Рішення

від 07.02.2013 по справі 21/5007/1393/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

---

---

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "07" лютого 2013 р. Справа № 21/5007/1393/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Кавришин В.Б. - директор паспорт серія ВМ № 471079 від 30.12.97р.;

Черкасов А.В. - довіреність б/н від 29.11.12р. (в с/з 07.02.13р.);

Ігамбердиєв О.Б. - довіреність від 29.11.12р. (в с/з 24.01.13р.);

від відповідача: Козенюк Д.М. - довіреність № 1.20/6-3825 від 17.10.12р.;

Заворотнюк Л.М. - довіреність 1.20/1-590 від 07.02.12р.;

від третьої особи: Присяжнюк О.О. - довіреність від 24.01.13р.;

В порядку ст. 30 ГПК України: Циганенко А.Ю. - довіреність № 12-332 від 11.10.12р.

Присутні: Черкасов А.В. - довіреність б/н від 29.11.12р. (в с/з 24.01.13р.);

Ігамбердиєва О.О. - паспорт серія ВН №452283 від 19.02.09р. (в с/з 24.01.13р.)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОНД" (м.Житомир)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Центр" (м. Житомир)

про скасування рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 р. №1.16/-84р.

У відповідності до ст. 77 ГПК України, в судовому засіданні 24.01.13р. оголошувалась перерва до 10 год. 00 хв. 07.02.13р.

Позивач звернувся з позовом до суду про скасування рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2012 р. №1.16/-84р.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 25.12.12р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Центр".

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, надали усні пояснення по суті спору.

Представники відповідача позов заперечили, з викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 64-69, т.1) мотивів.

Представник третьої особи надав усні пояснення. Позицію позивача підтримав.

Представник Житомирської дирекції УДППЗ "Укрпошта", в порядку ст. 30 ГПК України, надала усні пояснення. Після перерви в судовому засіданні надала матеріали відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки (а.с. 63-161, т.2).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається із позовної заяви та матеріалів справи, Рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 27.09.12р. у справі №3.7.1-50/2012 (далі - Рішення (а.с. 9-12, т.1)), визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Центр" (далі у справі - третя особа) та товариство з обмеженою відповідальністю "Еконд" (позивач) під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки (оголошення №235807 про проведення процедури закупівлі опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" за №27 (629) від 02.03.12р.), яку проводила Житомирська дирекція УДППЗ "Укрпошта", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції", передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

За вчинення вказаного порушення, відповідно до ч. 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ТОВ "Еконд" накладено штраф у розмірі 44300,00грн.

Зазначене Рішення позивач вважає безпідставним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Зокрема, згідно позовної заяви позивач зазначає що висновки органу АМКУ грунтуються на припущеннях, що суперечить змісту ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Так, як вказує позивач, стверджуючи, що ТОВ "Еконд" і ТОВ "Сервіс-Центр" узгодили між собою умови участі у торгах, відповідач посилається на те, що учасники цих Товариств, у розумінні ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", є між собою пов'язаними особами. Проте, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить жодних заборон щодо участі у тендері пов'язаних осіб, а отже, така участь не є порушенням антимонопольного законодавства України.

При цьому, позивач звертає увагу на те, що замовнику процедури товарів - УДППЗ "Укрпошта", згідно з умовами процедури закупівлі, були надані копії статутів обох товариств. Тому, замовнику було відомо, що фізичні особи - учасники цих товариств є пов'язаними особами.

Разом з тим, як вказує позивач, із статутів цих товариств також наявно випливає, що ТОВ "Еконд" як юридична особа не контролює ТОВ "Сервіс центр", так само як і ТОВ "Сервіс Центр" не контролює ТОВ "Еконд". Обидва цих товариства не перебувають під спільним контролем іншої юридичної особи.

Також позивач вказує, що ТОВ "Сервіс-Центр" має у своєму складі лише одного учасника - Присяжнюка Олександра Васильовича, якому належить 100% статутного капіталу цього Товариства, та який здійснює контроль над учаником закупівлі - ТОВ "Сервіс-Центр". ТОВ "Еконд" має у своєму складі двох учасників - Кавришина Валерія Борисовича та Присяжнюка Олександра Васильовича, яким належить по 50% статутного капіталу цього Товариства, та які удвох контролюють ТОВ "Еконд". Проте, як зазначає позивач, над ТОВ "Сервіс-Центр" Кавришин В.Б. не має жодного контролю.

Те, що учасники ТОВ "Еконд" та ТОВ "Сервіс-Центр" є пов'язаними особами, саме по собі, на думку позивача, не можу слугувати доказом вчинення вказаними особами антиконкурентних узгоджених дій.

Також позивач звертає увагу, що відповідач у своєму рішенні посилається на порушення Товариством п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Однак, виходячи із системного аналізу зазначених норм, позивач робить висновок, що кваліфікуючими ознаками цього виду правопорушення є узгоджені дії суб'єктів господарювання, спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Що стосується поняття "пов'язані особи", як вказує позивач, останнє відсутнє у цій кваліфікації і у зазначеному Законі вцілому.

Щодо висновку відповідача, викладеного у спірному рішенні стосовно того, що на антиконкурентні узгоджені дії вказує і те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Сервіс-Центр" і ТОВ "Еконд" подані в один день - 19.01.12р. та зареєстровані Замовником за №1 - ТОВ "Сервіс-Центр" та №2 - ТОВ "Еконд", позивач вказує, що оскільки звернувся до організаторів пізніше, тому отримав другий номер. При цьому, жодних дій з ТОВ "Сервіс-Центр" не узгоджував.

Щодо твердження Антимонопольного комітету, що пропозиції ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" мають однакові особливості в оформленні та водночас, відрізняються від форми "Пропозиція конкурсних торгів", яка наведена у конкурсній документації, позивач пояснює, що при підготовці пропозицій ТОВ "Еконд" скористалось зразками, які отримало в іншого суб'єкта господарювання. Через брак часу Товариство не звернуло увагу на певні відмінності, які існували між документацією тендерних торгів, та змістом отриманих від іншого суб'єкта господарювання зразків, які знаходились на електронних носіях. Той самий суб'єкт господарювання надав зразки документів і ТОВ "Сервіс-Центр". Вказане, як зазначає позивач, пояснює, чому пропозиції ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" мають однакові особливості в оформленні та водночас, відрізняються від форми "Пропозиція конкурсних торгів", яка наведена у тендерній документації.

Щодо твердження відповідача, що на комп'ютерній техніці ТОВ "Еконд", зокрема, комп'ютерах директора та бухгалтера, відсутні відповідні документи про підготовку до торгів, позивач вказує, що зазначені документи були видалені, оскільки Товаритсво програло конкурсні торги, однак відділенням такі пояснення взяті до уваги не були. Так само не було взято до уваги та не перевірено факту, що відповідні документи зберігалися в електронному вигляді на зйомному (флеш-модулі). Крім того, позивач вважає, що є технічна можливість встановити, чи знаходились певні дані на жорсткому диску комп'ютера, якщо такі дані були з нього видалені.

Твердження відповідача про те, що за кодами видів економічної діяльності лише ТОВ "Сервіс-Центр" має досвід виконання аналогічних договорів (на надання послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки), а у ТОВ "Еконд" відсутній такий досвід, на думку позивача є безпідставним, адже це питання взагалі не досліджувалося. Зокрема, не вивчалась матеріально-технічна база, кваліфікація персоналу ТОВ "Еконд". Щодо кодів виду економічної діяльності, то, як вказує позивач, у відповідних реєстраційних документах ТОВ "Еконд" зазначено далеко не всі види економічної діяльності, якими займається чи має право згідно із статутом займатися Товариство.

Висновок відповідача про те, що ТОВ "Еконд" виконувало технічну роль та не намагалось конкурувати з ТОВ "Сервіс-Центр", на думку позивача є хибним, не відповідає дійсним обставинам по справі, не підкріплений жодними доказами та є лише припущенням.

Також позивач підкреслює, що у конкурсних торгах взяли участь лише два суб'єкти, більше пропозицій не було. Скарг на порушення процедури ведення торгів від будь-яких інших осіб не надходило. Вважає, що участь у торгах ТОВ "Сервіс-Центр" і ТОВ "Еконд" жодним чином не призвели до усунення недопущення чи обмеження конкуренції.

У Додаткових поясненнях (а.с. 55-56, т.2) позивач стверджує, що оскільки дія закону України "Про здійснення державних закупівель" застосовується лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює, або перевищує 100 тисяч гривень, а з документації конкурсних торгів випливає, що закупівля послуг за рахунок державних коштів здійснювалась на суму 89919,00грн., даний закон застосуванню не підлягає.

Додатково зауважує, що Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить визначення "пов'язані особи", та , не містить жодних заборон щодо участі у тендері таких осіб, а отже, така участь не є порушенням антимонопольного законодавства України.

Заперечуючи щодо позовних вимог, відповідач у відзиві на позовну заяву (а.с. 64-69, т.1) стверджує, що аналіз документів, які стосуються проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, свідчить, що ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" узгодили між собою умови участі у Торгах. Зазначене відповідач підтверджує встановленими у рішенні від 27.09.12р. у справі №3.7.1-50/2012 обставинами.

Крім того, заперечуючи щодо твердження позивача, що у положеннях чинного законодавства не міститься заборони щодо участі пов'язаних осіб у конкурсних торгах, а положеннями Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачено відповідальності за такі дії, відповідач вказує, що дії ТОВ "Еконд" та ТОВ "Сервіс-Центр" у рішенні від 27.09.12р. №1.16/-84р кваліфікуються відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо твердження позивача, що документи подані Товариствами не є абсолютно тотожними за формою і змістом, мають відмінності, а також те, що схожість поданих учасниками документів обґрунтовано позивачем тим, що підготовка здійснювалась на зразках, отриманих учасниками від іншого суб'єкта господарювання (третьої особи), який часто бере участь у конкурсних торгах, тендерах, аукціонах, відповідач вказує, що під час аналізу відповідної документації поданої учасниками на процедуру відкритих торгів Відділенням було встановлено, що пропозиції учасників мають однакові особливості в оформленні, та водночас, відрізняються від форми "Пропозиція конкурсних торгів", яка наведена у тендерній документації Замовником

Додатково відповідач вказує, що відповідно до протоколів від 17.05.12р., отриманих працівниками відповідача в ході проведення позапланової перевірки від директора ТОВ "Сервіс-центр" Присяжнюка О.В., головного бухгалтера ТОВ ТОВ "Сервіс-центр" Лесик Л.М., директора ТОВ "Еконд" Кавиршина В.Б. та бухгалтера ТОВ "Еконд" Буткевич В.М. на запитання "Чи залучались сторонні (треті) особи до підготовки документів. Якщо так, то які саме (ПІБ, посада, тощо), з якою метою, яким чином залучались", зазначеними особами надано однозначну відповідь - не залучались.

Щодо твердження позивача, що висновок відповідача про виконання ТОВ "Еконд" технічної ролі у відкритих торгах, яке намагалось конкурувати з позивачем є хибним та не підкріпленим жодними доказами, а тому є припущенням, відповідач вказує, що під час проведення позапланової перевірки комісією отримано копію штатного розкладу від 03.01.12р., затвердженого директором ТОВ "Еконд", згідно з яким у підприємства налічувалось лише 3 працівника - директор, бухгалтер та менеджер. Також у ТОВ "Еконд" відсутня матеріально-технічна база, та головне - каліфікований персонал для виконання відповідних робіт, передбачених умовами відкритих торгів, що свідчить про виконання учасником технічної ролі у відкритих торгах.

Згідно письмових пояснень (а.с. 59, т.1) Житомирська дирекція УДППЗ "Укрпошта", посилаючись на норми ч. 1 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель", вказала, що дану закупівлю можливо було проводити без проведення процедури відкритих торгів, шляхом укладення договору відповідно до вимог ст. 626, 638 ЦК України та ст. 184 ГК України.

Оцінивши в сукупності матеріалах справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, суд дійшов до висновку про безпідставність позовних вимог, враховуючи наступне.

Статтею 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" від 26 листопада 1993 року встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно із ст. 3 цього Закону, основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції, методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" для реалізації покладених на нього завдань Антимонопольний комітет України, зокрема, має право перевіряти суб'єктів господарювання щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції, розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, приймати з цього приводу передбачені законодавством розпорядження та рішення....

Відповідно до статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Так, за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №3.7.1-50/2012 Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що учасники відкритих торгів щодо закупівлі послуг з технічного обслуговування і ремонту конторських, лічильних машин та комп'ютерної техніки - ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд", між собою узгодили умови участі у торгах. Вказані висновки Відділення обгрунтовує наступни.

Згідно із Статутами товариств учасниками ТОВ "Еконд" є Присяжнюк Олександр Васильович та Кавиршин Валерій Борисович, розмір часток яких у статутному фонді становлять по 50%; учасником ТОВ "Сервіс-Центр" є Присяжнюк Олександр Васильович, розмір якого частки у статутному фонді - 100%.

Станом на 09.04.2012 Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області надано Відділенню копії витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців стосовно ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд". Згідно з цими документами керівник та засновник (учасник) ТОВ "Сервіс-Центр" - Присяжнюк Олександр Васильович керівник ТОВ "Еконд" - Кавиршин Валерій Борисович, засновники (учасники) - Кавиршин Валерій Борисович та Присяжнюк Олександр Васильович.

Таким чином, як вказує відповідач, ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд", є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Звертає увагу, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" подані в один день 19.01.2012 та зареєстровані Замовником за номерами № 1 - ТОВ "Сервіс-Центр", № 2 - ТОВ "Еконд".

Документацією тендерних торгів передбачено, що пропозиція конкурсних торгів повинна складатися, зокрема, з технічного завдання (додаток 1 до документації конкурсних торгів), при цьому, додаток 1 Замовником названо "Технічна специфікація".

Обидва учасники відступили від назви цього документа, визначеної Замовником: ТОВ "Сервіс-Центр" внесло формулювання такого змісту "Підприємство ТОВ «Сервіс-центр» може надати послуги відповідно технічного завдання", а ТОВ "Еконд" - "ТОВ "Еконд" може надати послуги згідно техзавдання".

Згідно з додатком 2 документації конкурсних торгів учасники Торгів подають де Замовника свої пропозиції, підготовлені відповідно до тендерної форми "Пропозиція конкурсних торгів", наведеній у цьому додатку. Учасники торгів не повинні відступати від даної форми.

Пропозиції ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" мають однакові особливості в оформленні та, водночас, відрізняються від форми "Пропозиція конкурсних торгів", яка наведена у тендерній документації, зокрема, наступними особливостями:

- в текстовій частині тендерної форми "Пропозиція конкурсних торгів" відсутні номери пунктів 2 та 3, натомість в учасників - наскрізна нумерація абзаців від 1 до 6;

- в таблиці учасники однаково поміняли місцями колонки "Орієнтовна кількість ремонтів" та "Ціна за одиницю, грн., з ПДВ" порівняно з таблицею Замовника;

- в таблиці учасники додали нову колонку "сумма ремонту, грн, з ПДВ", яка відсутня в тендерній формі "Пропозиція конкурсних торгів". При цьому, в слові "сумма" допущено ідентичну орфографічну помилку - надруковано з двома літерами "м";

- в кінці таблиці, замість слова "всього", як було зазначено в тендерній формі "Пропозиція конкурсних торгів", учасниками надруковано "Загальна сума".

Пункт 4 Пропозицій конкурсних торгів обох учасників відрізняється від пункту 4 форми "Пропозиція конкурсних торгів" Замовника, а саме, наведений пункт в Пропозиції конкурсних торгів учасників викладено:

"Якщо наша пропозиція буде акцептована, ми візьмемо на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені нашою пропозицією".

Натомість, даний пункт у формі Замовника викладено у такому вигляді:

"Якщо наша пропозиція конкурсних торгів буде акцептована, ми візьмемо на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені нашою пропозицією конкурсних торгів".

Згідно з додатком 3 документації конкурсних торгів учасники Торгів подають до Замовника Реєстр документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів (надалі - Реєстр). Такий Реєстр подається на бланках учасників Торгів.

У реєстрах документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів, учасниками додано пункт 2 з ідентичною назвою "Пропозиція згідно технічного завдання", натомість, у Реєстрі Замовника пункт з такою назвою відсутній. Крім того, обидва учасники почали нумерацію сторінок у реєстрах документів з цифри 2.

Викладення пункту 3.1 Основних умов договору про закупівлю (додаток № 5 -документації конкурсних торгів) учасників є однаковою (за винятком суми) та відрізняється від форми запропонованої Замовником, а саме:

Викладено Замовником: "Ціна договору становить

---

у тому числі:

---

(визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

Викладено ТОВ "Сервіс-центр" - "Ціна договору становить ПДВ 20 % у тому числі: 89919(вісімдесят дев'ять тисяч дев'ятсот дев'ятнадцять)грн.00 коп. (визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

Викладено ТОВ "Еконд" - "Ціна договору становить ПДВ 20 % у тому числі: 96313 (дев'яносто шість тисяч триста тринадцять) грн.00 коп. (визначається відповідно до умов цінової пропозиції, та з урахуванням Закону України "Про податок на додану вартість)".

При цьому, після двокрапки (після слів у тому числі) обома учасниками проставлено пробіл, а між сумою цифрами та дужками (перед сумою прописом) пробіл відсутній, як і після дужок перед та після словосполучення «грн.».

Для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, такому критерію: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (надати копії не менше 3 договорів).

Як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Сервіс-центр" було надано копії 3 укладених договорів, предметом яких є виконання робіт з ремонту, обслуговування та модернізації комп'ютерної, периферійної та оргтехніки. ТОВ "Еконд" надано копії 3 укладених договорів, предметом яких є виконання робіт з ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря.

Таким чином, ТОВ "Еконд" було надано Замовнику інформацію про наявність досвіду виконання робіт з ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря. Тобто у ТОВ "Еконд" відсутній досвід виконання послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки.

Як документальне підтвердження відсутності підстав, зазначених у статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", учасниками надано листи з ідентичним змістом за винятком інформації про учасників (реквізити, назви), зокрема, допущено ідентичні помилки: у пункті 1 після відкритої дужки стоїть пробіл; слово "процедури" написано "про- цедури", а саме: зазначена частина слова "про", далі без пробілу стоїть знак перенесення частини слова, далі через кілька пробілів міститься закінчення слова.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "Сервіс-центр" та ТОВ "Еконд" Відділенням було встановлено таке.

ТОВ "Сервіс-центр" здійснює господарську діяльність на ринку ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки та її складових. ТОВ "Сервіс-центр" має відповідну матеріальну та ресурсну базу для проведення робіт з ремонту, обслуговування та модернізації комп'ютерної техніки.

Про проведення конкурсних торгів керівник (протокол від 17.05.2012) дізнався з мережі Інтернет. Підготовку конкурсних пропозицій здійснював директор, а підтверджуючих документів та збір відповідних довідок - головний бухгалтер.

На комп'ютерній техніці ТОВ "Сервіс-центр", зокрема директора та головного бухгалтера в наявності відповідні документи, що готувались товариством для участі у процедурі конкурсних торгів.

ТОВ "Еконд" здійснює господарську діяльність на ринку реалізації, ремонту обслуговування систем кондиціонування повітря. ТОВ "Еконд" має відповідну матеріальну та ресурсну базу для проведення робіт з реалізації, ремонту та обслуговування систем кондиціонування повітря.

Про проведення конкурсних торгів керівник (протокол від 17.05.2012) дізнався від співзасновника - Присяжнюка О.В. та з мережі Інтернет. Підготовку конкурсних пропозицій здійснював директор, а підтверджуючих документів та збір відповідних довідок - бухгалтер товариства. Письмове підтвердження документів, які надсилались товариством для участі у процедурі конкурсних торгів, у товариства відсутнє.

На комп'ютерній техніці ТОВ "Еконд", зокрема на комп'ютерах директора та бухгалтера відсутні будь-які документи, що готувались товариством для участі у процедурі конкурсних торів. За поясненням директора, в зв'язку з тим, що конкурсні торги товариство програло, директором було видалено відповідні документи та матеріали стосовно таких торгів.

Також, за повідомленням директора ТОВ "Еконд" (протокол від 17.05.2012), у разі перемоги у конкурсних торгах планувалось орендувати відповідне приміщення та обладнання з метою виконання зобов'язань.

Про факти уявної конкуренції свідчить і відсутність представників ТОВ "Еконд" та ТОВ "Сервіс-центр" на розкритті конкурсних пропозицій.

Враховуючи викладене, суд вважає, що в сукупності виявлені Відділенням особливості та схожості, що містяться в різних документах ТОВ "Сервіс-центр" та ТОВ "Еконд", не є випадковим збігом обставин, а є наслідком узгодженої поведінки учасників процедури конкурсних торгів, що дійсно підтверджує те, що в процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Такі дії учасників правомірно було кваліфіковано Відділенням відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, положеннями ст. 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються, зокрема, цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (від 11.01.2001, № 2210-III), економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За частиною 1 статті 5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п.1 ст.50 З У "Про захист економічної конкуренції", одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 6 вищевказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому за частиною третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (підпункт 8.2 пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п.п. 8.3 Постанови).

Згідно абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Також у пункті 14 Постанови зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність і усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру. При цьому, вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Враховуючи вищенаведене, суд погоджується з висновком Відділення, що дії ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, яку проводила Житомирська дирекція УДППЗ "Укрпошта", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

Суд не погоджується з твердженням позивача, що у даному випадку не застосовуються норми Закону України "Про здійснення державних закупівель", враховуючи наступне.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону №2289-IV, останній застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень (у будівництві - 300 тисяч гривень), а робіт - 1 мільйон гривень, крім закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону, умови застосування якої встановлені розділом VIII1 цього Закону, у тому числі на технічне обслуговування, іншу оплатну підтримку на майбутнє об'єкта закупівлі чи виплат, пов'язаних з використанням об'єктів права інтелектуальної власності.

Однак, як вбачається з Протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Житомирської дирекції УДЗП "Укрпошта" від 05.12.11р. (а.с.64,65, т.2), комітетом вирішено для створення конкурентного середовища та забезпечення оптимального та раціонального використання державних коштів, на підставі п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.10р. №2289-IV (далі - Закон), провести закупівлю послуг з технічного обслуговування і ремонту конторських, лічильних машин та комп'ютерної техніки (код 72.50.1) процедурою відкритих торгів.

Тому, незважаючи на те, що очікувана вартість закупівлі менша 100 тис., оскільки такі торги були проведені у відповідності саме із Законом №2289-IV , останній поширює свою дію на спірні правовідносини.

З огляду на вказане, оскільки Житомирською дирекцією УДЗП "Укрпошта" при проведенні торгів було застосовано ЗУ "Про здійснення державних закупівель", суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному рішенні правомірно було встановлено, що ТОВ "Сервіс-Центр" та ТОВ "Еконд" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту, модернізації та обслуговування комп'ютерної техніки, оголошення №235807 про проведення процедури закупівлі опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" за №27 (629) від 02.03.12р., яку проводила Житомирська дирекція УДППЗ "Укрпошта", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

Згідно частини 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб, фізичних осіб, групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як вбачається з винесеного рішення, за вчинення порушення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на позивача накладено штраф у розмірі 44300,00грн. При визначенні розміру штрафу адміністративною колегією Відділення враховано, що за підсумками фінансово-господарської діяльності ТОВ "Еконд" згідно з формою № 2м "Звіт про фінансові результати за 2011 рік" "Доход (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" склав 443 600 (чотириста сорок три тисячі шістсот) гривень.

Згідно ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і, які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Натомість доводи позивача не спростовують встановлені Відділенням обставини справи, які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи зазначене, господарський суд дійшов висновку, що відповідачем було дотримано вимоги законодавства та належним чином з'ясовано обставини, які мають значення для справи, підстав для визнання недійсним оспорюваного Рішення судом не встановлено.

При цьому слід зазначити, що згідно з частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення; цей строк не може бути відновлено.

Судом береться до уваги п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" згідно якого „ у застосуванні припису частини першої статті 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" господарським судам слід враховувати таке. За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів. Аналогічним чином вирішується й питання щодо строків оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, прийнятих у справах про недобросовісну конкуренцію. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові", про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів."

Судом встановлено, що рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.09.12р. №1.16/-84р. отримано ТОВ "Еконд" 02.10.12р. (а.с. 48, т.2). Тому, останнім днем строку, встановленого законом для оскарження цього рішення є 02.12.12р., про що також вказує позивач у позовній заяві. Однак, позовна заява ТОВ "Еконд" від 30.11.12р. надійшла до господарського суду Житомирської області 07.12.12р. (вх. №5007/1917/12), тобто з пропуском встановленого ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строку.

За ст.32ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, господарський суд вважає вимоги позивача безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 69, 82-85ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Еконд" (10014, Житомирська обл., м. Житомир, Богунський р-н., вул. Рильського, буд. 9, кімната 220, код 34460379) з державного бюджету 67,50грн. судового збору, надлишково сплаченого за платіжним дорученням №205 від 29.11.12р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 12.02.13

Суддя Вельмакіна Т.М.

Віддрукувати:

1 - до справи;

2 - відповідачу - рек. з пов.