Рішення

від 05.02.2013 по справі 11/5007/1351/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

---

---

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "05" лютого 2013 р. Справа № 11/5007/1351/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Маріщенко Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Ігамбердиєв О.Б. ( довіреність від 29.11.12р.),Присяжнюк О.В. - директор

від відповідача: Заворотнюк Л.М. ( довіреність від 07.02.12р.), Козенюк Д.М. (довіреність від 17.10.12р.)

від третьої особи (ТОВ "ЕКОНД") - Кавиршин В.Б. (директор)

від третьої особи (УДППЗ "Укрпошта") - Циганенко А.Ю. (довіреність від 11.10.12р.)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Центр" (м.Житомир)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Товариства з обмеженою відповідальності "ЕКОНД" (м. Житомир)

2) Житомирської дирекції УДППЗ "Укрпошта" (м. Житомир)

про скасування рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 року №1.16/-84р.

В судовому засіданні 24.01.13р. оголошувалась перерва до 05.02.13р. о 11:30 з викликом сторін..

Позивачем пред'явлено позов про скасування рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділенні Антимонопольного комітету України від 27.09.12р. № 1.16/-84р. про накладання штрафу в сумі 68000 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

20.12.12р. відповідач надав суду відзив на позов, в якому зазначив, що адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 27.09.2012 № 1.16-84р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3.7.1-50/2012 (надалі - Рішення Відділення), яким визнано дії позивача та товариства з обмеженою відповідальністю "Еконд" (м. Житомир, код ЄДРПОУ 34460379) під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, яку проводила Житомирська дирекція УДППЗ "Укрпошта", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

За вчинення вищевказаного порушення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"" на Товариство накладено штраф у розмірі 68000 грн.

За результатами проведення розслідування у справі № 3.7.1-50/2012 та аналізу матеріалів і документів, отриманих на вимоги Відділення та під час проведення позапланових виїзних перевірок відповідно до наказу в.о. голови Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2012 № 25 та № 26, планів проведення перевірок від 16.05.2012, встановлено наступне.

У 2012 році Замовником були проведені відкриті торги на закупівлю послуг з технічного обслуговування і ремонту конторських, лічильних машин та комп'ютерної техніки (далі - Торги). Оголошення про проведення процедури закупівлі № 235807 опубліковане у Віснику державних закупівель за № 151 (597) від 19.12.2011, оголошення про результати торгів № 108085, опубліковане у Віснику державних закупівель за № 27 (629) від 02.03.2012.

Розкриття тендерних пропозицій відбулося 19.01.2012 о 14 год. Згідно з протоколом № 2 про розкриття пропозицій конкурсних торгів у Торгах брали участь два учасника:

1) ТОВ "Сервіс-Центр"

2) ТОВ "Еконд"

Рішенням Замовника (Протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів) переможцем у Торгах було визнано ТОВ "Сервіс-Центр". Оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі одного критерію: найменша ціна.

Аналіз документів, які стосуються проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, свідчить, що ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" узгодили між собою умови участі у Торгах. Зазначене підтверджується наступним.

Згідно із Статутами товариств учасниками ТОВ "Еконд" є Присяжнюк Олександр Васильович, ідентифікаційний номер 2116803116 та Кавиршин Валерій Борисович, ідентифікаційний номер 2222707433, розміри часток яких у статутному фонді становлять по 50%; учасником ТОВ "Сервіс-Центр" є Присяжнюк Олександр Васильович, ідентифікаційний номер 2116803116, розмір якого частки у статутному фонді - 100%.

Таким чином, ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд", є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" подані в один день 19.01.2012 та зареєстровані Замовником за номерами № 1 - ТОВ "Сервіс-Центр", № 2 -ТОВ "Еконд".

Згідно з додатком 2 документації конкурсних торгів учасники Торгів подають до Замовника свої пропозиції, підготовлені відповідно до тендерної форми "Пропозиція конкурсних торгів", наведеній у цьому додатку. Учасники торгів не повинні відступати від даної форми.

Пропозиції ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" мають однакові особливості в оформленні та, водночас, відрізняються від форми "Пропозиція конкурсних торгів", яка наведена у тендерній документації, зокрема, наступними особливостями:

- в текстовій частині тендерної форми "Пропозиція конкурсних торгів" відсутні номери пунктів 2 та 3, натомість в учасників - наскрізна нумерація абзаців від 1 до 6;

- в таблиці учасники однаково поміняли місцями колонки "Орієнтовна кількість ремонтів" та "Ціна за одиницю, грн., з ПДВ" порівняно з таблицею Замовника;

- в таблиці учасники додали нову колонку "сума ремонту, грн., з ПДВ", яка відсутня в тендерній формі "Пропозиція конкурсних торгів". При цьому, в слові "сума" допущено ідентичну орфографічну помилку - надруковано з двома літерами "м";

- в кінці таблиці, замість слова "всього", як було зазначено в тендерній формі "Пропозиція конкурсних торгів", учасниками надруковано "Загальна сума".

Викладено ТОВ "Сервіс-центр" - "Ціна договору становить ПДВ 20 % у тому числі: 89919 (вісімдесят дев'ять тисяч дев'ятсот дев'ятнадцять)грн.00 коп. (визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

Викладено ТОВ "Еконд" - "Ціна договору становить (ПДВ 20 % у тому числі): 96313(дев'яносто шість тисяч триста тринадцять) грн. 00 коп. (визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

При цьому, після двокрапки (після слів у тому числі) обома учасниками проставлено пробіл, а між сумою цифрами та дужками (перед сумою прописом) пробіл відсутній, як і після дужок перед та після словосполучення «грн.».

Для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, такому критерію: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (надати копії не менше 3 договорів)

Як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Сервіс-центр" було надано копії 3 укладених договорів, предметом яких є виконання робіт з ремонту, обслуговування та модернізації комп'ютерної, периферійної та оргтехніки.

ТОВ "Еконд" надано копії 3 укладених договорів, предметом яких є виконання робіт з ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря.

Таким чином, ТОВ "Еконд" було надано Замовнику інформацію про наявність досвіду виконання робіт з ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря. Тобто у ТОВ "Еконд" відсутній досвід виконання послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "Сервіс-центр" та ТОВ "Еконд" Відділенням було встановлено таке.

ТОВ "Сервіс-центр" здійснює господарську діяльність на ринку ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки та її складових.

ТОВ "Сервіс-центр" має відповідну матеріальну та ресурсну базу для проведення робіт з ремонту, обслуговування та модернізації комп'ютерної техніки.

Про проведення конкурсних торгів керівник (протокол від 17.05.2012) дізнався з мережі Інтернет. Підготовку конкурсних пропозицій здійснював директор, а підтверджуючих документів та збір відповідних довідок - головний бухгалтер.

На комп'ютерній техніці ТОВ "Сервіс-центр", зокрема директора та головного бухгалтера в наявності відповідні документи, що готувались товариством для участі у процедурі конкурсних торгів.

ТОВ "Еконд" здійснює господарську діяльність на ринку реалізації, ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря. ТОВ "Еконд" має відповідну матеріальну та ресурсну базу для проведення робіт з реалізації, ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря.

Про проведення конкурсних торгів керівник (протокол від 17.05.2012) дізнався від співзасновника - Присяжнюка О.В. та з мережі Інтернет. Підготовку конкурсних пропозицій здійснював директор, а підтверджуючих документів та збір відповідних довідок - бухгалтер товариства. Письмове підтвердження документів, які надсилались товариством для участі у процедурі конкурсних торгів, у товариства відсутнє.

На комп'ютерній техніці ТОВ "Еконд", зокрема на комп'ютерах директора та бухгалтера відсутні будь-які документи, що готувались товариством для участі у процедур конкурсних торів. За поясненням директора, в зв'язку з тим, що конкурсні торги товариство програло, директором було видалено відповідні документи та матеріали стосовно таких торгів.

Також, за повідомленням директора ТОВ "Еконд" (протокол від 17.05.2012), у разі перемоги у конкурсних торгах планувалось орендувати відповідне приміщення та обладнання з метою виконання зобов'язань.

Наведені факти свідчать, що ТОВ "Еконд" на Процедурі закупівлі виконувало технічну роль та не намагалося конкурувати з ТОВ "Сервіс-центр" під час проведення процедури закупівлі.

Про факти уявної конкуренції свідчить і відсутність представників ТОВ "Еконд" та ТОВ "Сервіс-центр" на розкритті конкурсних пропозицій.

Дії Товариства та ТОВ "Еконд" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, яку проводила Житомирська дирекція УДППЗ "Укрпошта", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою суду від 20.12.12р. до участі в справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача було залучено ТОВ "Еконд" та Житомирську дирекцію УДППЗ "Укрпошта".

24.01.13р. представник позивача надав суду додаткові пояснення по справі, в яких зазначив, що Рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 року №1.16/-84 р., що є предметом оскарження, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс-Центр» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Еконд» під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, яку проводила Житомирська дирекція УДППЗ «Укрпошта», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.(т.2 а.с.124,125).

Стверджуючи про таке, відповідач посилається на те, що учасниками цих Товариств є пов'язані особи у розумінні ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Проте, ст.2 цього Закону, яка визначає сферу його застосування, чітко визначено, що цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень (у будівництві - 300 тисяч гривень), а робіт - 1 мільйон гривень, крім закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону, умови застосування якої встановлені розділом VIII-1 цього Закону, у тому числі на технічне обслуговування, іншу оплатну підтримку на майбутнє об'єкта закупівлі чи виплат, пов'язаних з використанням об'єктів права інтелектуальної власності.

Із змісту оскаржуваного рішення та документації відкритих торгів випливає, що закупівля послуг за рахунок державних коштів, у даному випадку здійснювалась на суму 89919 грн.00 коп. з урахуванням ПДВ, тобто, на суму, меншу ніж 100 000,00 грн.

За таких обставин, враховуючи положення ст.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель», слід дійти висновку, що даний Закон застосуванню не підлягає А отже, не підлягає застосуванню і дефініція «пов'язані особи», яка міститься у цьому Законі.

Слід зауважити, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить визначення «пов'язані особи» та, відповідно, не містить жодних заборон щодо участі у тендері таких осіб, а отже така участь не є порушенням антимонопольного законодавства України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-ХП Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом ст.4 цього Закону Антимонопольний комітет України (надалі -АМКУ) будує свою діяльність на принципах: законності; гласності захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відтак, посилання відповідача на Закон України «Про здійснення державних закупівель» є безпідставним.

Так само безпідставним є посилання відповідача на порушення позивачем п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Системний аналіз цих положень закону дозволяє дійти висновку, що кваліфікуючими ознаками цього виду правопорушення є узгоджені дії суб'єктів господарювання, спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Що стосується поняття «пов'язані особи», то воно відсутнє у цій кваліфікації. І у зазначеному Законі у цілому.

Обґрунтовуючи своє рішення, відповідач зазначає також, що на антиконкурентні узгоджені дії вказує і те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Сервіс-Центр» І ТОВ «Еконд» подані в один день, 19.01.2012 р. та зареєстровані Замовником за № 1 - ТОВ «Сервіс-Центр», № 2 - ТОВ «Еконд».

Проте, подання конкурсних пропозицій різними учасниками в один день не є порушенням вимог чинного законодавства, адже такі дії законом прямо не заборонені. Цілком очевидно, що таке твердження відповідача є хибним.

На думку відповідача, на узгоджені дії вказує те, що пропозиції ТОВ «Сервіс-Центр» і ТОВ «Еконд» мають однакові особливості в оформленні та, водночас, відрізняються від форми «Пропозиція конкурсних торгів», яка наведена у тендерній документації. Проте, із змісту рішення випливає, що документи, подані ТОВ «Сервіс-Центр» і ТОВ «Еконд» не є абсолютно тотожними за формою і змістом, мають відмінності.

Твердження відповідача про те, що за кодами видів економічної діяльності лише ТОВ «Сервіс-Центр» має досвід виконання аналогічних договорів (на надання послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки), а у ТОВ «Еконд» відсутній такий досвід, є безпідставним, адже відповідачем це питання взагалі не досліджувалось.

За таких обставин рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 року №1.16/-84 р. є необґрунтованим і безпідставним.

24.01.13р. представник третьої особи (Житомирська дирекція УДППЗ "Укрпошта") надав суду письмове пояснення, з якого вбачається, що Житомирською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» було заплановано на 2012 рік проведення закупівель послуг з технічного обслуговування і ремонту конторських лічильних машин та комп'ютерної техніки.

Сума коштів визначена фінансовим планом для даної закупівлі складала 90 000 грн.

З метою закупівлі даних послуг на більш економічно вигідних умовах Житомирською дирекцією було прийнято рішення провести закупівлю шляхом оголошення відкритих торгів, в яких зможуть прийняти участь представники різних підприємств, установ та організацій.

Так у віснику державних закупівель (надалі ВДЗ) № 151(597) від 19.12.2011 р. було розміщено оголошення № 235807 про проведення відкритих торгів.

Однак не зважаючи на те, що інформація була загально доступною і будь хто міг прийняти участь у торгах, пропозиції надали лише два підприємства: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс-Центр» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОНД».

Пропозиції конкурсних торгів надані даними учасниками відповідали документації конкурсних торгів і були допущені до оцінки.

06.02.2012 р. було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Сервіс-Центр», так як вона була найбільш економічно вигідна.

27.02.1012 р. було укладено договір з учасником який запропонував найменшу ціну ТОВ «Сервіс-Центр».

З врахуванням вище викладеного, не вбачається порушень конкурентного законодавства, так як цінові пропозиції могли надати різні підприємства, установи, організації і їх права ніхто не порушував та не обмежував.(т.2 а.с.126).

За клопотанням сторін спір розглянутий у більш тривалий строк ніж передбачено ст. 69 ГПК України.

Заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

З позовної заяви вбачається, що Рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 року №1.16/-84 р. визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс-Центр» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Еконд» під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, яку проводила Житомирська дирекція УДППЗ «Укрпошта», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів. За вчинення зазначеного порушення на ТОВ «Сервіс-центр» накладено штраф відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в розмірі 68 000 (Шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач не погоджується з таким рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та просить суд його скасувати.

При цьому позивач посилається на те, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-ХП Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За загальним правилом, рішення державного органу не може ґрунтуватись на припущеннях. Це правило є складовою частиною принципу законності. В той же час, із змісту рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 року №1.16/-84 р.о випливає, що висновки органу АМКУґрунтуютьсяя саме на

Так, стверджуючи про те, що ТОВ «Сервіс-Центр» і ТОВ «Еконд» узгодили між собою умови участі у торгах, адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення АМКУ посилається на те, що учасниками цих Товариств є пов'язані особи у розумінні ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Проте, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить жодних заборон щодо участі у тендері пов'язаних осіб, а отже така участь не є порушенням антимонопольного законодавства України.

Замовником у процедурі виступило УДППЗ «Укрпошта», яке не відмовило ТОВ «Сервіс-Центр» (і ТОВ «Еконд» також) в участі у процедурі закупівлі.

Згідно з умовами процедури закупівлі замовнику були надані копії статутів обох Товариств.

Тобто, замовнику було відомо, що фізичні особи - учасники цих Товариств є пов'язаними особами.

Проте, із статутів цих Товариств також випливає, що ТОВ «Сервіс-центр» як юридична особа не контролює ТОВ «Еконд».

До пов'язаних осіб Закон відносить також фізичну особу або члена її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі, що визначено в абзаці 2 п.22 ст.2 цього Закону..

ТОВ «Сервіс-Центр» має в своєму складі лише одного учасника. Ним є Присяжнюк Олександр Васильович, якому належить 100 % статутного капіталу цього Товариства. Таким чином, лише він здійснює контроль над учасником процедури закупівлі - ТОВ «Сервіс-Центр».

ТОВ «Еконд» має у своєму складі двох учасників. Це Кавиршин Валерій Борисович і Присяжнюк Олександр Васильович, яким належить по 50 % статутного капіталу цього Товариства.

Отже, вони удвох контролюють ТОВ «Еконд».

Проте, цілком очевидно, що над ТОВ «Сервіс-Центр» Кавиршин В.Б. не має жодного контролю.

Відповідач у своєму рішенні посилається на порушення позивачем п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Системний аналіз наведених норм закону дозволяє дійти висновку, що кваліфікуючими ознаками цього виду правопорушення є узгоджені дії суб'єктів господарювання, спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Що стосується поняття «пов'язані особи», то воно відсутнє у цій кваліфікації. І у зазначеному Законі у цілому.

Те, що учасники ТОВ «Сервіс-Центр» і ТОВ «Еконд» є пов'язаними особами, само по собі не може слугувати доказом вчинення вказаними особами антиконкурентних узгоджених дій. А отже, таке обґрунтування є хибним та в будь-якому разі безпідставним.

Обґрунтовуючи своє рішення, відповідач зазначає також, що на антиконкурентні узгоджені дії вказує і те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Сервіс-Центр» і ТОВ «Еконд» подані в один день, 19.01.2012 р. та зареєстровані Замовником за № 1 - ТОВ

Також, позивач не погоджується з твердженням відповідача про те, що за кодами видів економічної діяльності лише ТОВ «Сервіс-Центр» має досвід виконання аналогічних договорів (на надання послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки), а у ТОВ «Еконд» відсутній такий досвід, оскільки відповідачем це питання взагалі не досліджувалось.

Таким чином, висновок відповідача про те, що ТОВ «Еконд» виконувало технічну роль та не намагалось конкурувати з ТОВ «Сервіс-Центр», позивач вважає хибним.

За таких обставин позивач вважає рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 року №1.16/-84 р. необґрунтованим і безпідставним.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позов задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч.1 ст. 5 вищезазначеного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 ст. 6 вищезазначеного Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Як передбачено п.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Суд також враховує, що згідно пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (підпункт 8.2 пункту 8).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п.п. 8.3 Постанови).

При цьому, у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №3.7.1-50/2012 та винесеного за результатами її розгляду рішення №1.16-84р від 27.09.12р. вбачається, що за результатами розгляду справи Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що учасники відкритих торгів назакупівлюю послуг з технічного обслуговування і ремонту конторських , лічильних машин та комп'ютерної техніки - ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" між собою узгодили умови участі у торгах, виходячи знаступногог.

Згідно із Статутами товариств учасниками ТОВ "Еконд" є Присяжнюк Олександр Васильович та Кавиршин Валерій Борисович, розміри часток яких у статутному фонді становлять по 50%; учасником ТОВ "Сервіс Центр" є Присяжнюк Олександр Васильович, розмір якого частки у статутному фонді - 100%.

Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області надано відповідачу копії витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців стосовно ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд". Згідно з цими документами керівник та засновник ТОВ "Сервіс - Центр" - Присяжнюк О.В., керівник ТОВ "Еконд" - Кавиршин В.Б., засновники (учасники) - Кавиршин В.Б. та Присяжнюк О.В.

Таким чином, ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд", є пов'язаними особами в розумінні ст. 1 ЗУ "Про здійснення державних закупівель".

Пропозиції конкурсних Пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" подані в один день 19.01.2012 та зареєстровані Замовником за номерами № 1 - ТОВ "Сервіс-Центр", № 2 -ТОВ "Еконд".

Документацією тендерних торгів передбачено, що пропозиція конкурсних торгів повинна складатися, зокрема, з технічного завдання (додаток 1 до документації конкурсних торгів), при цьому, додаток 1 Замовником названо "Технічна специфікація".

Обидва учасники відступили від назви цього документа, визначеної Замовником: ТОВ "Сервіс-Центр" внесло формулювання такого змісту "Підприємство ТОВ «Сервіс-центр» може надати послуги відповідно технічного завдання", а ТОВ "Еконд" - "ТОВ "Еконд" може надати послуги згідно техзавдання".

Згідно з додатком 2 документації конкурсних торгів учасники Торгів подають до Замовника свої пропозиції, підготовлені відповідно до тендерної форми "Пропозиція конкурсних торгів", наведеній у цьому додатку. Учасники торгів не повинні відступати від даної форми.

Пропозиції ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" мають однакові особливості в оформленні та, водночас, відрізняються від форми "Пропозиція конкурсних торгів", яка наведена у тендерній документації, зокрема, наступними особливостями:

- в текстовій частині тендерної форми "Пропозиція конкурсних торгів" відсутні номери пунктів 2 та 3, натомість в учасників - наскрізна нумерація абзаців від 1 до 6;

- в таблиці учасники однаково поміняли місцями колонки "Орієнтовна кількість ремонтів" та "Ціна за одиницю, грн., з ПДВ" порівняно з таблицею Замовника;

- в таблиці учасники додали нову колонку "сума ремонту, грн., з ПДВ", яка відсутня в тендерній формі "Пропозиція конкурсних торгів". При цьому, в слові "сума" допущено ідентичну орфографічну помилку - надруковано з двома літерами "м";

- в кінці таблиці, замість слова "всього", як було зазначено в тендерній формі "Пропозиція конкурсних торгів", учасниками надруковано "Загальна сума".

Пункт 4 Пропозицій конкурсних торгів обох учасників відрізняється від пункту 4 форми "Пропозиція конкурсних торгів" Замовника, а саме, наведений пункт в Пропозиції конкурсних торгів учасників викладено:

"Якщо наша пропозиція буде акцептована, ми візьмемо на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені нашою пропозицією".

Натомість, даний пункт у формі Замовника викладено у такому вигляді:

"Якщо наша пропозиція конкурсних торгів буде акцептована, ми візьмемо на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені нашою пропозицією конкурсних торгів".

Згідно з додатком 3 документації конкурсних торгів учасники Торгів подають до Замовника Реєстр документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів (надалі -Реєстр). Такий Реєстр подається на бланках учасників Торгів.

У реєстрах документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів, учасниками додано пункт 2 з ідентичною назвою "Пропозиція згідно технічного завдання", натомість, у Реєстрі Замовника пункт з такою назвою відсутній. Крім того, обидва учасники почали нумерацію сторінок у реєстрах документів з цифри 2.

Викладення пункту 3.1 Основних умов договору про закупівлю (додаток № 5 - документації конкурсних торгів) учасників є однаковою (за винятком суми) та відрізняється від форми запропонованої Замовником, а саме:

Викладено Замовником: "Ціна договору становить

---

у тому числі:

---

(визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

Викладено ТОВ "Сервіс-центр" - "Ціна договору становить ПДВ 20 % у тому числі: 89919 (вісімдесят дев'ять тисяч дев'ятсот дев'ятнадцять)грн.ОО коп. (визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

Викладено ТОВ "Еконд" - "Ціна договору становить ПДВ 20 % у тому числі: 96313(дев'яносто шість тисяч триста тринадцять)грн.00 коп. (визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

При цьому, після двокрапки (після слів у тому числі) обома учасниками проставлено пробіл, а між сумою цифрами та дужками (перед сумою прописом) пробіл відсутній, як і після дужок перед та після словосполучення «грн.».

Для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, такому критерію: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (надати копії не менше 3 договорів).

Як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Сервіс-центр" було надано копії 3 укладених договорів, предметом яких є виконання робіт з ремонту, обслуговування та модернізації комп'ютерної, периферійної та оргтехніки.

ТОВ "Еконд" надано копії 3 укладених договорів, предметом яких є виконання робіт з ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря.

Таким чином, ТОВ "Еконд" було надано Замовнику інформацію про наявність досвіду виконання робіт з ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря. Тобто у ТОВ "Еконд" відсутній досвід виконання послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки.

Як документальне підтвердження відсутності підстав, зазначених у статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", учасниками надано листи з ідентичним змістом за винятком інформації про учасників (реквізити, назви), зокрема, допущено ідентичні помилки: у пункті 1 після відкритої дужки стоїть пробіл; слово "процедури" написано "про - цедури", а саме: зазначена частина слова "про", далі без пробілу стоїть знак перенесення частини слова, далі через кілька пробілів міститься закінчення слова.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "Сервіс-центр" та ТОВ "Еконд" Відділенням було встановлено таке.

ТОВ "Сервіс-центр" здійснює господарську діяльність на ринку ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки та її складових.

ТОВ "Сервіс-центр" має відповідну матеріальну та ресурсну базу для проведення робіт з ремонту, обслуговування та модернізації комп'ютерної техніки.

Про проведення конкурсних торгів керівник (протокол від 17.05.2012) дізнався з мережі Інтернет. Підготовку конкурсних пропозицій здійснював директор, а підтверджуючих документів та збір відповідних довідок - головний бухгалтер.

На комп'ютерній техніці ТОВ "Сервіс-центр", зокрема директора та головного бухгалтера в наявності відповідні документи, що готувались товариством для участі у процедурі конкурсних торгів.

ТОВ "Еконд" здійснює господарську діяльність на ринку реалізації, ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря. ТОВ "Еконд" має відповідну матеріальну та ресурсну базу для проведення робіт з реалізації, ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря.

Про проведення конкурсних торгів керівник (протокол від 17.05.2012) дізнався від співзасновника - Присяжнюка О.В. та з мережі Інтернет.

Підготовку конкурсних пропозицій здійснював директор, а підтверджуючих документів та збір відповідних довідок - бухгалтер товариства.

Письмове підтвердження документів, які надсилались товариством для участі у процедурі конкурсних торгів, у товариства відсутнє.

На комп'ютерній техніці ТОВ "Еконд", зокрема на комп'ютерах директора та бухгалтера відсутні будь-які документи, що готувались товариством для участі у процедурі конкурсних торів. За поясненням директора, в зв'язку з тим, що конкурсні торги товариство програло, директором було видалено відповідні документи та матеріали стосовно таких торгів.

Також, за повідомленням директора ТОВ "Еконд" (протокол від 17.05.2012), у разі перемоги у конкурсних торгах планувалось орендувати відповідне приміщення та обладнання з метою виконання зобов'язань.

Наведені факти свідчать, що ТОВ "Еконд" на Процедурі закупівлі виконувало технічну роль та не намагалося конкурувати з ТОВ "Сервіс-центр" під час проведення процедури закупівлі.

Про факти уявної конкуренції свідчить і відсутність представників ТОВ "Еконд" та ТОВ "Сервіс-центр" на розкритті конкурсних пропозицій.

При цьому, суд приймає до уваги, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність і усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру. При цьому, вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному рішенні правомірно було встановлено, що ТОВ "Сервіс - Центр" та ТОВ "Еконд" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з технічного обслуговування і ремонту конторських, лічильних машин та комп'ютерної техніки на замовлення Житомирської дирекції УДППЗ "Укрпошта", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Положеннями ст. 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються, зокрема, цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно зі ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до п.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень органів Антимонопольного комітету України належить розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами.

Згідно частини 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб, фізичних осіб, групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Оскільки, позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), то за вчинення такого порушення статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено накладення штрафу на суб'єктів господарювання, винних у його вчиненні, зокрема, і на юридичних осіб.

Статтею 59 зазначеного Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Суд вважає, що підстави для скасування спірного рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.09.12р., передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутні.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх доводів та заперечень.

Позивач не довів обставини, на які посилався в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.09.12р.

Таким чином, враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що спірне рішення відповідає вимогам чинного законодавства, і тому відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 07.02.13

Суддя Маріщенко Л.О.

Віддрукувати:

1- в справу

2- позивачу

3- відповідачу

4-5 - третім особам