Постанова

від 05.11.2012 по справі 1/2113/51/2012

КАХОВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1/2113/51/2012

ПОСТАНОВА

про направлення справи на додаткове розслідування

05 листопада 2012 р. Кховський міськрайонний суд Херсонської області в складі

головуючого судді Марків Т.А.,

за участю прокурора Палагнюка О.І.,

захисника ОСОБА_1,

при секретарі Яковлєвій А.В.,

у залі суду, м. Каховці, при розгляді кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Каховки Херсонської області, громадянки України, освіта повна вища, заміжньої, адреса місця проживання: АДРЕСА_1, несудимої, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України,

встановив:

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в учиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_2, перебувала з 07 серпня 1997 року на службі в органах державної податкової служби України, мала спеціальне звання радника податкової служби 3-го рангу, і згідно до наказу начальника Каховської ОДПІ від 25 травня 2006 року № 14-0, призначена з 29 травня 2006 року на посаду заступника начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ.

Відповідно до вимог Закону України «Про державну податкову службу в Україні»та посадової інструкції заступника начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ на ОСОБА_2 були покладені наступні обов'язки:

- своєчасне і якісне виконання службових обов'язків, використання найбільш ефективних та економічних засобів для виконання, дотримуючись етичних норм роботи з платниками податків;

- застосування лише об'єктивних та незалежних оцінок в роботі з платниками податків;

- проведення роботи серед платників податків з питань правильності застосування податкового законодавства, роз'яснення населенню їх прав і обов'язків з питань оподаткування;

- допомога в оформленні податкових документів;

- максимальне задоволення інтересів платників податків та зменшення адміністративного навантаження на них за рахунок кращого обслуговування платників податків та зростання довіри громадськості до роботи органів податкової служби;

- активна допомога громадянам та підприємствам самостійно виконувати якісні податкові зобов'язання;

- надання якісної повної інформації та допомоги, необхідної платнику податків для самостійного виконання власник податкових зобов'язань.

Крім цього, для забезпечення виконання структурним підрозділом завдань, закріплених за ним Положенням про відділ оподаткування фізичних осіб, на заступника начальника відділу покладаються обов'язки по виконанню наступних функцій та процедур:

1.2. Функція «Керівництво», яка містить наступні процедури:

1.1.2. забезпечення виконання встановлених податковим органом вищого рівня завдань, встановлення розподілу обов'язків та визначення ступеню відповідальності спеціалістів;

1.1.8. контроль за використання робочого часу працівниками;

1.1.15 забезпечення достовірності оперативної та статистичної звітності;

1.1.16. організація збереження державної таємниці та контроль за її станом.

1.20. Функція «Роз'яснення податкового законодавства»

1.24 Функція «Забезпечення захисту прав і законних інтересів платників податків при первинному оскарженні ними рішень органів державної податкової служби в адміністративному порядку»

1.32. Функція «Контрольно перевірочна робота із оподаткуванням фізичних осіб, яка має наступні процедури:

1.31.8. повідомлення платників податків про документальні перевірки;

1.31.9. здійснення документальної перевірки;

1.31.10 оформлення результатів документальних перевірок…

1.32. Функція «відбір платників податків для документальних перевірок.

1.41. Функція «Адміністрування податку на додану вартість», яка має наступні процедури:

1.41.4. здійснення заходів щодо забезпечення надходжень до бюджету;

1.41.5. контроль за сплату податку;

1.41.6. аналіз надходжень, аналіз податкової звітності платника податків;

1.41.13. інформаційна та аналітична робота з Відшкодування ПДВ, координація роботи з цього питання з відповідними підрозділами;

1.41.28. проведення до перевірочного аналізу;

1.41.29. проведення камеральних перевірок;

1.41.30. збір необхідних даних для проведення документальних перевірок;

1.41.31. проведення документальних (планових, позапланових) перевірок;

1.41.32. здійснення донарахувань та застосування штрафних (фінансових) санкцій;

1.41.33. реалізація результатів перевірок (камеральних та документальних).

1.44. Функція «Справляння податку з доходів фізичних осіб, податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, податку на майно, плати на землю фізичних осіб, державного мита, єдиного та фінансового податку з фізичних осіб та податку на промисел».

1.49. Функція «Здійснення перевірок з відшкодування податку на додану вартість платником податків».

1.52. Функція «робота з податковими ризиками».

1.53. Функція «Контроль за своєчасним нарахуванням та оплатою платежів до бюджету».

1.63. Функція «Документальні перевірки суб'єктів господарської діяльності, які отримують податкові пільги».

1.74. Функція «Боротьба з відмиванням доходів».

1.76. Функція «забезпечення реєстрації та обліку платників податків».

1.80. Функція «Інформаційна робота з органами державної податкової служби і зовнішніми організаціями».

1.100. Функція «Загальне діловодство».

1.101. Функція «Збереження документів на паперових носіях».

1.107 Функція «Внесення даних до системи автоматизованої обробки даних (АОД)».

1.118. Функція «Модернізація державної податкової служби України».

А також: загальні та персональні функції, права та відповідальність у відповідності до чинного законодавства.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи відповідно до п. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»працівником правоохоронного органу -державної податкової служби, в силу своєї службової діяльності була наділена правом пред'являти вимоги і приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх належності і за цими ознаками була представником влади та в силу покладених на неї обов'язків заступника начальника відділу Каховської ОДПІ -службовою особою.

Виконуючи свої функціональні обов'язки на підставі рішення начальника Каховської ОДПІ від 12 квітня 2010 року, в період з 12 квітня 2010 року по 16 квітня 2010 року ОСОБА_2, як заступник начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ проводила документальну невиїзну перевірку фізичних особи - підприємця ОСОБА_3 з питань відображання ним у податковому обліку фінансово-господарських операцій та взаєморозрахунків з ТОВ «Сангрей-Буд»(код ЄДР 34775331), ТОВ «Н.К. Трейд»(код ЄДР 34438867), ТОВ «Таланіт»(код ЄДР 35382281), ТОВ «Інтернет-Технології»(код ЄДР 32550898), за наслідками якої склала акт № 158/17-2/НОМЕР_1 від 16 квітня 2010 року, який є офіційним документом, оскільки ним засвідчені факти, що мають юридичне значення та породжують певні правовідносини.

Підчас перевірки, ОСОБА_2, зловживаючи своїми владними повноваженнями, діючи умисно, всупереч інтересів служби, із особистих інтересів -скорішого виконання доручення Державної податкової адміністрації України в Херсонській області у відповідності до п. 6 протоколу наради № 3 з керівним складом управління оподаткування фізичних осіб ДПА у Херсонській області від 31 березня 2010 року, щодо усунення розбіжностей по ПДВ по ФОП ОСОБА_3 (НОМЕР_1) -достовірно знаючи про відсутність ОСОБА_3, провела перевірку у його відсутність.

А саме: працівниками Каховської ОДПІ складено акт перевірки місцезнаходження приватного підприємця ОСОБА_3 від 18 січня 2010 року № 23/10/17-2, згідно якого виявлено, що за юридичною адресою останній не знаходився. Відповідний акт разом із запитом направлено до Каховського відділення ПМ ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка. У зв'язку із надходженням додаткової інформації про ухилення від оподаткування ФОП ОСОБА_3 за рахунок взаємовідносин з ТОВ «Сангрей-Буд»та ТОВ «Н.К. Трейд», які мають ознаки фіктивності, працівниками Каховської ОДПІ направлено запит ФОП ОСОБА_3 про надання документів по операціях з даними контрагентами, але запит повернуто до ОДПІ без отримання адресатом

Однак не дивлячись на те, що працівниками Каховського відділення ПМ ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка місце знаходження ФОП ОСОБА_4 не встановлено, ОСОБА_5 все ж було проведено невиїзну документальну перевірку, якої встановлено завищення податкового кредиту з ПДВ по вищезазначеним контрагентам.

Крім того, як зазначено в розділі № 2 Акту перевірки -перевірка ОСОБА_2 проводилась у відповідності до Наказу ДПА України від 18 квітня 2008 року № 266. Листом Міністерства юстиції України від 18 червня 2009 року № 1072-09-24, наказ ДПА України від 18 квітня 2008 року № 266, визнаний незаконним і листом Міністерства юстиції України № 24-7/200 від 15 жовтня 2009 року, вказаний наказ ДПА України № 266 -скасовано. Також ствердження ОСОБА_2, що перевірка проводилася на виконання наказу ДПА України № 266 не відповідає дійсності, оскільки фактично підставою для проведення перевірки стало отримання інформації про ухилення від сплати податків ФОП ОСОБА_3 за рахунок взаємовідносин з ТОВ «Сангрей-Буд»на суму без ПДВ 203 210 грн. та ТОВ «Н.К. Трейд»на суму без ПДВ 3 880 995 грн., які мають ознаки фіктивності.

При проведенні документальної перевірки ФОН ОСОБА_7. ОСОБА_5 були використані матеріали документальних перевірок вказаних підприємств, матеріали планової документальної перевірки ФОП ОСОБА_7 за період з 01 липня 2008 року по 30 червня 2009 року, відповідно до акту якої № 588/17-2/НОМЕР_1 від 30 вересня 2009 року, виявлено відсутність господарських взаємовідносин між підприємствами та ФОП ОСОБА_3 В акті відображено, що при документальній перевірці вказаних товариств не було надано бухгалтерських і податкових документів: договорів, податкових та розхідних, товаротранспортних накладних, банківських виписок, які б свідчили про здійснення господарських операцій з ФОП ОСОБА_7 10 лютого 2010 року ОСОБА_7 було направлено запит про надання необхідних документів, які відображали б у податковому господарські операції по взаємовідносинам з ТОВ «Сангрей-Буд». TOB.«Н.К. Трейд», ТОВ «Таланіт»ТОВ «Інтернет-Технології». Станом на 12 квітня 2010 року відповіді не надано. Нікчемність взаємовідносин з підприємствами-постачальниками ОСОБА_2 провалено на підставі представлених до перевірки документів та пояснень керівників товариств, в ході документальних перевірок яких встановлено відсутність трудових ресурсів, виробничого обладнання, складських та торгівельних приміщень, транспорту і сировини, матеріалів, для здійснення відповідних видів діяльності. Товариствами не представлено на перевірку оригіналів первинних документів, які підтверджували б неправомірність декларування податкових зобов'язань. При цьому. ОСОБА_2 зроблено висновки, що операції по придбанню товару ФОП ОСОБА_7 не мали реального товарного характеру, товар від постачальників не поступав і таким чином перевіркою не виявлено наявності розумних економічних або інших причин ділової цілі, що у відповідності до п.п. 1.2 ст. 215. п.п. 1.5 ст. 203 ЦК України, такі являються нікчемними і в силу ст. 216 ЦК України не створюють ніяких юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх нікчемністю.

ОСОБА_5, зловживаючи своїми владними повноваженнями, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, всупереч інтересів служби, із особистих інтересів, всупереч вимогам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10 серпня 2005 року № 327, згідно з яким:

1.5. Акт невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок повинен містити систематизований виклад виявлених у ході перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства;

1.6. За результатами невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності господарювання, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства.

1.7. Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

2.3.2 За кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно:

- висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю;

- у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень;

- зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення;

- у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів;

- у разі відмови посадових осіб суб'єкта господарювання надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови відобразити в акті.

2.3.4. Не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб суб'єкта господарювання.

У відповідності до висновку судової економічної експертизи від 01 липня 2011 року № 104, весь акт перевірки від 16 квітня 2010 року № 518/17-2/НОМЕР_1 ОСОБА_5 у відсутності ОСОБА_7 та документів його фінансово-господарської діяльності, построїла на поясненнях керівників інших підприємств, представлених листами податкової міліції та актах перевірки інших підприємств, які постачали товар.

Крім цього, вона ж, зловживаючи своїми владними повноваженнями, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характери своїх дій, із особистих інтересів, всупереч інтересів служби та вимог «Методичних рекомендацій по оформленню результатів документальних перевірок суб'єктів господарювання -фізичних осіб і документування виявлених порушень», затверджених Наказом ДПА України від 27 серпня 2009 року № 462, які зазначають, що акт перевірки (з додатками) повинен містити вичерпну інформацію конкретних ризиків в діяльності суб'єкта підприємницької діяльності з посиланням на відповідні документи обліку, первинні документи. При цьому, в акті перевірки та його додатках відображаються показники Декларацій і показники установлені при проведенні перевірки документів обліку суб'єкта підприємництва, первинних і інших документів. Також п. 1.15 цього Наказу регламентовано, що в акті відображається інформація про встановлення перевіркою факту здійснення об'єктом підприємництва фінансово-господарських операцій з платниками податків, які мають ознаки «фіктивності», призупинили діяльність на підставі рішення суду чи відносно яких статутні документи, договори, первинні або інші документи визнані недійсними. При цьому ОСОБА_5 в порушення вимог ст. 204 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, актом перевірки від 16 квітня 2010 року № 518 17-2/НОМЕР_1 за період 01 липня 2008 року по 30 червня 2009 року ФОП ОСОБА_3 -визнано правочини, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними у відповідності до п. 5 ст. 203 ЦК України, по правочинам здійсненим ФОП ОСОБА_7 з постачальниками:

- ТОВ «Сангрей-Буд». код ЄДР 34675331 -сума ПДВ по взаємовідносинам становить 40 642 грн;

- ТОВ «Н.К. Трейд», код ЄДР 34438867 -сума ПДВ по взаємовідносинам становить 776 200 грн.;

- ТОВ «Таланіт»код ЄДР 35382281 -сума ПДВ по взаємовідносинам становить 297344 грн.;

- ТОВ «Інтернет-Технології», код ЄДР 32550898 -сума ПДВ по взаємовідносинам становить 610 301 грн.,

встановивши таким чином завищення суми податкового кредиту ФОП ОСОБА_7 всього на суму 1 737 651 грн.

Також ОСОБА_5, зловживаючи своїми владними повноваженнями, діючи умисно, всупереч інтересів служби, із особистих інтересів -скорішого виконання вручення Державної податкової адміністрації України в Херсонській області у відповідності до п. 6 протоколу наради № 3 з керівним складом управління оподаткування фізичних осіб ДПА у Херсонській області від 31 березня 2010 року, щодо усунення розбіжностей по ПДВ по ФОП ОСОБА_7 (НОМЕР_1) в порушення вимог пунктів 1.15. 16 та 1.17 розділу 1 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби при організації та проведенні перевірок платників податків. затверджених наказом ДПА України № 355 від 27 травня 2008 року:

- не склала акт про відсутність платника податків ФОП ОСОБА_7 за місцем знаходження та не ознайомила його з результатами проведеної нею перевірки;

- процедуру реалізації акту перевірки № 518/17-2/НОМЕР_1 віл 16 квітня 2010 року ФОП ОСОБА_7 провела з порушенням вимог п. 2.4 Методичних рекомендацій Наказу ДПА України № 355 від 27травня .2008 року - не направила письмове повідомлення про запрошення для ознайомлення та підписання акту перевірки від 16квітня 2010 року у вигляді рекомендованого листа з повідомленням про вручення, платнику податків;

- процедуру реалізації акту перевірки № 518 17-2/НОМЕР_1 від 16 квітня 2010 року ФОП ОСОБА_7 провела з порушенням вимог п. 2.5 Методичних рекомендацій Наказу ДПА України № 355 від 27 травня 2008 року -не склала акт щодо неявки платника податків (його посадових осіб) на письмове запрошення органу ДНО та не зареєструвала даного факту у спеціальному журналі реєстрації актів.

Крім цього, вона ж, зловживаючи своїми владними повноваженнями, діючи умисно, всупереч інтересів служби, із особистих інтересів -скорішого виконання доручення Державної податкової адміністрації України в Херсонській області у відповідності до п. 6 протоколу наради № 3 з керівним складом управління оподаткування фізичних осіб ДПА у Херсонській області від 31 березня.2010 року, щодо усунення розбіжностей по ПДВ по ФОП ОСОБА_7 (НОМЕР_1), в порушення п. 1 наказу ДПА України № 540 від 02 грудня 2005 року під час проведення перевірки без врахування вимог наказу усунувши розбіжності з ПДВ не дорахувала ФОП ОСОБА_7 основного платежу по податку з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності на загальну суму 612 631 грн., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди інтересам держави - не врахованих податків з доходів фізичних осіб на суму 612 631 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Також вищевказаними діями заступника начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ ОСОБА_5 заподіяно істотну шкоду державним інтересам, яка виразилися у грубому порушенні вимог Закону України «Про державну податкову службу в Україні», що підірвало авторитет і престиж органів державної податкової служби України, як державного органу, задачами якого є здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства, правильністю начислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету, державних цільових фондів податків і зборів, а також неподаткових доходів, встановлених законодавством.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 3 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інших особистих інтересах, використання працівником правоохоронного органу влади всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам та тяжкі наслідки.

Підсудна в судовому засіданні вину не визнала, зазначила, що під час проведення перевірки та оформлення її результатів свої посадові обов'язки виконувала сумлінно, із додержанням вимог чинного законодавства та посадових інструкцій, не маючи будь-якої особистої заінтересованості.

Захисник підсудної в судовому засіданні заявив клопотання, підтримане його підзахисною, про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, посилаючись на неповноту досудового слідства.

Кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

1. Відповідно до копії витягу з протоколу наради № 3 з керівним складом управління оподаткування фізичних осіб ДПА у Херсонській області, заступнику начальника Каховської ОДПІ ОСОБА_8 доручено усунути розбіжності по ПДВ по ПП ОСОБА_3 (т.с. № 1 арк. 81).

В доповідній записці від 09 квітня 2010 року начальник оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ ОСОБА_9 повідомила начальника Каховської ОДПІ ОСОБА_10 про необхідність проведення невиїзної документальної перевірки ОСОБА_3 (т.с. № 2 арк. 121 -122). Із викладеним в доповідній начальник ОДПІ погодився, на що вказує його резолюція в тексті вказаного документу, та листом від 14 квітня 2010 року № 4113/8/17-205 (т.с. № 2 арк. 123) повідомив ДПА в Херсонській області про те, що на виконання протоколу наради № 3 з керівним складом управління оподаткування фізичних осіб ДПА у Херсонській області, яка відбулася 31 березня 2010 року щодо усунення розбіжностей по ФОП ОСОБА_3, відповідно до рішення начальника Каховської ОДПІ від 12 квітня 2010 року, з 12 квітня 2010 року по 14 квітня 2010 року тривають невиїзні документальні перевірки по ФОП ОСОБА_3 з питань правових відносин з ТОВ «Сангрей-Буд», ТОВ «Н.К. Трейд», ТОВ «Таланит», ТОВ «Інтернет-Технології», за період з 01 липня 2008 року по 30 червня 2009 року, а також за червень 2008 року.

Свідки ОСОБА_11, ОСОБА_9 (які на момент проведення перевірки ФОП ОСОБА_3 обіймали посади заступника начальника Каховської ОДПІ та начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ відповідно) в судовому засіданні показали, що до Каховської ОДПІ від ДПА у Херсонській області надійшов протокол № 3 від 31 березня 2010 року, згідно п. 6 якого наказано терміново усунути розбіжності по ПДВ по ФОП ОСОБА_3 У зв'язку із наведеним начальником Каховської ОДПІ було прийняте рішення про необхідність проведення позапланової невиїзної камеральної перевірки по ПДВ, у відповідності до Наказу ДПА України від 18 квітня 2008 року № 266. За обставин, що склалися (перебування ОСОБА_3 у розшуку, відсутність даних про його фактичне місце знаходження), будь-яку перевірку іншого виду провести було не можливо. Проведення перевірки було доручено заступнику начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ ОСОБА_5

Аналогічні покази надані в судовому засіданні й свідком ОСОБА_12

Свідок ОСОБА_10 -начальник Каховської ДПІ на момент проведення перевірки ФОП ОСОБА_3, в судовому засіданні повідомив, що в 2010 році до Каховської ОДПІ надійшла інформація щодо наявності розбіжностей між податковим кредитом та податковими зобов'язаннями по взаємовідносинам ФОП ОСОБА_3 з іншими суб'єктами господарювання. Ним було прийняте рішення щодо проведення невиїзної камеральної перевірки ПП ОСОБА_3 та доручено ОСОБА_2 її проведення.

Відповідно до акту від 16 квітня 2010 року № 158/17-2/НОМЕР_1 (т.с. № 2 арк. 98 -114), складеного заступником начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ ОСОБА_2, невиїзною документальною перевіркою суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3, ідентифікаційний номер -НОМЕР_1, з питань правових відносин з ТОВ «Сангрей-Буд», код ЄДР -34675331, ТОВ «Н.К.Трейд», код -34438867, ТОВ «Таланит», код ЄДР -35382281, ТОВ «Інтернет-Технології», код ЄДР -32550898, за період з 01 липня 2008 року по 30 червня 2009 року, встановлено порушення ч. 1 ст. 203, ст.ст. 215, 228, 662, 655, 656 ЦК України, в частині недодержання в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними (п. 5 ст. 203 ЦК України) по правочинах здійснених ФОП ОСОБА_3 з постачальниками: ТОВ «Інтернет-Технології»(сума ПДВ по взаємовідносинах становить 610 301 грн.); ТОВ «Таланит»(сума ПДВ по взаємовідносинах становить 297 344 грн.); ТОВ «Сангрей-Буд»(сума ПДВ по взаємовідносинах становить 40 642 грн.); ТОВ «Н.К. Трейд»(сума ПДВ по взаємовідносинах становить 776 200 грн.).

Згідно з висновком за результатами службової перевірки щодо дотримання заступником начальника відділу оподаткування фізичних осіб Каховської ОДПІ ОСОБА_2 вимог чинного законодавства під час проведення невиїзної планової перевірки від 17 січня 2011 року (т.с. № 1 арк. 9 -12) та показів, наданих в судовому засіданні свідками ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 (працівниками ДПА Херсонської області), акт перевірки від 16 квітня 2010 року № 158/17-2/НОМЕР_2 ФОП ОСОБА_3 складено з порушенням та всупереч вимог Методичних рекомендацій, затверджених наказом ДПА України від 27 травня 2008 року № 355 в частині проведення позапланової виїзної перевірки. Не враховано п. 1 стандартів «Суміжні порушення податкового законодавства», затверджених наказом ДПА України від 02 грудня 2005 року № 540, оскільки порушення в частині завищення податкового кредиту передбачає порушення і в частині формування валових витрат. У ПП ОСОБА_3 вони були завищені на 4 084 210 грн. за рахунок первинних документів, отриманих від підприємств з ознаками фіктивності -ТОВ «Сангрей-Буд»на суму без ПДВ 203 210 грн. та ТОВ «Н.К. Трейд»на суму без ПДВ 3 880 995 грн., в результаті чого по вказаному акту ОСОБА_2 не донараховано ФОП ОСОБА_3 основного платежу по податку з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності на загальну суму 612 631,5 грн.

Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною формою вини з певними мотивами: корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб.

Інші особисті інтереси полягають у прагненні службової особи шляхом використання службового становища здобути вигоду нематеріального характеру (просування за службою, одержання нагороди, послуги матеріального характеру). Під інтересами третіх осіб розуміють прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених законом обов'язків родичів, членів сім'ї, знайомих, вони можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Відсутність зазначених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ст. 364 КК України та свідчить лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку, а в окремих випадках службової недбалості.

Обставини, які вказують на наявність в ОСОБА_2 будь-якого особистого мотиву, який би характеризував її діяння, як злочинне, передбачене ст. 364 КК України, під час досудового слідства не встановлювались.

Крім того, під час досудового слідства не з'ясовано, чи мала ОСОБА_2, згідно із своєю посадовою інструкцією, повноваження самостійно обирати спосіб проведення перевірки ФОП ОСОБА_3, чи існувала в неї можливість провести перевірку іншого виду (із врахуванням прийнятого начальником Каховської ОДПІ рішення, перебування ОСОБА_3 в розшуку та інших обставин), чи була підсудна особою відповідальною за виконання доручення ДПА в Херсонській області, скоріше виконання якого визнане досудовим слідством особистим інтересом підсудної (мотивом вчинення злочину).

2. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони службових злочинів з матеріальним складом є причинний зв'язок між допущеним службовою особою порушенням службових обов'язків та наслідками, що настали. Для цього необхідно встановити які обов'язки були порушені службовою особою, чи потягло вказане порушення настанню істотної шкоди або тяжких наслідків.

Тяжкі наслідки, спричинені інтересам державі умисними діями ОСОБА_2, згідно обвинувачення, полягають в недонарахуванні ФОП ОСОБА_7 основного платежу по податку з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності на загальну суму 612 631 грн., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди інтересам держави -не врахованих податків з доходів фізичних осіб на суму 612 631 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи від 01 липня 2011 року № 104 (т.с. № 4 арк. 1 -23):

- в результаті дослідження матеріалів справи відносно висновків акта Каховської ОДПІ від 16 квітня 2010 року № 158/17-2/НОМЕР_1 «Про результати невиїзної документальної перевірки суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3 з питань правових відносин з товариствами: «Сангрей-Буд», «Н.К. Трейд», «Таланит», «Інтернет-Технології»за період з 01 липня 2008 року по 30 вересня 2009 року щодо завищення податкового кредиту в сумі 1 737 651 грн. та податкових зобов'язань в сумі 1 755 824,89 грн. нормативними актами України не підтверджується. Зібрані докази щодо недійсності угод, які визнані ОДПІ нікчемними по ПП ОСОБА_3 з постачальниками та покупцями, в обґрунтування яких покладено показання директорів підприємств, листи податкової міліції та акти перевіркою ДПІ та інші докази, в їх сукупності, не можуть бути прийняті експертом;

- оскільки визнання недійсності угоди, первинних та інших документів знаходиться в компетенції суду та взаємовідносини ПП ОСОБА_3 з постачальниками товару «Сангрей-Буд»та «Н.К. Трейд», згідно первинним документам, судом не визнанні нікчемними (в матеріалах справи відсутні рішенні судів), виключення податкового кредиту, яке потягло завишення валових витрат на суму 4 084 210 грн., внаслідок чого нарахування по ПП ОСОБА_3 податку з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності в сумі 612 631 грн. є неправомірним;

- в зв'язку із тим, що в процесі дослідження матеріалів справи встановлено, що завищення податкових зобов'язань та податкового кредиту в сумі 1 755 824,89 грн. та 1 737 651 грн. відповідно, а також завищення валових витрат по взаємовідносинах ПП ОСОБА_3 з постачальниками: «Сангрей-Буд»та «Н.К. Трейд»на суму 4 084 210 грн. за період з 01 липня 2008 року по 30 червня 2009 року, встановлені згідно акту невиїзної документальної перевірки від 16 квітня 2010 року № 158/17-2/НОМЕР_1, є неправомірним, протирічить законодавчим актам України в частині оподаткування, а також Наказу ДПА України від 27 серпня 2009 року № 462, державі Україна матеріальні збитки не завдані.

Крім того, на підставі постанови слідчого від 02 березня 2011 року (т.с. № 4 арк. 185 -187) в даній кримінальній справі, призначено документальну позапланову виїзну перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності СПД ФО ОСОБА_3 за період з 01 липня 2008 року по 30 червня 2009 року, проведення якої доручено фахівцям ДПА в Херсонській області. Дана перевірка проведена не була (т.с. № 4 арк. 333).

За вказаних обставин суд вважає, що факт настання реальної шкоди в результаті дій ОСОБА_2 з необхідною та достатньою повнотою не з'ясовувався.

Враховуючи наведене, суд вважає, що при провадженні досудового слідства всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінальної справи були дослідженні поверхово та однобічно, а пред'явлене підсудній обвинувачення є не коректним -це є підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно усунути виявлену в ході судового розгляду справи неповноту досудового слідства та прийняти процесуальне рішенні у відповідності до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 273, 281 КПК України,

постановив:

Клопотання захисника підсудної ОСОБА_2 -ОСОБА_1 -задовольнити.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, направити Каховському міжрайонному прокурору Херсонської області на додаткове розслідування.

На постанову може бути подана апеляція на протязі семи діб до апеляційного суду Херсонської області через Каховський міськрайонний суд Херсонської області.

Суддя Т.А. Марків