Рішення

від 22.01.2013 по справі 2/115

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.01.13 р. Справа № 2/115

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Сич Ю.В., судді Овсяннікової О.В., судді Осадчої А.М.

при секретарі судового засідання Щитовій Л.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельне підприємство «Прогрес», м.Донецьк

до відповідача Публічного акціонерного товариства «Науково-дослідний інститут гірничої механіки ім. М.М. Федорова», м.Донецьк

за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Промбуд», м.Донецьк

про стягнення заборгованості в розмірі 215910,00грн.

за участю представників:

від позивача: Нейрановський А.О. за довіреністю б/н від 01.11.2012р.,

від відповідача: Ставицький О.В. за довіреністю №16 від 29.12.2012р., Хіневич О.В. за довіреністю б/н від 22.01.2013р.

від третьої особи: не з'явився.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельне підприємство «Прогрес», м.Донецьк звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Відкритого акціонерного товариства «Науково-дослідний інститут гірничої механіки ім. М.М. Федорова», м.Донецьк про стягнення заборгованості в розмірі 215910,00грн.

Ухвалою суду від 18.05.2010 р. (суддя Мартюхіна Н.О.) позовна заява була прийнята до розгляду та порушено провадження у справі № 2/115.

Ухвалою суду від 13.07.2010 р. у справі № 2/115 призначено будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

08.12.2010р. на адресу господарського суду Донецької області повернулись матеріали справи №2/115 та висновок судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 22.12.2010 р. поновлено провадження у справі № 2/115, призначено до розгляду та продовжено строк вирішення спору до 11.01.2011р.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 30.12.2010 р. у зв'язку із закінченням повноважень судді Мартюхіної Н.О. справу № 2/115 передано на розгляд судді Марченко О.А.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 15.02.2011 р. справу № 2/115 передано на розгляд судді Мартюхіної Н.О. у зв'язку з поновленням повноважень останньої.

Ухвалою суду від 17.03.2011 р. до участі у справі залучено в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна фірма „Промбуд".

Ухвалою від 08.04.2011 р. у справі призначено додаткову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі № 2/115.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 06.10.2011р. у зв'язку з обранням судді Мартюхіної Н.О. на посаду судді Донецького апеляційного господарського суду справу №2/115 передано на автоматичний розподіл, за результатами якого головуючим суддею у справі призначено суддю Сич Ю.В.

У зв'язку із закінченням проведення додаткової будівельно-технічної експертизи, на адресу господарського суду надійшли висновок експерта №2155/23 від 16.12.2011 р. та матеріали справи № 2/115.

Ухвалою від 23.01.2012 р. провадження у справі поновлено, призначено до розгляду в судовому засіданні, сторони та третя особа зобов'язані надати документи та виконати певні дії.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 28.02.2012 р. до 13.03.2012 р.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 13.03.2012р. справу №2/115 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Сич Ю.В., судді Овсяннікової О.В., судді Осадчої А.М.

Ухвалою від 25.04.2012р. господарський суд Донецької області призначив судову почеркознавчу експертизу на підставі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, проведення якої доручив Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою від 25.04.2012р. господарський суд зупинив провадження у справі №2/115 на підставі п.1 ч.2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України.

28.11.2012р. на адресу господарського суду Донецької області надійшло повідомлення експерта №3936/02 від 12.10.2012р. про неможливість надання висновку по справі №2/115 у зв'язку із ненаданням вільних зразків підпису та почерку Кудряшова Є.М.

Ухвалою від 10.01.2013р. господарський суд поновив провадження у вищевказаній справі та призначив останню до розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем зобов'язань за договором на виконання генеральних підрядних робіт при будівництві об'єкту «Будівництво 10-ти поверхового житлового будинку за проспектом Театральним у Ворошиловському районі м.Донецька №21.12.2007р. від 21.12.2007р. в частині повної та своєчасної оплати виконаних робіт, внаслідок чого утворилась заборгованість у розмірі 215910,00грн. Також позивач зазначає, що відповідач не підписав спірний акт виконаних робіт за жовтень 2009р., проте, вказаний акт був завізований представником органу технічного надзору відповідача Кудряшовим.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав копії договору на виконання генеральних підрядних робіт при будівництві об'єкту «Будівництво 10-ти поверхового житлового будинку за проспектом Театральним у Ворошиловському районі м.Донецька №21.12.2007р. від 21.12.2007р., додаткової угоди №1 від 21.12.2007р. до договору, акту здачі-приймання проектної продукції, накладної №1, додаткових угод №2 від 07.10.2008р., №3 від 27.10.2008р. до договору, листів №116 від 06.11.2009р., №102 від 05.10.2009р., довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2009р., акту прийомки виконаних підрядних робіт за жовтень 2009р., підсумкової відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих видатків, зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, локального кошторису №2-1-1.

Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує ст.ст. 16, 526, 530, 626, 629, 853, 875, 879 Цивільного кодексу України, ст.ст. 20, 193, 202 Господарського кодексу України.

30.06.2010р. відповідачем надано письмові пояснення по справі, за якими зазначено, що замовник відмовився підписати акт виконаних робіт та довідку з тих підстав, що роботи фактично виконані не були; надані акт та довідка були підписані генпідрядником 5 жовтня 2009р. за роботи у жовтні 2009р., тобто фактично передбачали аванс за роботи у можливому майбутньому; вказані роботи в акті виконаних робіт роботи зовсім не могли існувати з причини заборони на проведення будівельно-монтажних робіт з боку Донецької міської санітарно-епідеміологічної санітарної станції (копія постанови про застосування адміністративно-запобіжних заходів за порушення санітарного законодавства від 21.04.2009р. №32/07 додається), цю заборону Донецької санстанції генпідрядник приховав від замовника, замовник зміг встановити причини відсутності будівельно-монтажних робіт на протязі всього 2009 року лише 19.11.2009р. (лист Донецької санстанції №1096/07), вказана заборона існує досі. Також відповідач зазначає, що актом звірки взаємних розрахунків станом на 01.12.2009р. між генпідрядником та замовником заборгованість у розмірі 215910,00грн. відсутня. Крім того, відповідач посилається на те, що в актах санітарно-епідеміологічного обстеження Донецької міської санітарно-епідеміологічної санітарної станції від 19.11.2009р. та від 15.06.2010р. вказано, що будівельні роботи з 21.04.2009р. не ведуться. На підтвердження своїх заперечень відповідач надав копії постанови Державної санітарно-епідеміологічної служби №32/07 від 21.04.2009р., листа №1096/07 від 19.11.2009р., пояснювальної записки від 03.06.2010р., акту звіряння взаємних розрахунків станом на 01.12.2009р., пояснень, акту санітарно-епідеміологічного обстеження об'єкта від 19.11.2009р., акту перевірки дотримання санітарного законодавства від 15.06.2010р., листів №206-01/8 від 08.12.2009р., №24-01/4 від 11.02.2010р. Також відповідач пояснив, що Кудряшов Є.М. є співробітником управління капітального будівництва Донецької міської ради. Товариство підписало з ним трудовий договір на виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом. Кудряшов Є.М. виконував роботи з технічного нагляду за будівництвом лише на протязі 2008 року та, відповідно, візував акти виконаних робіт, тобто перевіряв обсяги виконаних робіт фактично відображених в актах. Товариство змушено було ознайомити Кудряшова Є.М. з вказаною ситуацією, на яку він подав пояснювальну записку, що він вказані обсяги робіт не підписував. На підтвердження зазначеного відповідач надав копії трудового договору №3 від 01.07.2008р., пояснювальної записки від 03.06.2010р.

18.01.2011р. відповідачем надано письмові пояснення, за змістом яких останній стверджує, що відповідно до наведених нормативних документів позивачем не були надані замовнику акти лабораторних досліджень з ущільнення ґрунту, актів огляду та приймання зворотної засипки пазух котловану, звітів про випробування зразків ґрунтів, актів усіх етапів контролю, акти на приховані роботи, що підтверджує безпідставність вимог позивача та невиконання їм робіт.

16.02.2011р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що виконання робіт із зворотної засипки пазух котловану було передбачено кошторисом, який є невід'ємною частиною договору на виконання генеральних підрядних робіт №21.12/07 від 21.12.2007р., обсяг виконаних робіт із зворотної засипки пазух котловану, які виникають на рівні нульової відмітки, відповідає обсягу відповідних робіт, що відображений у розділі «Земляні роботи» локального кошторису. Крім того, позивач посилається на те, що експертним висновком №4787/2 не встановлено виконання робіт із зворотної засипки пазух котловану, які виникають на рівні нульової відмітки, іншою підрядною організацією. Також позивачем зазначено, що вказані роботи не включають зведення житлового будинку, а спрямовані на запобігання несприятливих наслідків, що можуть виникнути у вигляді обвалу пазух котловану.

10.03.2011р. відповідачем надано клопотання про витребування у позивача на підставі ст. 38 ГПК актів лабораторних досліджень з ущільнення ґрунту, актів огляду та приймання зворотної засипки пазух котловану, звітів про випробування зразків ґрунтів, актів усіх етапів контролю, акти на скриті роботи, пояснення позивача з приводу подвійного включення робіт у акті за жовтень 2009р. та у акті за жовтень 2008р., які вже ним були виконані, пред'явлені та оплачені у жовтні 2008р., пояснення позивача з приводу статті видатків у акті за жовтень 2009р. «Грунт ІІІ категорії» №4 обґрунтування С1421-9656-5 у розмірі 960м3 у сумі основних витрат 152342,00грн. Також відповідачем зазначено, що експертом був зроблений висновок, що роботи зі зворотної засипки пазух котловану були виконані, але експертом не було встановлено ким вказані роботи виконані, відповідач наполягає на том, що вказані роботи були виконані іншою підрядною організацією; експертом був не вірно зроблений висновок про відповідність обсягу фактично виконаних робіт обсягу, визначеному у розділі «Земляні роботи» локального кошторису; віднесення експертом виконаних робіт до земляних спростовує пояснення позивача, надані до суду 16.02.2011р. та 24.02.2011р.; земляні роботи. На підтвердження наявності взаємовідносин відповідача з ТОВ «Будівельна фірма «Промбуд» були надані копії договору підряду в капітальному будівництві №2 від 10.12.2009р., акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2010р., підсумкової відомості ресурсів, податкових накладних, платіжних доручень, витягу з реєстру банківських виписок.

17.03.2011р. позивачем надано пояснення по справі, за якими зазначено, що спірні роботи за своєю суттю не включають зведення житлового будинку, а спрямовані на запобігання несприятливих наслідків, що можуть виникнути у вигляді обвалу пазух котловану, тому роботи із зворотною засипки слід вважати нагальними.

04.04.2011р. позивачем надано письмові пояснення, за якими останній пояснює, що акти на приховані роботи передавалися замовнику разом з актом виконаних робіт за жовтень 2009р., лабораторні дослідження не проводились оскільки не були передбачені кошторисом і відповідно не були сплачені. Також позивач зазначив, що спірні роботи є обов'язковими, оскільки технологія будівництва передбачає обов'язкову засипку вийнятих грунтом виїмок і пазух, що залишилися у виїмках після зведення конструкцій та прокладки комунікацій.

11.05.2011р. відповідачем надано копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи №715437, довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АА№055365, довідки про взяття на облік платника податків, статуту ПАТ «Науково-дослідний інститут гірничої механіки ім..Ф.Ф. Федорова».

Зі змісту вказаних документів вбачається, що Публічне акціонерне товариство «Науково-дослідний інститут гірничої механіки імені М.М. Федорова» є правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Науково-дослідний інститут гірничої механіки імені М.М. Федорова» заснованого у 2002 році.

24.02.2012р. третьою особою надано письмові пояснення, за якими зазначено, що підрядник ТОВ «Будівельна фірма «Промбуд» уклав договір №2 від 10.12.2009р. з замовником ВАТ «Науково-дослідний інститут гірничої механіки імені М.М. Федорова» на будівництво десятиповерхового житлового будинку по пр.Театральному в місті Донецьку, замовник передав підряднику проектно-кошторисну документацію, розроблену ТОВ «ПФ «Аркон». Підрядник склав та підписав з замовником на підставі проектного кошторису договірну ціну на будівництво вищевказаного об'єкту, у вересні 2010р. підрядник виконав земляні роботи, передбачені проектом.

13.03.2012р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що роботи, які виконало ТОВ «Промбуд», виконані із шлаку, тоді як позивач виконував засипку глиною із пошаровим ущільненням тромбовками. Також зазначено, що обсяг зворотної засипки, виконаний ТОВ «Промбуд», а саме 96 м3 є нікчемно малим обсягом засипки із загального: по проекту, по факту та за кошторисом.

17.04.2012р. відповідачем надано письмові пояснення, за якими останній зазначає, що відповідач неодноразово повідомляв позивача про розірвання договору на виконання генеральних підрядних робіт при будівництві об'єкту «Будівництво 10-ти поверхового житлового будинку по проспекту Театральному у Ворошиловському районі м.Донецька» від 21.12.2007р. №21.12/2007, у зв'язку з істотним порушенням відповідачем умов вказаного договору, а саме: лист №206-01/8 від 08.12.2009р., №24-01/14 від 11.02.2010р., №15 від 03.03.2010р., №76-01/14 від 30.03.2010р., №22 від 08.04.2010р., №144-01/14 від 03.08.2010р., №147-01/14 від 11.08.2010р.

25.04.2012р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що позивач при проведенні будівельних робіт керувався проектною документацією, отриманою від замовника (відповідача) із грифом «Придатна до будівництва». Наявність таким чином оформленої документації і дозволом від інспекції ДАБК є єдиним правом підрядної організації вести будівництво. А обов'язок затвердити проектну документацію та будь-яку відповідальність за не виконання цього несе замовник, або забудовник, ким і є відповідач. Також позивач стверджує, що відповідачем жодного разу не було направлено позивачеві офіційного повідомлення про розірвання договору, як того потребують відповідні норми, які зазначені в договорі.

25.04.2012р. відповідачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що підтвердження відступлення позивача від розробленої та погодженої сторонами та державними органами, установами проектної документації є припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області від 18.03.2010р., позивач намагався самостійно погодити відкорегований (змінений) робочий проект, але не зміг пройти експертизу.

29.08.2012р. відповідачем надано пояснення, за якими зазначено, що Кудряшов Є.М. не був штатним робітником Інституту, а працював лише за трудовою угодою, тому Інститут не має перелічених експертом в клопотанні документів.

22.01.2013р. позивачем надано заяву про збільшення позовних вимог, за якою останній просить суд стягнути суму боргу з урахуванням індексу інфляції у розмірі 34761,51грн., 3% річних у розмірі 21224,25грн.

Однак, під «збільшенням позовних вимог» розуміється збільшення кількісних показників тих позовних вимог, які були заявлені позивачем при поданні позову.

Оскільки позивачем при пред'явлені позову не було заявлено вимоги щодо стягнення інфляційних втрат та 3% річних, відповідно такі вимоги є додатковими, право на заявлення яких не передбачено приписами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що зазначена заява про збільшення позовних вимог за своєю суттю є заявою про зміну предмету позову, яка в порушення приписів Господарського процесуального кодексу України пред'явлена після початку розгляду справи по суті, тому господарський суд здійснює розгляд справи за вимогами, визначеними в позовній заяві, без урахування вищевказаної заяви.

Розгляд справи здійснювався без застосування засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Розгляд справи відкладався на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Під час судового розгляду справи представників сторін та третьої особи було ознайомлено з правами та обов'язками у відповідності із ст. 22 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням та заслухавши представників сторін та третьої особи, суд встановив:

21.12.2007р. між ВАТ «Науково-дослідний інститут гірничої механіки імені М.М. Федорова» (замовник) та ТОВ «Проектно-будівельне підприємство «Прогрес» (генпідрядник) укладено договір на виконання генеральних підрядних робіт при будівництві об'єкту «Будівництво 10-ти поверхового житлового будинку за проспектом Театральним в Ворошиловському районі м.Донецька» №21.12/07 (далі - Договір), за умовами якого генпідрядник в межах договірної ціни виконує власними та залученими силами та засобами будівельно-монтажні роботи, а саме: забезпечення ведення БМР; забезпечення дотримання правил пожежної безпеки, охорони праці та промислових санітарних вимог; організує будівельний майданчик, огородження, освітлення, охорону; інформує замовника про хід будівництва; в період будівництва та до моменту повідомлення замовника про готовність до прийняття об'єкту робочої комісії, оплачує за енергоносії та послуги з життєзабезпечення будівництва (п.2.1. Договору); замовник надає: будівельний майданчик в межах для ведення будівництва; проектну документацію, узгоджену у відповідності з діючими нормами та з грифом «в виробництво»; точки для підключення води та енергоносіїв з узгодженими лімітами споживання для здійснення будівництва; здійснює технічний нагляд за ходом будівництва; скликає робочу та державну комісії; приймає об'єкт в експлуатацію (п.2.2. Договору).

На момент розгляду справи сторонами не надано ані змін, ані доповнень щодо виконання умов договору, крім тих, що додані до матеріалів справи.

Доказів визнання в судовому порядку вказаного Договору недійсним сторонами суду не представлено.

Умовами Договору не передбачено його розірвання в односторонньому порядку.

За вимогами ч. 2 ст. 641 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Разом з тим, доказів розірвання Договору чи визнання його недійсним у судовому порядку матеріали справи не містять.

За п. 12.1. Договору даний договір набирає юридичну силу з моменту його підписання сторонами та діє протягом періоду виконання сторонами своїх взаємних зобов'язань. Дія договору припиняється за умови виконання взаємних зобов'язань сторін, відсутності взаємних претензій, спорів, позовів. Цей договір має статус «довгострокового».

Відповідно до п.3.1. Договору договірна ціна будівельно-монтажних робіт доручених для виконання генпідряднику в момент підписання договору, складає орієнтовно згідно кошторисної документації: 12625000,00грн. без урахування ПДВ, крім того ПДВ - 20%, що складає: 2525000,00грн. Всього: 15150000,00грн. Визначена ціна фіксується на момент укладення договору на період дії рівня інфляції, офіційно опублікованого на дату укладення договору. Протокол узгодження договірної ціни приведений в додатку 1 до договору.

Укладений договір за своїм змістом і правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання ст.ст.837-864, ст.ст.875-891 Цивільного кодексу України, ст. 317 Господарського кодексу України.

За приписами ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного пряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За п.5.1. Договору замовник забезпечує непереривне фінансування будівельно-монтажних робіт у відповідності з календарним планом.

Відповідно до п.5.2. Договору кінцеві розрахунки з генпідрядником в обсязі середньомісячного обсягу виконаних БМР, замовник здійснює протягом 10 робочих днів з моменту отримання кінцевої форми акту виконаних робіт та повідомлення про готовність об'єкта до приймання робочою комісією.

За приписом п.5.3. Договору замовник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи на підставі акту виконаних робіт, підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт готує генпідрядник та передає для підписання уповноваженому представнику замовника в строк не пізніше 25-го числа поточного місяця. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє реальність акту, підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт та один підписаний екземпляр повертає генпідряднику.

05.10.2009р. генпідрядником було передано замовнику акт прийому виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт за жовтень 2009р. на суму 215910,00грн. зі зворотної засипки пазух котловану, які виникають на рівні нульової відмітки.

Факт передачі вказаного акту 05.10.2009р. також підтверджується відповідачем.

Проте, з боку замовника вказаний акт виконаних робіт за жовтень 2009р. підписаний лише з боку генпідрядника.

Як посилається відповідач, вказаний акт ним не був підписаний з багатьох підстав, та зокрема, через той факт, що спірні роботи за вказаним актом генпідрядником взагалі не виконувались.

Так, судом для встановлення наявності або відсутності факту виконання позивачем робіт за спірним актом за жовтень 2009р. ухвалою від 13.07.2010р. було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Проведення експертизи доручено науковому співробітнику лабораторії будівельно-технічних досліджень Донецького НДІ судових експертиз експерту Лавданській К.В., яка має вищу технічну освіту, стаж роботи за спеціальністю з 1998р., кваліфікацію судового експерта з правом здійснення судових інженерно-технічних експертиз зі спеціалізацією: 10.6. «Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», 10.7 «Визначення порядку використання земельними ділянками», 10.10. «Визначення вартості об'єктів будівництва та споруджень». Стаж експертної роботи з 2004 року. Свідоцтво №278.

Ухвалою від 13.07.2010р. судом попереджено експерта, якому буде доручено проведення судової експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

Так, вказаним висновком встановлено, що обстеженням об'єкту - «будівництво 10-ти поверхового житлового будинку за адресою: м.Донецьк, Ворошиловський район, проспект Театральний» - встановлено, що роботи зі зворотної засипки пазух котловану виконані.

Також експертом встановлено, що визначити обсяг робіт зі зворотної засипки пазух котловану на момент обстеження не є можливим, так як обсяг даних робіт візуально не визначається після їх завершення. Обсяг робіт, визначений в акті приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2009р., в цілому відповідає обсягу, визначеному в розділі «Земляні роботи».

Як було зазначено вище, відповідачем були надані документи та пояснення на підтвердження наявності взаємовідносин між останнім та ТОВ «Будівельна фірма «Промбуд».

Як вбачається з матеріалів справи, 10.12.2009р. між Відкритим акціонерним товариством ««Науково-дослідний інститут гірничої механіки ім. М.М. Федорова» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Промбуд» (підрядник) укладено договір підряду в капітальному будівництві №2, за предметом якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт, пов'язаних з будівництвом об'єкту: десятиповерховий житловий будинок, загальна площа приміщень житлового будинку - 2365м2 (м.Донецьк, Ворошиловський район, пр.Театральний).

На виконання вказаного договору №2 від 10.12.2009р. відповідачем та третьою особою складено акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2010р. на загальну суму 547876,22грн., яким відповідач прийняв вищевказані роботи. Відповідно до платіжних доручень та витягів з реєстру банківських виписок відповідач оплатив вищевказані роботи.

У зв'язку з неможливістю надання висновку щодо фактичного виконання спірних робіт із зворотної засипки пазух котловану Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Промбуд» господарський суд ухвалою від 08.04.2011р. призначив додаткову будівельно-технічну експертизу.

Так, експертом встановлено, що визначити фактичний обсяг виконаних робіт зі зворотної засипки пазух котловану, а також виробника цих робіт, після їх завершення не є можливим.

Відповідно до висновку експерта роботи зі зворотної засипки пазух котловану, відображені в акті виконаних будівельних робіт за вересень 2010р. ТОВ «Будівельна фірма «Промбуд», відрізняються від робіт, врахованих в акті приймання виконаних підрядних робіт ТОВ «ПБП «Прогрес».

Відповідно до ч.1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За приписами ч. 1, 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Проте, відповідачем не було сплачено вартість виконаних робіт та не заявлено негайно мотивованої відмови від прийняття робіт та підписання акта.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.11.2009р. листом №116 від 06.11.2009р. позивач звертався до відповідача з вимогою оплати робіт зі зворотної засипки котловану, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції підприємства відповідача.

Доводи відповідача щодо виконання спірних робіт третьою особою судом не приймаються, оскільки, як вбачається з висновку експерта, обсяги робіт, заявлені в акті ТОВ «Будівельна фірма «Промбуд» за вересень 2010р., в порівнянні з обсягом робіт, встановленим локальним кошторисом, та обсягом, заявленим позивачем в акті за жовтень 2009р., є значно меншим.

Крім того, суд зазначає, що в матеріалах справи міститься копія листа Запорізького відділення Комплексної лабораторії забезпечення надійності будинків та споруд м.Донецьк №8.065 від 12.07.2010р., за змістом якого повідомляється, що оскільки через відсутність фінансування будівництво було призупинено, для консервації об'єкта, недопущення замокання основи, руйнування поблизу розташованої будівлі та виключення нещасних випадків з людьми було прийнято рішення по рекомендації лабораторії №8 ЗО ДНДІБК здійснити засипку залишкової частини пазух котловану з настанням позитивних температур, що і було виконано в квітні - липні 2009р. також у вказаному листі зазначено, що візуальний огляд майданчика будівництва в липні 2010р. показав, що зворотна засипка пазух котловану виконані у відповідності з проектно-кошторисною документацією.

Таким чином, враховуючи в сукупності, що факт виконання робіт зі зворотної засипки пазух котловану встановлено експертом у висновку судової експертизи, зазначений вид робіт сторонами узгоджувався у локальному кошторисі №2-1-1, експертом встановлено, що акт приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2009р., в цілому відповідає обсягу, визначеному в розділі «Земляні роботи» локального кошторису, замовник отримав акт виконаних підрядних робіт за жовтень 2009р. та не заявив мотивованої відмови від прийняття робіт, суд дійшов висновку, що спірні роботи виконані генпідрядником та безпідставно не прийняті замовником.

Отже, враховуючи припис п.5.2. Договору, отримання відповідачем 05.10.2009р. акту виконаних робіт за жовтень 2009р. та відсутності мотивованої відмови відповідача від прийняття заявлених в спірному акті робіт, суд дійшов висновку, що кінцевий термін виконання зобов'язання щодо оплати вартості робіт у розмірі 215910,00грн. становить 19.10.2009р.

Поряд з тим суд зазначає, що відповідачем порушені як умови договору так і норми чинного законодавства в частині одностороннього розірвання договору. Згідно статі 10.1 договору кожна із сторін має право відмовитись від виконання покладених на себе по даному договору зобов'язань, якщо причиною цього служитиме систематичне порушення умов договору протилежною стороною, небажанням вносити корективи у раніш обумовлені норми договору, узурпування кожного спірного питання в інтересах тільки однієї сторони договору.

Систематичне порушення умов договору з боку відповідача не підтверджено жодним доказом.

За умовами статті 10.2 договору, якщо замовник безпідставно приймає рішення про розірвання даного договору з генпідрядником, то останній припиняє виконання будівельно-монтажних робіт, дії по охороні об'єкту, дії та заходи по забезпеченню життєдіяльності об'єкту у день отримання відповідного офіційного повідомлення. У триденний строк сторони скликають комісію для фіксування закінчених, але несплачених об'ємів СМР, придбаного, але невстановленого обладнання, складення розподільчого балансу фінансових розрахунків, повідомляє ГАСК про припинення виконання функцій генпідрядника на даному об'єкті.

Суд вважає, що рішення про розірвання договору прийнято відповідачем безпідставно, а тому він був зобов'язаний додержуватися цієї умови договору, а не укладати договір з ТОВ „Будівельна фірма „Промбуд" до комісійного фіксування закінчених позивачем та неоплачених об'ємів робіт, повідомлення ГАСК про припинення виконання функцій генпідрядника на даному об'єкті.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 509 Цивільного кодексу України закріплено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права і обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також з дій осіб, що не передбачені актами цивільного законодавства, але за аналогією породжують цивільні права і обов'язки.

Частиною 2 ст.11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності з ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язані встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Доказів погашення вищезазначеної заборгованості відповідачем суду не представлено.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи відповідача щодо наявності заборони на проведення будівельно-монтажних робіт з боку Донецької міської санітарно-епідеміологічної санітарної станції як доказу в обґрунтування факту невиконання спірних робіт судом не приймаються, оскільки зазначене спростовується висновками суду встановленими вище.

Відповідно до трудової угоди № 3 від 01.07.2008 р., укладеною між відповідачем та Кудряшовим Є.М., останній прийнятий на посаду інженера технічного нагляду за кваліфікацією техніка-будівельника. Дана угода укладена на строк «до здачі об'єкта в експлуатацію». Початок робіт 01.07.2008 р.

Таким чином Кудряшов Є.М. візував акти виконаних робіт на підставі даної угоди, яка була дійсна у 2009 р.

Також заперечення відповідача щодо підроблення підпису Кудряшова не мають обґрунтованого підтвердження.

Судом була призначена судова почеркознавча експертиза по факту підроблення підпису Кудряшова Є.М. Однак, 28.11.2012 р. до суду надійшло повідомлення № 3936/02 про неможливість надання висновку у зв'язку з невиконанням відповідачем клопотання експерта про надання вільних зразків підпису та почерку Кудряшова Є.М.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги щодо стягнення заборгованості у розмірі 215910,00грн. є обґрунтованими, доведеними належним чином та такими, що підлягають задоволенню.

Також позивач просить суд покласти на відповідача витрати на правову допомогу адвоката у сумі 5000,00грн. До матеріалів справи долучено копію договору № 03 про надання юридичних послуг адвоката від 01.11.2012 р., копію платіжного доручення № 209 від 14.11.2012 р. на суму 5000,00 грн. з відміткою банку про проведення платежу.

Відповідно до ст.44 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов`язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Суд вважає, що в контексті ст.44 Господарського процесуального кодексу України витрати на оплату послуг адвоката підлягають стягненню за умови, якщо надання таких послуг підтверджено документально.

Матеріалами справи підтверджується, що адвокат брав участь лише в одному судовому засіданні 22.01.2013 р., яке потребувало нетривалого часу. За таких обставин, суд вважає розумним обмежити розмір судових витрат на адвоката та задовольнити судові витрати з оплати послуг адвоката у сумі 2500,00 грн.

Вартість судової будівельно-технічної експертизи згідно рахунку № 1447 від 24.10.2010 р. складає 773,28 грн. На підтвердження оплати експертизи позивачем надана завірена належним чином копія банківської виписки від 18.10.2010 р. на суму 773,28 грн.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 11, 509, 526, ч.1 ст. 530, ст. 837 Цивільного кодексу України; ст. 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 4-2, 4-3, 22, 43, 44, 49, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельне підприємство «Прогрес», м. Донецьк до відповідача, Публічного акціонерного товариства «Науково-дослідний інститут гірничої механіки ім. М.М. Федорова», м.Донецьк за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Промбуд», м.Донецьк про стягнення заборгованості в розмірі 215910,00грн. задовольнити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Науково-дослідний інститут гірничої механіки ім. М.М. Федорова» (83001, м.Донецьк, проспект Театральний, буд.7, ідентифікаційний код 00174094) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельне підприємство «Прогрес» (83017, м.Донецьк, бул.Шевченка, буд.31, офіс 411, ідентифікаційний код 31038411) суму заборгованості у розмірі 215910,00грн., державне мито у розмірі 2159,10грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 236,00грн., вартість витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи в сумі 773,28 грн., витрати на оплату правової допомоги адвоката у розмірі 2500,00грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повернути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельне підприємство «Прогрес», м. Донецьк суму судового збору у розмірі 1720,50грн., сплаченого квитанцією№492/5962 від 17.01.2013р.

У судовому засіданні 22.01.2013р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційного скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 28.01.2013р.

Головуючий суддя Сич Ю.В.

Суддя Овсяннікова О.В.

Суддя Осадча А.М.