Постанова

від 17.08.2010 по справі 2а-7880/09/12/0170

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

вул. Київська, 150, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95493

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 серпня 2010 р. 10:20 Справа №2а-7880/09/12/0170

Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Котаревої Г.М., при секретарі Суконновій Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Д-Люкс»

до Головного управління у справах захисту прав споживачів в АРК

про визнання незаконними дій

Суть спору:Товариство з обмеженою відповідальністю «Д-Люкс»(далі - позивач, ТОВ ) звернулася до Окружного адміністративного суду АР Крим з адміністративним позовом до Головного управління у справах захисту прав споживачів в АРК (далі - відповідач ) з вимогами про визнання незаконними дій відповідача з витребування листом від 04.11.2008 за вих. № 1752, від 26.11.2008 за вих. № 1864, від 23.12.2008 за вих. № 2144 від позивача інформації стосовно замовлення, виготовлення та розповсюдження афіші зі змістом «dj-club-cafй.Start для девушек 22:00, для мужчин 00:00. Девичник. Приходите, Мы ждем вас! В программе : DJ и MC Комар; конкурсы; Crazy Menu Мужской стриптиз…», при тому, що відповідачем з даного питання перевірка не проводилась, акт перевірки не складався.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що відповідачем порушено норми ст. 26 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки відповідач вчинив дії щодо спонукання позивача про надання інформації без проведення перевірки та складання акту перевірки.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 01.07.2009 року було відкрите провадження в адміністративній справі,закінчено підготовче провадження та справа призначена до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 25.08.2009 було зупинено провадження по справі до набрання законної сили рішенням по справі № 2а- 8590/09/11/0170.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 15.01.2010, у зв'язку з набранням законної сили рішення по справі №2а-8590/09/11/0170 провадження по справі було поновлено.

20.01.2010 представником позивача було подано заяву про зміну позовних вимог, відповідно до яких він просив:

- визнати незаконними дії відповідача з винесення стосовно позивача рішення №17-р «Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу « від 13.01.2009 за ненадання інформації стосовно замовлення, виготовлення та розповсюдження афіши зі змістом «dj-club-cafй.Start для девушек 22:00, для мужчин 00:00. Девичник. Приходите, Мы ждем вас! В программе : DJ и MC Комар; конкурсы; Crazy Menu Мужской стриптиз…», при тому , що відповідачем перевірка по даному питанню не проводилась , акт перевірки не складався, протокол складено в однобічному порядку , факт дійсного наявності спірної афіши підтверджується лише ії фотографією, яка получена поза законодавчо встановленого способу , що робіть не можливим ії прийняття в якості доказів, факт замовлення , виготовлення та розповсюдження позивачем афіши зі вказаним змістом відповідачем не встановлений;

- визнати незаконною бездіяльність відповідача при винесенні стосовно позивача рішення №17-р «Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу « від 13.01.2009 за ненадання інформації стосовно замовлення, виготовлення та розповсюдження афіши зі змістом «dj-club-cafй.Start для девушек 22:00, для мужчин 00:00. Девичник. Приходите, Мы ждем вас! В программе : DJ и MC Комар; конкурсы; Crazy Menu Мужской стриптиз…», що виразилось у тому, що відповідачем «певні дії (запити, приписи), направлені на підтвердження виявлення ознак порушення» (на підтвердження факту замовлення, виготовлення та розповсюдження спірної афіши), обов'язок проведення яких встановлено Постановою від 26.05.2004 № 693, вчинено не було.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 15.03.2010 було зупинено провадження по справі до набрання законної сили рішення Окружного адміністративного суду АР Крим по справі № 2а-7718/09/2/0170 за позовом ТОВ «Д-Люкс» до Головного управління у справах захисту прав споживачів в АР Крим про визнання дій протиправними.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 14.05.2010 провадження по справі було поновлено.

Представник позивача в судове засідання 17.08.2010 не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, надав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, надав клопотання про розгляд справи за відсутності представника відповідача, проти позову заперечував з підстав, наведених в письмових запереченнях від 04.02.2010, вважає, що відсутні підстави для задоволення адміністративного позову.

Суд, враховуючи клопотання представників сторін, керуючись ст. 128 КАС України,ухвалив продовжити розгляд справи на підставі наявних доказів.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, заслухавши пояснення сторін та експерта, суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до пункту 1 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 3 КАС України визначено поняття суб'єктів владних повноважень, до яких належать орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 3 КАС України визначено поняття справи адміністративної юрисдикції, - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Указом Президента України від 18.03.2003 р. № 225 "Питання Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики" затверджено Положення про Державний комітет з питань технічного регулювання та споживчої політики.

Пунктом 1 Положення встановлено, що Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики (Держспоживстандарт України) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Держспоживстандарт України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, стандартизації, метрології, підтвердження відповідності.

Згідно п.4 Положення до повноважень Держспоживстандарту відноситься, зокрема, здійснення в межах своєї компетенції контролю за додержанням законодавства про рекламу.

Відповідно до п.10 Положення Держспоживстандарт України здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку свої територіальні органи.

Судом встановлено, що відповідач є територіальним органом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики діють відповідно до Положення про територіальні органи Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, затвердженого Наказом Держспоживстандарту від 12.09.2007 №217, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 жовтня 2007 р. за № 1219/14486(яке діяло на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Положення №217), та підпорядковуються Державному комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики (далі - Держспоживстандарт) (п.1 Положення №217).

До основних завдань територіальних органів Держспоживстандарту пунктом 3 Положення віднесено, зокрема, захист споживачів від порушень рекламодавцями, виробниками та розповсюджувачами реклами законодавства про рекламу в тому числі у вигляді контролю (п.п.2п.4 Положення № 217).

Пунктом 14 Положення № 217 визначено, що територіальні органи Держспоживстандарту мають право накладати стягнення на суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, а також рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами, на підставі статті 23 Закону України "Про захист прав споживачів", статті 27 Закону України "Про рекламу", статті 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення".

Враховуючи зазначене, відповідач, здійснюючи свої повноваження у спірних відносинах є суб'єктом владних повноважень; спір, що виник між сторонами пов'язаний із захистом прав позивача у сфері публічно-правових відносин і є справою адміністративної юрисдикції, його належить розглядати в порядку, встановленому КАС України.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Д-Люкс», є юридичною особою, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію, виданим Державним реєстратором виконавчого комітету Сімферопольської міської ради 29.02.2008, ідентифікаційний код 35737393 (а.с.12).

До основних видів діяльності позивача за КВЕД (а.с.13) віднесено роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту, неспеціалізована оптова торгівля харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами, оптова торгівля будівельними матеріалами, інші види оптової торгівлі, інші види рекреаційної діяльності, надання інших комерційних послуг.

Посадовими особами Головного управління у справах захисту прав споживачів в АРК, 04.11.2008р. в ході здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про рекламу у м. Сімферополі АР Крим складений протокол про порушення законодавства про рекламу, яким зафіксовано, що у рекламній афіші з інформацією про кафе "Троя", що спрямована на формування та/або підтримання інтересу споживачів реклами до товару зі змістом: «dj-club-cafй.Start для девушек 22:00, для мужчин 00:00. Девичник. Приходите, Мы ждем вас! В программе : DJ и MC Комар; конкурсы; Crazy Menu Мужской стриптиз…». Вказаний рекламний сюжет має зображення молодого чоловіка, що є ознакою порушення п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996 №270/96-ВР(зі змінами та доповненнями), відповідно до якої розміщувати зображення фізичної особи без письмової згоди цієї особи заборонено.

За місцем розташування кафе "Троя" та за юридичною адресою позивача були направлені вимоги про надання інформації вих. №1752 від 04.11.08р., вих. №1864 від 26.11.08р. та вих. №2144 від 23.12.08р., які були отримані позивачем.

Відповідач вимагав надати договір на виготовлення реклами та погоджений макет зображення; документально підтверджену інформацію про вартість розповсюдженої реклами, договір на надання послуг по використанню зображення фізичної особи, підтверджуючий письмову згоду молодого чоловіка, який зображений у змісті рекламної афіші; підтвердження усунення порушення до 09.01.2009.

Листом, надісланим на адресу Головного управління у справах захисту прав споживачів в АР Крим (вх.№5130 від 02.12.2008р. та від 06.01.2009), позивач повідомив про відсутність інформації щодо рекламної афіші кафе "Троя", оскільки вказана афіша позивачем не замовлялась, не виготовлялась та не розповсюджувалась.

Рішенням від 03.012.2008 відповідача було розпочато справу про порушення ч.6 ст. 27 Закону України «Про рекламу» стосовно ТОВ «Д-Люкс».

13.01.2009 на засіданні по справі про порушення законодавства про рекламу було прийнято рішення про застосування до позивача відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 "Про порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу", згідно ч.6 ст.27 Закону України "Про рекламу" санкції у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700,00 грн.

Підставою для прийняття вказаного рішення було неподання інформації стосовно вартості розповсюджуваної реклами спеціально уповноваженому представнику територіального органу виконавчої влади в сфері захисту прав споживачів, необхідної для здійснення повноважень, передбачених Законом України «Про рекламу».

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004р №293.(далі Порядок).

Відповідно до п.1 вказаний Порядок регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживстандарту і його територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав).

Пунктом 9 Порядку встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол за порушення законодавства про рекламу, складений уповноваженою особою Держспоживстандарту України або посадовою особою територіального органу Держспоживстандарту України.

Протокол складається робітниками структурного підрозділу Держспоживстандарту або його територіальних органів після (на місці) встановлення ознак порушення законодавства про рекламу.

Засади рекламної діяльності в Україні, порядок регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначаються в Законі України "Про рекламу".

У ст. 1 зазначеного закону визначено, що виробником реклами є особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами, а рекламодавцем - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.

Ст. 8 Закону України "Про рекламу " встановлює заборону вміщувати у рекламу зображення фізичної особи без наявності її згоди на це.

У ст. 26 Закону України "Про рекламу"даний перелік органів, які здійснюють контроль за дотриманням законодавства про рекламу, до яких, зокрема, входить спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів .

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу визначена у ст. 27 Закону України "Про рекламу", згідно з якою особи, винні у порушені законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність . Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, вині, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Постановою Окружного адміністративного суду АРК від 13.11.2009 р. по справі №2а-8590/09/1/0170, на яку посилається позивач у своїх додаткових поясненнях до справи, за позовом ТОВ «Д-Люкс» до Головного управління у справах захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, посадової особи цього управління - юрисконсульту відділу правового забезпечення і реклами ОСОБА_2, було відмовлено у задоволені позовних вимог щодо визнання протиправними:

- дій першого відповідача щодо проведення фіксування наявності порушень законодавства про рекламу у змісті тексту афіші: «dj - club - cafe. Start для девушек 22:00; для мужчин 00:00. ДЕВИЧНИК. Приходите, Мы Вас ждем! В программе: Dj и МС Комар; Конкурсы; Crazy Menu; Мужской стриптиз…..», при тому, що перевірка по даному питанню не проводилася, акт перевірки не складався, спосіб фіксування таких порушень законодавством не визначений;

- дій другого відповідача щодо проведення ним технічної фіксації (фотографування) афіші із вищезазначеним змістом., при тому, що порядок проведення перевірок законодавством не встановлено, спосіб фіксації таких порушень не визначено;

- дій другого відповідача щодо складення протоколу за порушення законодавства про рекламу від 04.11.2008р. при тому, що особа права якої порушено не встановлено, порядок та умови складення протоколів за порушення законодавства про рекламу законодавчо не визначено;

- дій другого відповідача щодо складення ним протоколу за порушення законодавства про рекламу від 04.11.2008р., відносно вищезазначеної афіші, оскільки проведення перевірок та фіксація порушень шляхом їх фотографування, а також складення протоколів за порушення законодавства про рекламу не належить до його компетенції.

Вказана постанова набрала законної сили.

Під час розгляду справи №2а-8590/09/1/0170 судом було визначено, що позивач неправомірно посилається на наказ Держспоживстандарту України №679 від 27.11.2000р. "Про затвердження форм актів перевірок дотримання законодавства про захист прав споживачів, про рекламу, відповідної постанови та рішень", зазначаючи необхідність складання акту певної форми під час проведення перевірки законодавства про рекламу.

Під час розгляду справи №2-8590/09/1/0170 судом був встановлений факт проведення працівником Головного управління у справах захисту прав споживачів в АРК, правонаступником якого є відповідач, 04.11.2009 р. контролю за дотриманням законодавства про рекламу шляхом виявленні і фіксації ознак порушення законодавства про рекламу, які безпосередньо направлені та впливають на споживача реклами, вчинення ним певних дій , спрямованих на підтвердження виявлених ознак порушень, отримання необхідної інформації для встановлення суб'єктів господарювання, які допустили порушення. Суд зазначив,що такі дії працівника Головного управління у справах захисту прав споживачів в АРК, регламентуються Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.04р. №693 "Про затвердження порядку накладання штрафів за порушення законодавства про рекламу".

Суд по вказані справі дійшов висновку про те, що відповідачі при складанні протоколу за порушення законодавства про рекламу діяли відповідно до наданих їм повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Окружного адміністративного суду АР Крим від 25.02.2010 по справі № 2а-7718/09/2/0170 за позовом ТОВ «Д-Люкс» до Головного управління у справах захисту прав споживачів в АР Крим було відмовлено в задоволенні адміністративного позову щодо визнання незаконними дії відповідача щодо безпідставного витребування їм від позивача інформації відносно замовлення, виготовлення та розповсюдження афіші зі змістом: «TROYdj-club-cafй. Start для девушек 22:00; для мужчин 00:00. ДЕВИЧНИК. Приходите, Мы ждем вас! В программе: Dj и МС Комар; Конкурсы; Crazy Menu; Мужской стриптиз…», при тому, що відповідачем перевірку з даного питання не проводилось, акт перевірки не складався, протокол складений в односторонньому порядку, факт дійсної наявності спірної афіші підтверджується лише її фотографією, яка отримана без дотримання встановленого законодавством способу, оригінал спірної афіші відсутній, факт її замовлення, виготовлення та розповсюдження із зазначеним змістом відповідачем не встановлений, оскільки дії, проведення яких передбачено постановою КМУ № 693 від 26.05.2004 року, здійснені не були.

Вказана постанова набрала законної сили.

Вирішуючи справу № 2а-7718/09/2/0170 суд дійшов висновку, що 3 поверсі ТРЦ «Берг», де розміщується кафе «Троя», що належить позивачеві, знаходяться кафе, право на розміщення яких надано іншим суб'єктам господарювання, у зв'язку з чим, суд дійшов висновку, що працівники Головного управління у справах захисту прав споживачів в АРК, діючи в межах наданих ним повноважень, правомірно намагалися отримати саме від позивача пояснення щодо замовлення, виготовлення та розповсюдження зазначеної вище афіші.

Згідно частини 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд також зазначає, що здійснення передбаченого ч. 1ст. 26 Закону України «Про рекламу» контролю за дотримання вимог законодавства про рекламу полягає у виявлені та фіксації ознак порушень законодавства про рекламу, які безпосередньо направлені та впливають на споживача реклами.

Таким чином, враховуючи наведені норми , суд зазначає, що проведення перевірки та здійснення контролю є різними формами здійснення державного нагляду у сфері господарювання, в тому числі й в сфері реклами.

Здійснення відповідачем контролю за дотримання законодавства про рекламу не потребує складання окремих актів перевірки, на чому наполягає позивач, не містить таку вимогу й ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», як це було зазначено позивачем у адміністративному позові.

Таким чином, суд дійшов висновку, що підчас судового розгляду не знайшло свого підтвердження порушення відповідачем порядку проведення контролю в сфері дотримання вимог законодавства про рекламу.

Відповідно до п.13 Постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 з моменту виявлення ознак порушень відповідним органом вживаються заходи, спрямовані на підтвердження виявлених ознак порушення, отримання необхідної інформації для встановлення суб'єктів господарювання, які допустили порушення.

Представником відповідача надана копія рекламної афіші кафе «Троя» наступного змісту club-cafй. Start для девушек 22:00; для мужчин 00:00. ДЕВИЧНИК. Приходите, Мы ждем вас! В программе: Dj и МС Комар; Конкурсы; Crazy Menu; Мужской стриптиз…..», на якій розміщено зображення молодого чоловіка.

Судом під час розгляду справи № 2а-7718/09/2/0170 було встановлено, що Головне управління у справах захисту прав споживачів в АРК, зверталось до ТОВ Управляюча компанія "Сервіс -Люкс" з запитом щодо надання інформації про суб'єкта підприємницької діяльності, кафе якого розташоване за 3 поверсі ТРЦ "Берг"(м.Сімферополь, пр.Кірова, 36). На вказаний запит 17.12.2008 р. була отримана відповідь про те, що орендарем приміщень на 3 поверсі ТРЦ "Берг" є позивач, який мав до 23.01.2009р. дозвіл на розміщення кафе на 3 поверсі ТРЦ "Берг".

Отже відповідачем виконано вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693.

Згідно ч. 6 ст. 27 Закону України «Про рекламу» за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальним органам, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Приймаючи до уваги встановлені судовими рішенням по справам № 2а-7718/09/2/0170 та №2а-8590/09/1/0170, висновки суду по вказані справі, суд дійшов висновку що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У судовому засіданні 17.08.2010 року були проголошені вступна та резолютивна частини постанови. Повний текст складено 23.08.2010.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні позову відмовити.

У разі неподання апеляційної скарги, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення.

У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Котарева Г.М.