріалів для будівництва модульної котельні по вул. Казанцева,56 в м. Нікополь.

Продовжуючи скоювати злочин, ОСОБА_2, діючи із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, 01 жовтня 2007 року безпідставно перерахував вищезазначені грошові кошти на загальну суму 863 900 грн. з розрахункового рахунку ТОВ «Мегастройград»на розрахунковий рахунок ТОВ «Лейбі-Еліт»№26001300406901 в АКБ «Новий»(МФО 305062) в якості оплати за договором № ЛЕ 06/06 від 02.04.2007р., який був раніше укладений між зазначеними підприємствами; при цьому будівництво котельної не здійснив, розтрачені грошові кошти замовнику -УЖКГ міста Нікополя Дніпропетровської області не повернув.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи службовою особою-директором підприємства ТОВ «Мегастройград»шляхом зловживання службовим становищем, скоїв розтрату чужого майна-грошових коштів УЖКГ міста Нікополя, виділених із державного бюджету України для будівництва модульної котельні по вул. Казанцева, 56 в м. Нікополі на загальну суму 863 900 гривень, що більше ніж в 600 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину, тобто в особливо великих розмірах.

В апеляції, прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не ставляючи під сумнів доведеність вини засудженого та правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок суду у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, постановивши свій вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. ст. 191 КК України, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків на підприємствах будь-якої форми власності строком на 2 роки, з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в доход держави в розмірі 850 гривень. У відповідності до ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_2 звільнити від покарання призначеного за ч.1 ст.366 КК України у зв'язку закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначені покарання ОСОБА_2 судом не враховано, те що він скоїв особливо тяжкий злочин, розтративши державні кошти, при цьому свою провину не визнав, збитки державі не відшкодував. Також суд недостатньо мотивував застосування ст.69 КК України при призначені покарання ОСОБА_2 з подальшим його звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

В суді апеляційної інстанції, прокурор підтримав апеляцію, та вважав її обґрунтованою яка підлягає задоволенню в повному обсязі.

Засуджений ОСОБА_2 та його захисник просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора який підтримував державне звинувачення підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року) істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Згідно зі ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані та оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Складаючи вирок, суд зобов'язаний додержувати вимог ст. 334 КПК (в ред.1960р.). У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом'якшують або обтяжують покарання.

З протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_2 свою вину в скоєнні злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України не визнав повністю (т.19 а.с.80), навів доводи на свою користь, які суд належним чином не перевірив, у вироку не дав належної оцінки показам підсудного ОСОБА_2, а також всім фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року), вказівки суду, розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи. Виходячи зі змісту ст. ст. 367, 368 КПК України (в редакції 1960 року) підставою для скасування або зміни вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2012 року вирок суду по зазначені справі було скасовано, у зв'язку з порушенням судом вимог ст. ст. 323, 334 КПК України ( в редакції 1960 року), а справу направлено на новий судовий розгляд (т. 18 а.с. 285-290), однак суд першої інстанції при новому судовому розгляді не виконав ухвалу апеляційного суду та не усунув порушення які в ній було зазначено, повторно при розгляді справи та постановлені вироку допустивши істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Таким чином, неналежна перевірка та неповний аналіз судом першої інстанції всіх зібраних досудовим слідством та досліджених під час розгляду справи доказів, які мають значення для правильного встановлення фактичних обставин справи, перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу й постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а тому відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи, при підтвердженні об'єму обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_2 та кваліфікації його дій органом досудового слідства, доводи апеляції прокурора, щодо м'якості призначеного ОСОБА_2 покарання, з застосуванням ст.75 КК України, вважати обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 370 КПК України (в редакції 1960 року) та п. 11 Розділу XI «Перехідних положень»КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2012р відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 залиши без змін -підписку про невиїзд.

Судді

О.П.Піскун В.О.Семопядний В.В.Сербін