Ухвала

від 22.01.2013 по справі 11/796/58/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ГОРОДА КИЕВА

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

22 января 2013 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда города Киева в составе:

Председательствующего судьи - Бовтрук В.Н.

судей - Глиняного В.П., Одинца В.М.

с участием прокурора - Минаковой А.А.

защитников - ОСОБА_1, ОСОБА_2

осужденного - ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Киеве уголовное дело по апелляциям защитников ОСОБА_4, ОСОБА_1 на приговор Подольского районного суда г.Киева от 15 октября 2012 года,

у с т а н о в и л а:

Этим приговором

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уроженец г. Ленинграда, Российской Федерации,

русский, гражданин России, имеющий высшее

образование, женат, временно не работающий, временно

зарегистрированный в АДРЕСА_1,

фактически проживающий по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судим,

осужден по ч.2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 УК Украины к 7 ( семи) годам лишения свободы с лишением права занимать организационно-распорядительные и административно-хозяйственные должности на предприятиях, в учреждениях и организациях всех форм собственности сроком на три года и с конфискацией всего имущества, которое является его собственностью.

Согласно приговора суда, ОСОБА_3 признан виновным и осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах. Как указано в приговоре, ОСОБА_3 с 25.07.2005 года назначен на должность директора ООО «Брент» (код ЕГРПОУ 33303908), зарегистрированного 22.11.2004 Подольской районной в г. Киеве государственной администрацией по юридическому адресу: г. Киев, ул. Братская, дом 6, под регистрационным номером 10711020000001038. На должность директора ООО «Брент» ОСОБА_3 назначено протоколом №3 общего собрания участников ООО «Брент» от 25.07.2005 года.

Служебные обязанности и полномочия директора ООО «Брент» ОСОБА_3 определены пунктом №8 устава ООО «Брент», который утвержден протоколом №3 собрания участников ООО «Брент» от 20.09.2005 года и зарегистрированного Подольской районной в г Киеве государственной администрацией 04.10.2005года. В соответствие с п. 8 устава ООО «Брент» исполнительным органом общества, который осуществляет управление его текущей деятельностью выступает директор, который имеет право: без поручения осуществлять действия от имени общества, заключать договора и осуществлять юридические действия от имени общества, давать поручения, открывать и использовать счета в учреждениях банков, принимать и увольнять работников, распоряжаться имуществом общества.

Таким образом, начиная с 25.07.2005 года ОСОБА_3 постоянно исполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности директора ООО «Брент», то есть являлся служебным лицом указанного предприятия.

Согласно действующих на тот момент нормативных актов Украины, на ОСОБА_3 были возложены: ответственность за организацию бухгалтерского учета на предприятии и обеспечение фиксации фактов осуществления всех хозяйственных операций, согласно п. 3 ст. 8 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» №996-Х1У от 16.07.1999 года; ответственность за достоверность начисления и внесение налога на добавленную стоимость (в дальнейшем НДС) в бюджет согласно законодательства Украины на основании п. 10.1 ст. 10 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» №168/97от 03.04.1997 года, а также возложено обязательство создать необходимые условия для правильного ведения бухгалтерского учета на основании п. 6 ст. 8 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» №996-Х1У от 16.07.1999 года.

Игнорируя обязанности служебного лица ООО «Брент», ОСОБА_3 в 2007 году совершил оконченное покушение на завладение денежными средствами государственного бюджета, путем злоупотребления своим служебным положением в особо крупных размерах. Указанное преступление ОСОБА_3 совершил при следующих обстоятельствах.

2 февраля 2007 года директор ООО «Брент» ОСОБА_3, находясь на территории Харьковской области, заключил договор №1/07, на основании которого получил от Акционерного Восточно-Украинского Банка «Грант» (далее - АВУБ «Грант»), в финансовый лизинг недвижимое имущество, нефтеперерабатывающее оборудование и устройства, размещенное по адресу: Харьковская область, Харьковский район, с. Васищеве, ул. Промышленная, 19. Приложением №1 к договору финансового лизинга №1/07 был определен перечень недвижимого имущества, нефтеперерабатывающего оборудования и устройств, который составлял 26 наименований основных средств первой группы, а также их общую стоимость в размере 8 210 482,24 грн., в т.ч. НДС 1 368 413, 71 грн. На основании акта приема- передачи от 02.02.2007 года, директор ООО «Брент» ОСОБА_3 получил от АВУБ «Грант» недвижимое имущество, нефтеперерабатывающее оборудование и устройства общей стоимостью 8 210 482, 24 грн., в т.ч. НДС 1 368 413, 71 грн. Кроме этого, стороны договора составили график уплаты лизинговых платежей (приложение № 3 к договору финансового лизинга №1/07), согласно которого ООО «Брент» обязано ежемесячно уплачивать лизинговые платежи АВУБ «Грант» в размере 100000 грн., из которых 31000 грн. составляет вознаграждение лизингодателя, а 69000 грн. (в т.ч. НДС 11 500) - возмещение стоимости предмета лизинга.

Кроме этого, на выполнение условий договора финансового лизинга №1/07 АВУБ «Грант» выписало в адрес ООО «Брент» налоговую накладную №34 от 02.02.2007 года, согласно которой у ООО «Брент» за результатами операции финансового лизинга возникло право на включение в состав налогового кредита сумы, в размере 1 368 413, 71 грн.

В дальнейшем, директор ООО «Брент» ОСОБА_3, в неустановленный день февраля 2007 года, находясь в г. Киеве, передал перечисленные документы, связанные с получением в лизинг целостного имущественного комплекса, размещенного по адресу: Харьковская область, Харьковский район, с. Васищеве, ул. Промышленная, 19 бухгалтеру ООО «Брент» ОСОБА_6

ОСОБА_6 отобразила полученные от ОСОБА_3 первичные документы в бухгалтерском и налоговом учете предприятия, (оборотных ведомостях и в книге учета приобретения товаров (работ, услуг) и включила в состав налогового кредита в налоговой декларации по НДС ООО «Брент» за февраль 2007 года в разделе II «налоговый кредит» (графы 10 и 21 колонки Б) суму, в размере 1 368 413, 71 грн., на основании налоговой накладной, полученной от АВУБ «Грант». В разделе III «расчеты с бюджетом за отчетный период» в графах 18.2, 21, 22.2 ОСОБА_6 определила отрицательную разницу между налоговыми обязательствами и налоговым кредитом, которая подлежит включению в состав налогового кредита следующего отчетного периода (март 2007 года) в размере 1 454 968 грн. Директор ООО «Брент» ОСОБА_3 лично подписал указанную декларацию и заверил ее оттиском печати предприятия, после чего подал ее в ГНИ Подольского района г. Киева по адресу: г. Киев, ул. Туровская, 12, где она была зарегистрирована за входящим номером 11196.

Кроме того, во второй декаде апреля 2007 года ОСОБА_6 составила налоговую декларацию по НДС ООО «Брент» за март 2007 года, в которой в раздел III «расчеты с бюджетом за отчетный период», в графах 23, 24 и 26 внесла остаток отрицательного значения предыдущего отчетного периода ( февраля 2007 года) в размере 1 454 968 грн. Директор ООО «Брент» ОСОБА_3 лично подписал указанную декларацию и заверил ее оттиском печати предприятия, после чего подал ее в ГНИ в Подольского района г. Киева, где она была зарегистрирована за входящим номером 32674.

В июне 2007 года у ОСОБА_3 возник преступный умысел, направленный на завладение денежными средствами государственного бюджета Украины, под видом возмещения излишне уплаченного в бюджет налога на добавленную стоимость, путем безосновательного бюджетного возмещения суммы налогового кредита, сформированного за счет налоговой накладной, полученной от АВУБ «Грант». При этом, ОСОБА_3 достоверно знал, что согласно с требованиями п.п. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закона Украины от 03.04.1997 года №168/98-ВР «О налоге на добавленную стоимость» (действующего на момент совершения преступления) бюджетному возмещению подлежит только та сума НДС, которая фактически уплачена поставщику (лизингодателю) в цене товара (объекта лизинга). Согласно выписки по счету ООО «Брент» №29095034390, который открыто в АВУБ «Грант», в период февраля - марта 2007 года, на выполнение условий договора финансового лизинга №1/07 от 02.02.2007 года ООО «Брент», согласно с графиком уплаты лизинговых платежей, перечислено в адрес АВУБ «Грант» денежные средства в размере 200 000 грн., из которых 62 000 грн. составляет вознаграждение лизингодателя, а 138 000 грн. (в т.ч. НДС 23 000 грн.) - возмещение стоимости предмета лизинга.

С целью реализации своего преступного умысла ОСОБА_3 составил план, целью которого стала смена направления возмещения остатка отрицательного значения НДС в декларации за март 2007 года (перенесенного с предыдущего отчетного периода, т. е. февраля 2007 года) и возмещения такого отрицательного значения НДС на счет плательщика налогов ООО «Брент» в учреждении банка.

Для реализации своего преступного умысла ОСОБА_3 дал распоряжение бухгалтеру ООО «Брент» ОСОБА_6 составить уточняющий расчет налоговых обязательств, в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок, расчет суммы бюджетного возмещения и заявление на возвращение бюджетного возмещения, в которых определить способ бюджетного возмещения отрицательного значения НДС путем перечисления 100 процентов суммы на счет предприятия в учреждении банка.

Бухгалтер ООО «Брент» ОСОБА_6, которая не имела предварительного сговора с ОСОБА_3 на незаконное возмещение НДС из государственного бюджета, исполняя указания последнего, с использованием компьютерной техники составила следующие документы: уточняющий расчет налоговых обязательств в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок в марте 2007года; расчет суммы бюджетного возмещения ООО «Брент» к декларации за март 2007 года и заявление на возвращение бюджетного возмещения, как приложение к декларации ООО «Брент» за март 2007 года, в которых отобразила сумму, которая подлежит к возмещению из бюджета на счет предприятия № 2600231442101 филии АБ «Пивденный» в г. Киеве в размере 1 454 968 грн. Получив указанные документы, составленные для незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость, ОСОБА_3 подписал их лично, и скрепил оттиском печати ООО «Брент».

Далее, документы, связанные с незаконным возмещением ООО «Брент» налога на добавленную стоимость из государственного бюджета, а именно: уточняющий расчет налоговых обязательств, в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок в марте 2007года; расчет суммы бюджетного возмещения ООО «Брент» к декларации за март 2007 года и заявление на возвращение бюджетного возмещения как приложение к декларации ООО «Брент» за март 2007 года, ОСОБА_3 06.06.2007 года подал в ГНИ в Подольском районе г. Киева по адресу: г. Киев, ул. Туровская, 13, где они были зарегистрированы за входящими номерами 54534 и 54535.

Согласно выводов акта № 82/23-415/33303908 от 07.09.2007года, составленного специалистами ГНИ в Подольском районе г. Киева «О результатах выездной внеплановой проверки ООО «Брент» по вопросам достоверности начисления суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость на счет плательщика в банке за март 2007 года», заявленная ОСОБА_3 к возмещению из государственного бюджета сумма НДС в размере 1 454 968 грн. за март 2007 года подлежит уменьшению на 1 367 580 грн.

Согласно выводов судебно-экономической экспертизы №3370 от 13.05.2009 года, заявленная ООО «Брент» к возмещению из государственного бюджета сумма налога на добавленную стоимость за март 2007 года в размере 1 454 968 грн., в состав которой включено сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 368 413,70 грн. по налоговой накладной №34 от 02.02.2007 года, в части финансово-хозяйственной операции с АВУБ «Грант» по приобретению в финансовый лизинг в феврале 2007 года имущества, а именно: нефтеперерабатывающего оборудования и устройств на общую сумму 8 210 482, 24 грн., документально и нормативно не подтверждается в сумме 1 368 413, 70 грн.

Таким образом ОСОБА_3, действуя умышленно, в нарушение действующего на тот момент п.п. 7.7.2. п. 7.7. ст. 7 Закона Украины от 03.04.1997 года №168/98-ВР «О налоге на добавленную стоимость», выполнил все возможные действия, которые были необходимы для завладения денежными средствами государственного бюджета в размере 1 367 580 грн., путем злоупотребления служебным положением служебного лица ООО «Брент», но все же, преступление не было закончено по причинам, которые не зависели от его воли, поскольку попытка незаконного возмещения налога на добавленную стоимость из государственного бюджета была остановлена работниками государственной налоговой службы Украины.

В результате своих преступных действий ОСОБА_3, желая наступления общественно-опасных последствий, в виде завладения путем злоупотребления служебным положением денежными средствами из государственного бюджета в сумме 1 367 580 грн., что больше чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером, пытался возместить указанную сумму из государственного бюджета, но свои преступные намерения реализовать не смог по причинам, которые не зависели от его воли.

На указанный приговор поданы апелляции:

- защитником ОСОБА_4, которую осужденный ОСОБА_3 не поддержал и просил ее не рассматривать, о чем указал в своем заявлении от 22.01.2013 года;

- защитником ОСОБА_1, который просит приговор суда в отношении ОСОБА_3 отменить, а дело направить на дополнительное расследование. При этом апеллянт ссылается на то, что ОСОБА_3 в 2007 году постановлением Подольского районного суду г.Киева был привлечен к административной ответственности по ст.163-1 КУпАП. Вместе с тем, суд первой инстанции, принимая решение по делу, этим обстоятельствам надлежащей оценки не дал. Кроме того, по мнению апеллянта, в материалах дела нет доказательств того, что ОСОБА_3, злоупотребляя служебным положением, пытался незаконно обратить бюджетные средства в свою собственность, а учитывая, что бюджетные денежные средства даже не поступали на расчетный счет ООО «Брент», то даже при желании ОСОБА_3 не имел права оперативного управления или распоряжения этими средствами, как того требует объективная сторона ст.191 КК Украины. Кроме того, суд не учел отсутствия реального вреда, причиненного действиями ОСОБА_3 Также, суд не принял во внимание данные о личности ОСОБА_3, который характеризуется положительно, имеет на содержании нетрудоустроенную мать, супругу, сына студента, дочь, которая находится в отпуске по уходу за ребенком. Кроме того, со времени совершения инкриминируемых ОСОБА_3 действий (июнь 2007 года) прошло свыше 5 лет, в течении которых он не совершил каких-либо правонарушений.

В изменениях к апелляции, которые поддержал осужденный ОСОБА_3, защитник ОСОБА_1 просить приговор суда изменить, смягчить назначенное ОСОБА_3 наказание, применив к нему ст.ст.69, 75 УК Украины.

При этом апеллянт ссылается на то, что ОСОБА_3 вину признал, чистосердечно раскаялся, в процессе досудебного и судебного следствия давал исключительно правдивые показания, чем помог органам досудебного следствия и суду в раскрытии инкриминируемого ему преступления. Также, апеллянт просит учесть, что ОСОБА_3 имеет постоянное место жительства на территории Украины; постоянное место работы; по месту жительства и работы характеризуется положительно; имеет на иждивении мать, которая является пенсионером, сына - студента, дочь, которая находится в отпуске по уходу за ребенком; состояние здоровья ОСОБА_3, который страдает рядом хронических заболеваний, а также то, что преступлением не был причинен ущерб ни государству, ни отдельным лицам.

Заслушав доклад судьи, пояснения защитников ОСОБА_1, ОСОБА_2 и осужденного ОСОБА_3, которые поддержали апелляцию защитника ОСОБА_1 с изменениями, прокурора Минакову А.А., которая возражала против ее удовлетворения и просила приговор суда в отношении ОСОБА_3 оставить без изменения, проведя по делу частичное судебное следствие, судебные прения, заслушав последнее слово осужденного, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что она подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины ОСОБА_3 в совершении преступления, за которое он был осужден, основаны на собранных по делу и проверенных в судебном заседании доказательствах, которые в апелляции не оспариваются.

Квалификация действий осужденного ОСОБА_3 по ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины - правильная.

Что касается назначенного осужденному ОСОБА_3 наказания, то суд первой инстанции, по мнению коллегии судей, назначил его без надлежащего учета конкретных обстоятельств дела, личности виновного, а также целого ряда обстоятельств, смягчающих наказание.

В соответствии со ст.65 УК Украины, при назначении наказания суд учитывает степень тяжести совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Вместе с тем, назначая ОСОБА_3 наказание в виде лишения свободы даже в пределах минимального срока, установленного в санкции статьи уголовного закона, суд первой инстанции не учел положений ч.2 ст. 50 УК Украины, в соответствии с которой наказание не только является карой, но и имеет целью исправление осужденного, а также предупреждение совершения нових пре- ступлений как осужденным, так и иными лицами.

Назначая ОСОБА_3 наказание, суд лишь формально указал, что учитывает степень тяжести совершенного им преступления, личность виновного, который ранее не судим, по месту жительства характеризуется положительно, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Вместе с тем, по мнению коллегии судей, при назначении наказания осужденному суд не в достаточной степени учел именно данные о личности виновного, наличие обстоятельств, смягчающих и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, конкретные обстоятельства дела, а также то, что ОСОБА_3 совершил неоконченное преступление , что в соответствии со ст.68 УК Украины должно учитываться судом при назначении наказания виновному.

Так, из материалов дела, а также материалов, предоставленных защитником осужденного суду апелляционной инстанции усматривается, что ОСОБА_3 впервые привлекается к уголовной ответственности, совершил неоконченное преступление, до задержания работал в ООО «Гайсинский молокозавод» в должности инженера-консультанта, положительно характеризуется по месту работы и жительства, обеспечивает мать, ОСОБА_7, 1945 года рождения, которая является пенсионером, страдает хроническими заболеваниями, в т.ч. гипертонической болезнью II стадии III степени по ВОЗ с частыми кризами и состоит на диспансерном учете в больнице Пушкинского научного центра Российской академии наук, сам страдает рядом хронических заболеваний. ОСОБА_3 имеет на иждивении сына, 1993 года рождения, который является студентом I курса Одесского национального университета имени И.И.Мечникова, дочь, которая находится в отпуске по уходу за ребенком, а также внучку, ІНФОРМАЦІЯ_2, которые имеют постоянную регистрацию в Украине.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный ОСОБА_3 пояснил, что, подавая декларацию в налоговую инспекцию, он не думал, что это приведет к таким последствиям, в настоящее время он понимает, что он совершил, признает себя виновным, раскаивается и больше никогда ничего подобного не совершит. Аналогичные показания, ничего не скрывая и не утаивая, он давал на досудебном следствии и в суде первой инстанции.

Коллегия судей признает обстоятельствами, которые смягчают наказание ОСОБА_3 - признание им вины и чистосердечное раскаяние, а также в соответствии с ч.2 ст.66 УК Украины изложенные выше обстоятельства, в частности - состояние здоровья осужденного, его матери, наличие на его иждивении сына - студента, дочери, которая одна воспитывает ребенка и находится в отпуске по уходу за ребенком, а также матери пенсионного возраста.

Таким образом, с учетом вышеизложенных обстоятельств, которые смягчают наказание и существенно снижают степень тяжести совершенного преступления, данных о личности виновного, о чем детально изложено выше, того, что фактически тяжких последствий от совершенного преступления не наступило, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, коллегия судей считает возможным применить к осужденному ст.69 УК Украины и назначить ему наказание ниже низшего предела, установленного санкцией ч.5 ст. 191 УК Украины.

Вместе с тем, учитывая конкретные обстоятельства дела, то, что ОСОБА_3 впервые привлекается к уголовной ответственности, совершил неоконченное преступление , имеет постоянное место жительства в Украине, исключительно положительно характеризуется по месту жительства и работы, что подтверждается характеристиками КП «Введенское» и ООО «Гайсинский молокозавод», на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, что с момента совершения им преступления прошло почти шесть лет, в течении которых каких-либо преступлений либо правонарушений он не совершал, коллегия судей считает возможным применить к нему ст.75 УК Украины, освободив его от отбытия основного наказания в виде лишения свободы, установив ему испытательный срок и возложив на него обязанности, предусмотренные ст.76 УК Украины.

На основании ст.77 УК Украины подлежит исключению из приговора дополнительное наказание в виде конфискации имущества, поскольку при применении ст.75 УК Украины дополнительное наказание в виде конфискации имущества не применяется.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины 1960 года, разделом XI «Переходные положения» УПК Украины 2012 года, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляцию защитника ОСОБА_1 удовлетворить.

Приговор Подольского районного суда г.Киева от 15 октября 2012 года в отношении ОСОБА_3 в части назначения наказания изменить.

Применить к осужденному ОСОБА_3 ст.69 УК Украины и смягчить ему основное наказание по ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины до 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать организационно-распорядительные и административно-хозяйственные должности на предприятиях, в учреждениях и организациях всех форм собственности сроком на 3 года, и без конфискации имущества на основании ст.77 УК Украины.

В соответствии со ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_3 от отбытия основного наказания в виде лишения свободы, установив ему испытательный срок на 3 (три) года.

На основании ст.76 УК Украины обязать осужденного: сообщать уголовно-исполнительную инспекцию об изменении места проживания и работы; периодически являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию.

ОСОБА_3 освободить из-под стражи в зале суда.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Судьи:

Бовтрук В.Н. ГлиняныйВ.П. Одинец В.М.