Вирок

від 21.02.2013 по справі 11/796/159/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11/796/159/2013 Категорія : ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України Головуючий у першій інстанції Онищенко І.Л. Доповідач Балацька Г.О.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - суддіБалацької Г.О., суддівГриненка О.І., Новова С.О., за участі секретарівЛевківської Н.В., Яртим А.О., прокурорівТертичного О.А., Горбаня В.В., захисникаОСОБА_9, засудженогоОСОБА_10,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Степанечко О.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 29 липня 2011 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Українка Обухівськогорайону Київської області, громадянина України, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого директором ТОВ "Інвест Строй", що зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1, не судимий, -

засуджено за ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання в частині позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Також постановлено: зняти арешт з автомобіля марки "Шкода Октавія" № шасі (кузова, рами) НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_1, зареєстрованого на ОСОБА_10; зняти арешт з грошових коштів в сумі 626.030,0 грн (шістсот двадцяти шести тисяч тридцяти гривень), які належать ОСОБА_10, що знаходяться на зберіганні на депозитному рахунку Генеральної прокуратури України; зняти арешт з грошових коштів 9.006 (дев'яти тисяч шести) доларів США, які належать ОСОБА_10, що знаходяться на зберіганні на депозитному рахунку Генеральної прокуратури України.

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він, відповідно до протоколу № 3 від 26.08.2009 року загальних зборів учасників ТОВ "Інвест Строй", призначений на посаду директора цього товариства, яке зареєстровано 19.03.2009 року Солом'янською районною у м. Києві державною адміністрацією (запис №10731070005017140), юридична адреса: АДРЕСА_2, поставлене на облік як платник податків в ДПІ у Солом'янському районі м. Києва 20.03.2009 року за № 28967, та з 08.07.2009 року зареєстровано у цій інспекції як платник податку на додану вартість з присвоєнням індивідуального податкового номеру платника податку на додану вартість 364070526589 і внесене до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за ідентифікаційним кодом 36407055.

Відповідно до статті 18 Статуту ТОВ "Інвест Строй" у редакціях, затверджених загальними зборами його учасників 17.06.2009 року та 03.03.2010 року, товариство здійснює оперативний, бухгалтерський та податковий облік результатів своєї діяльності, веде статистичну звітність в порядку, визначеному законодавством.

Виконавчим органом товариства, як це визначено статтею 16 Статуту, є директор, який обирається загальними зборами учасників ТОВ "Інвест Строй" безстроково та здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним цим зборам.

Відповідно до цієї ж статті директор товариства самостійно вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів учасників, діє без довіреності від імені товариства, представляє його інтереси в усіх державних та недержавних підприємствах, організаціях, органах та установах, укладає, в межах своєї компетенції, від його імені договори, в тому числі зовнішньоекономічні, здійснює інші дії по оперативному керівництву роботою товариства.

Він же підписує фінансові документи, розпоряджається коштами товариства; затверджує своїм підписом всі документи фінансового та розрахункового характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі звіти та баланси, а також угоди в межах своєї компетенції; видає накази, довіреності; дає вказівки, що є обов'язковими для всіх працівників товариства.

Маючи повноваження організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру щодо вказаної діяльності, будучи службовою особою ТОВ "Інвест Строй" відповідальною за повноту і своєчасність нарахування та сплати податків, ОСОБА_10 упродовж грудня 2009 року - квітня 2010 року умисно ухилився від сплати в особливо великих розмірах податку на додану вартість, який чинним на той час Законом України "Про систему оподаткування" № 1251-XII від 25.06.1991 року, віднесений до загальнодержавних податків, для чого також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчинивши злочини за наступних обставин.

Упродовж грудня 2009 року очолюване ОСОБА_10 ТОВ "Інвест Строй", здійснюючи господарську діяльність, поставило на митній території України товарів та послуг в обсязі 5.634.376,0 грн.

Подібні операції, відповідно до пункту 6.1 статті 6 чинного на той час Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, оподатковуються податком на додану вартість за ставкою 20%, а тому товариство одночасно одержало від покупців також 1 млн. 126 тис. 875 грн. цього податку.

Зважаючи, що зазначеним Законом (п. 1.7 ст. 1) визначено як податкове зобов'язання суму податку, одержану платником податку в звітному періоді, податкове зобов'язання ТОВ "Інвест Строй" з податку на додану вартість у грудні 2009 року становило 1.126.875,0 грн., які підлягали сплаті товариством до бюджету.

З цією метою ОСОБА_10, 20.01.2010 року, прагнучи ухилитись від сплати зазначеного податку, будучи, як директор ТОВ "Інвест Строй", відповідальним за повноту і своєчасність нарахування та сплату податків товариства, вдався до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за рахунок незаконного завищення податкового кредиту шляхом внесення у податкову звітність неправдивих даних щодо нього.

Податковий кредит, як це визначено пунктом 1.7 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, і яка визначена згідно з цим Законом.

У свою чергу підпункт 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 вказаного Закону визначає, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду у зв'язку, зокрема, з придбанням або виготовленням товарів, та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

ОСОБА_10, достовірно знаючи, що у грудні 2009 року очолюване ним товариство взагалі не придбало та не виготовляло таких товарів або послуг, приблизно у середині січня 2010 року, у орендованому ним офісному приміщенні АДРЕСА_2, вказав знайомому йому ОСОБА_11, який допомагав йому у складанні податкової звітності товариства та не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_10, внести у податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за грудень 2009 року дані про те, що товариство начебто придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 5.609.060,0 грн., сплативши при цьому податку на додану вартість 1.121.812,0 грн.

Одночасно ОСОБА_10 також вказав ОСОБА_11 внести до додатку 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" дані про операції, які надають право формування податкового кредиту, зазначивши, що товари та послуги на вищезазначену суму 5.609.060,0 грн. придбані та податок на додану вартість 1.121.812,0 грн. сплачено підприємству з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує.

Після того, як ОСОБА_11, який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_10, вніс вказані дані у податкову звітність товариства, останній також приблизно у середині січня 2010 року, у згаданому офісному приміщенні АДРЕСА_2, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, умисно, всупереч п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", за яким не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку в зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, достовірно знаючи, що очолюване ним товариство не мало з підприємством з індивідуальним податковим номером 357564226571 або будь-яким іншим підприємством господарських відносин, які б дозволили сформувати податковий кредит, підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначені податкову декларацію та розшифровку (додаток № 5) до неї.

Прагнучи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, ОСОБА_10 20.01.2010 року прибув у ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, розташованого по вул. Смілянській, 6, у м. Києві, де особисто подав до цього органу державної податкової служби вищевказані податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за грудень 2009 року та додаток 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" із даними про те, що товариство, начебто, сформувало у звітному періоді податковий кредит з податку на додану вартість 1.121.812,0 грн.

У такий спосіб ОСОБА_10 зменшив податкове зобов'язання ТОВ "Інвест Строй" з податку на додану вартість за грудень 2009 року на вищевказану суму фіктивного податкового кредиту.

Реалізуючи свій умисел на ухилення від сплати податку на додану вартість в особливо великих розмірах, використовуючи для цього штучне формування податкового кредиту з цього податку за рахунок операцій з неіснуючим підприємством з індивідуальним податковим номером 357564226571, ОСОБА_10 продовжив злочинну діяльність.

Так, у січні 2010 року ТОВ "Інвест Строй" поставило на митній території України товарів та послуг в обсязі 2.764.378,0 грн., які оподатковуються податком на додану вартість за ставкою 20%, у зв'язку із чим товариство одночасно одержало від покупців 552.876,0 грн. цього податку, сформувавши на цю суму своє податкове зобов'язання. В цей же період товариство здійснило операцій з придбання товарів або послуг на суму 2.748.028,0 грн., сплативши податку на додану вартість 549.605,60 грн ., що дозволило йому сформувати податковий кредит на вказану суму.

Переслідуючи мету ухилитись від сплати податків, зменшивши для цього податкове зобов'язання ТОВ "Інвест Строй", ОСОБА_10 приблизно у середині лютого 2010 року у офісному приміщенні АДРЕСА_2, вказав ОСОБА_11, який допомагав йому у складанні податкової звітності товариства, внести у податкову звітність ТОВ "Інвест Строй" за січень 2010 року: декларацію з податку на додану вартість та додаток 5 до неї "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", дані про те, що товариство начебто придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 2.750.486,0 грн., сплативши при цьому податку на додану вартість 550.097,0 грн. При цьому товари та послуги на суму 2.748.028,0 грн. придбані у вже згаданого підприємства з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує, і якому начебто сплачено податок на додану вартість у сумі 549.605,60 грн. сплачено.

Надалі 18.02.2010 року, ОСОБА_10 у офісному приміщенні АДРЕСА_2, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість умисно всупереч п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", достовірно знаючи, що очолюване ним товариство не мало з підприємством з індивідуальним податковим номером 357564226571 або будь-яким іншим підприємством господарських відносин, які б дозволили сформувати частину задекларованого податкового кредиту у сумі 549.605,60 грн ., підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначену податкову декларацію та розшифровку (додаток № 5) до неї.

Прагнучи ухилитись від сплати податків, ОСОБА_10 22.02.2010 року особисто подав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, розташованої по вул. Смілянській, 6, у м. Києві, вищевказані податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за січень 2010 року та додаток 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" із даними про те, що товариство начебто сформувало у звітному періоді податковий кредит з податку на додану вартість в сумі 549.605,60 грн. внаслідок операцій, проведених з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує.

У такий спосіб ОСОБА_10 зменшив податкове зобов'язання ТОВ "Інвест Строй" з податку на додану вартість за січень 2010 року на вищевказану суму фіктивного податкового кредиту.

Аналогічні дії ОСОБА_10 вчинив для ухилення від сплати податку на додану вартість за лютий 2010 року.

А саме, у лютому 2010 року ТОВ "Інвест Строй", поставивши на митній території України товарів та послуг в обсязі 2.457.614,0 грн., одержало 491.523,0 грн. податку на додану вартість та сформувало на цю суму своє податкове зобов'язання. За цей же період товариство здійснило операцій з придбання товарів або послуг на суму 1.600,0 грн., одержавши право на податковий кредит з податку додану вартість у сумі 320 грн.

Приблизно у середині березня 2010 року, у офісному приміщенні АДРЕСА_2, ОСОБА_10 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість вказав не обізнаному з його намірами ОСОБА_11 внести у податкову звітність ТОВ "Інвест Строй" за лютий 2010 року: декларацію з податку на додану вартість та додаток 5 до неї "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", дані про те, що товариство, начебто, придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 2.445.145,0 грн., сплативши при цьому податок на додану вартість 489.029,0 грн., з них придбані товари та послуги на суму 2.443.545,20 грн. та податок на додану вартість 488.709,04 грн. сплачено вже згаданому підприємству з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує.

Надалі 18.03.2010 року, ОСОБА_10 у офісному приміщенні АДРЕСА_2 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість умисно, всупереч п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", достовірно знаючи, що очолюване ним товариство не мало взаємовідносин з підприємством з індивідуальним податковим номером 357564226571 або будь-яким іншим підприємством, які б дозволили сформувати частину задекларованого податкового кредиту у сумі 488.709,04 грн., підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначену податкову декларацію та розшифровку - додаток № 5 до неї.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, ОСОБА_10 22.03.2010 року особисто подав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, розташованому по вул. Смілянській, 6, у м. Києві, вищевказані податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за лютий 2010 року та додаток 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" із даними про те, що товариство начебто сформувало у звітному періоді податковий кредит з податку на додану вартість в сумі 488.709,04 грн. внаслідок операцій, проведених з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує.

У такий спосіб, ОСОБА_10 зменшив податкове зобов'язання ТОВ "Інвест Строй" з податку на додану вартість за лютий 2010 року на вищевказану суму фіктивного податкового кредиту.

Не припиняючи злочинних дій, ОСОБА_10 у такий же спосіб ухилився від сплати податку на додану вартість за березень 2010 року, упродовж якого товариство поставило на митній території України товарів та послуг в обсязі 3.867.105,0 грн., одержавши 773.421,0 грн. податку на додану вартість.

Хоча товариство за наслідками господарської діяльності у цей період одержало право на формування податкового кредиту з податку на додану вартість у сумі лише 3.621,28 грн. за придбання товарів або послуг на суму 18.106,42 грн., ОСОБА_10 приблизно у середині березня 2010 року в офісному приміщенні АДРЕСА_2, вказав ОСОБА_11, внести у декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" та додаток 5 до неї "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" за березень 2010 року дані про те, що товариство начебто придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 3.847.526,0 грн., сплативши при цьому податку на додану вартість 769.505,0 грн., з них за придбані товари та послуги на суму 3.829.420,0 грн. та податок на додану вартість 765.884,0 грн. сплачено не існуючому підприємству з індивідуальним податковим номером 357564226571.

19.04.2010 року ОСОБА_10, у офісному приміщенні АДРЕСА_2, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість умисно всупереч п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", достовірно знаючи, що очолюване ним товариство не мало взаємовідносин з підприємством з індивідуальним податковим номером 357564226571 або будь-яким іншим підприємством, які б дозволили сформувати частину задекларованого податкового кредиту у сумі 765.884,0 грн., підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначені податкову декларацію та розшифровку - додаток №5 до неї.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, ОСОБА_10 22.04.2010 року особисто подав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, розташованому по вул. Смілянській, 6, у м. Києві вищевказані податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за березень 2010 року та додаток 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" із даними про те, що товариство начебто сформувало у звітному періоді податковий кредит з податку на додану вартість в сумі 765.884,0 грн. внаслідок операцій, проведених з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує.

У такий спосіб, ОСОБА_10 зменшив податкове зобов'язання ТОВ "Інвест Строй" з податку на додану вартість за березень 2010 року на вищевказану суму фіктивного податкового кредиту, ухилившись від сплати цього податку.

Усього впродовж грудня 2009 року - квітня 2010 року ОСОБА_10 ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 2.926.011,0 грн.: грудень 2009 року - на 1.121.812,0 грн.; січень, лютий і березень 2010 року - на 549.606,0 грн., 488.709,0 грн. та 765.884,0 грн. відповідно, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у вказаній сумі, яка більше ніж в 5 тисяч разів перевищує встановлений на той час неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великими розмірами.

Одночасно ОСОБА_10, являючись службовою особою як директор ТОВ "Інвест Строй", маючи право та будучи зобов'язаним, відповідно до статуту товариства, діяти від його імені, у тому числі представляти інтереси у державних органах та установах, а також підписувати фінансові документи, затверджувати своїм підписом всі документи фінансового та розрахункового характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі звіти та баланси, діючи умисно з метою ухилення від сплати податків у грудні 2009 року - квітні 2010 року вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Так, приблизно у середині січня 2010 року, ОСОБА_10 у офісному приміщенні АДРЕСА_2 вніс в офіційні документи завідомо неправдиву інформацію, а саме, в податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за грудень 2009 року та додаток № 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", шляхом дачі вказівки найнятому ним ОСОБА_11 внести у ці документи завідомо неправдиві відомості про те, що товариство начебто придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 5.609.060,0 грн., сплативши при цьому податок на додану вартість 1.121.812,0 грн. із зазначенням, що товари та послуги придбані та податок на додану вартість сплачено неіснуючому підприємству з індивідуальним податковим номером 357564226571.

Тоді ж, ОСОБА_10 у вказаному офісному приміщенні підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначену податкову декларацію та розшифровку - додаток № 5 до неї, а 20.01.2010 року особисто подав її у ДПІ у Солом'янського району м. Києва,розташованому по вул. Смілянській, 6, у м. Києві.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 приблизно у середині лютого 2010 року у офісному приміщенні АДРЕСА_2 у такий же спосіб вніс в офіційні документи завідомо неправдиву інформацію в податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за січень 2010 року та додаток № 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", шляхом дачі вказівки найнятому ним ОСОБА_11 внести у ці документи завідомо неправдиві відомості про те, що товариство начебто придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 2.750.486,0 грн., сплативши при цьому податку на додану вартість 550.097,0 грн. із зазначенням, що товари та послуги на суму 2.748.028,0 грн. придбані у підприємства з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує і якому начебто сплачено податок на додану вартість у сумі 549.605,60 грн.

18.02.2010 року ОСОБА_10, у вказаному офісному приміщенні підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначену податкову декларацію та розшифровку - додаток № 5 до неї, а 22.02.2010 року особисто подав її у ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, розташованій по вул. Смілянській,6, у м. Києві.

Приблизно у середині березня 2010 року, ОСОБА_10 у офісному приміщенні АДРЕСА_2, в аналогічний спосіб вніс в офіційні документи завідомо неправдиву інформацію в податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за лютий 2010 року та додаток № 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", шляхом дачі вказівки найнятому ним ОСОБА_11 внести у ці документи завідомо неправдиві відомості про те, що товариство начебто придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 2.445.145,0 грн., сплативши при цьому податку на додану вартість 489.029,0 грн. із зазначенням, що товари та послуги на суму 2.443.545,20 грн. придбані у вказаного підприємства з індивідуальним податковим номером 357564226571, яке фактично не існує і якому начебто сплачено податок на додану вартість у сумі 488.709,04 грн.

18.03.2010 року ОСОБА_10 у даному офісному приміщенні підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначену податкову декларацію та розшифровку - додаток № 5 до неї, а 22.03.2010 року особисто подав її у ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, розташованій по вул. Смілянській, 6, у м. Києві.

Також і у середині квітня 2010 року ОСОБА_10 у офісному приміщенні АДРЕСА_2 вніс в офіційні документи завідомо неправдиву інформацію в податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Інвест Строй" за березень 2010 року та додаток № 5 до вказаної декларації "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", шляхом дачі вказівки найнятому ним ОСОБА_11 внести у ці документи завідомо неправдиві відомості про те, що товариство начебто придбало у звітному періоді товарів та послуг на суму 3.847.526,0 грн., сплативши при цьому податку на додану вартість 769.505,0 грн., з них за придбані товари та послуги на суму 3.829.420,0 грн. та податок на додану вартість 765.884,0 грн. сплачено неіснуючому підприємству з індивідуальним податковим номером 357564226571.

19.04.2010 року ОСОБА_10 в офісному приміщенні підписав як директор ТОВ "Інвест Строй" зазначені податкову декларацію та розшифровку - додаток № 5 до неї, а 22.04.2010 року особисто подав її у ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, розташованій по вул. Смілянській, 6, у м. Києві.

Зазначені дії ОСОБА_10 призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у сумі 2.926.011,0 грн., тим самим спричинивши тяжкі наслідки державним інтересам, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляції від 11.08.2011 року прокурор Степанечко О.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості і постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 366 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 212 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом необґрунтовано застосовано до засудженого ст. 75 КК України, оскільки при призначенні покарання не враховано, що злочин, вчинений ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 212 КК України відноситься до тяжких злочинів, а за ч. 2 ст. 366 КК України - до злочинів середньої тяжкості, а також те, що збитки, завдані державі засудженим не відшкодовані, що свідчить про можливість виправлення і перевиховання засудженого тільки за умови реального відбуття покарання.

Крім того, апелянт вказує на порушення судом вимог ст. 275 КПК України, яке полягало в тому, що суд вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, зазначивши в мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 366 КК України на кваліфікуючу ознаку "складання та видачу завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки", однак ОСОБА_10 не було інкриміновано вчинення таких дій, а тому просить виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення дій, пов'язаних з "складанням та видачею завідомо неправдивих документів".

За розглядом апеляції прокурора, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 17.11.2011 року виключено з даного вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, як його вчинення із складання та видачею завідомо неправдивих документів, а в решті судове рішення залишено без зміни.

На вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду прокурором було подано касаційну скаргу, де порушувалося питання про неправильне застосування ст. 75 КК України, за результатами розгляду якої ухвалою Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.11.2012 року ухвала Апеляційного суду міста Києва від 17.11.2011 року скасована, а справа направлена на новий апеляційний розгляд.

Прокурор в доповненнях до апеляції від 16.01.2013 року просить вирок скасувати у зв 'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання як особі засудженого, так і тяжкості вчинених злочинів внаслідок м 'якості , постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу в розмірі 172 . 119 (сто сімдесят дві тисячі сто дев 'ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов 'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов 'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань, ОСОБА_10 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов 'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки , та штрафом в розмірі 172 . 119 (сто сімдесят дві тисячі сто дев 'ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 172 . 119 (сто сімдесят дві тисячі сто дев 'ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно. Виключити з мотивувальної частини вироку, кваліфікуючу ознаку "вчинення дій пов 'язаних з складанням та видачею завідомо неправдивих документів " . У решті вирок залишити без зміни.

При цьому апелянт також посилається на те, що на час прийняття рішення апеляційним судом необхідно враховувати можливість призначення покарання за ч. 3 ст. 212 КК України тільки у виді штрафу, що у відповідності до ст.ст. 5, 51 КК України є менш суворим видом покарання в порівнянні з позбавлення волі, про що просив прокурор в апеляції, який на підставі положень ст. 53 КК України повинен бути визначений у межах завданих ОСОБА_10 збитків на суму 2.926.011,0 грн.

Заслухавши доповідь головуючого судді Балацької Г.О., пояснення прокурора, який повністю підтримав доводи апеляції прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями та просив її задовольнити, пояснення захисника і засудженого, які заперечували проти задоволення апеляції та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судове слідство в частині дослідження даних про особу ОСОБА_10 та судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого ОСОБА_10, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляції та доповнень, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Справа в апеляційному суді розглядається 21.02.2013 року, після набрання чинності 20.11.2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (КПК України).

Відповідно до п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Цей порядок був визначений Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року зі змінами (КПК України 1960 року).

Вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, як наголошується в ст. 323 КПК України 1960 року.

Законним є вирок за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, встановлених судом та викладених у вироку, відносно умисного ухилення ОСОБА_10, що є службовою особою підприємства, від сплати податку, який входить в систему оподаткування, введеного в установленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, які не оспорюються в апеляції прокурора, колегія суддів не перевіряє згідно з вимогами ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року.

Кваліфікація дій ОСОБА_10 в цій частині за ч. 3 ст. 212 КК України, за викладених у вироку суду першої інстанції обставин, є правильною.

Не оспорюється в апеляції прокурора і фактичні обставини справи щодо учинення ОСОБА_10, при ухиленні від сплати податків, службового підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Разом з тим, як правильно вказано в мотивувальній частині апеляції прокурора від 11.08.2011 року, суд при кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст. 366 КК України, в порушення вимог ст. 275 КПК України 1960 року, вийшов за межі пред'явленого обвинувачення та кваліфікував його дії за вказаним законом також як вчинення ним навмисних дій по складанню та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

А тому, з вироку підлягає виключенню кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_10 за ст. 366 КК України, як вчинення ним навмисних дій по складанню та видачі службовою особою завідомо неправдивих документів.

При цьому колегія суддів не зважає на те, що конкретне прохання прокурора в межах цього матеріального закону в резолютивній частині його апеляції та доповненнях до неї не викладено.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 366 КК України, як навмисні дії по внесенню службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки, то ці його дії підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 366 КК України, виходячи з наступного.

Як регламентують положення ст. 400-25 КПК України 1960 року, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих же норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, є обов'язковими для всіх судів України, які застосовують у своїй діяльності зазначену норму закону.

Згідно з постановою Верховного Суду України від 19.12.2011 року № 5-18 кс 11, якщо особа з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення, то наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах, охоплюється диспозицією конкретної частини ст. 212 КК України і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватися як тяжкі наслідки в розумінні ч. 2 ст. 366 КК України.

Як убачається з пред'явленого ОСОБА_10 обвинувачення, що визнано судом доведеним та не оспорюється в апеляції прокурора, службове підроблення ОСОБА_10 вчинив саме з метою ухилення від сплати податку в особливо великих розмірах.

Ухилення від сплати податків при цьому знаходиться в прямому, безпосередньому, а не опосередкованому, причинному зв'язку між діями та наслідками, а тому, висновок суду про те, що тяжкі наслідки, які проявилися у несплаті податків в особливо великих розмірах, безпосередньо були спричинені в результаті підроблення офіційних документів є помилковим, у зв'язку з чим, в порядку ст. 365 КПК України 1960 року, дії ОСОБА_10 по внесенню службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України.

Також слід зазначити, що на дану обставину звертав прокурор увагу і при поданні ним касаційної скарги на судові рішення першої та апеляційної інстанцій, разом з тим, при внесенні доповнень, цей же прокурор вказав на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_10 по даному обвинуваченню за ч. 2 ст. 366 КК України, що свідчить про непослідовність позиції прокурора, яка в остаточному варіанті не ґрунтується на законі.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, встановлених обставин справи і в межах санкції відповідної статті кримінального закону.

При цьому, згідно зі ст. 75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк до п'яти років, враховуючи обставини, передбачені ст. 65 КК України, може дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку, про що прийняти відповідне рішення.

Необхідність мотивування таких висновків регламентують положення ст. 334 КПК України 1960 року.

Судом першої інстанції не дотримано даних вимог закону, оскільки у вироку відсутнє мотивування, яке б можна було прийняти до уваги, щодо можливості застосування до ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України, а тому вирок суду з підстав неправильного застосування положень вказаного закону підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_10, колегія суддів враховує ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до тяжких злочинів, інший - до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, що працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні неповнолітню дитину та страждає на ряд захворювань.

Обставинами, що пом'якшують його покарання, є щире каяття та явка з повинною.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_10, судом не встановлено, не вказав на них і прокурор в апеляції.

Законом України від 15.11.2011 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності", який набрав чинності 17.01.2012 року, в ч. 3 ст. 212 КК України внесено зміни, згідно з якими основним єдиним покаранням замість позбавлення волі визначено штраф, що незалежно від його розміру, у відповідності з принципом побудови покарань, який закріплений у ст. 51 КК України, є менш суворим видом покарання, ніж позбавлення волі.

А тому, при вирішенні питання про вид основного покарання, яке реально належить призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 212 КК України, колегія суддів виходить з вимог ч. 1 ст. 5 КК України про зворотну дію закону, який пом'якшує кримінальну відповідальність, у часі, що поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, та визначає його у виді штрафу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України.

Санкція ч. 3 ст. 212 КК України регламентує можливість призначення штрафу у розмірі від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як наголошується в ч. 2 ст. 53 КК України, за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчиненого злочином доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 основного покарання у виді штрафу у розмірах, регламентованих ч. 2 ст. 53 КК України.

Колегія суддів вважає за необхідне також призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 212 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій строком на 3 роки, оскільки даний злочин він вчинив будучи службовою особою, наділеної правом на виконанням вказаний функцій.

Застосування вказаного матеріального закону передбачає і обов'язкове призначення винуватій особі додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, таке прохання в апеляції та доповненнях до неї, що подані поза межами строків на апеляційне оскарження вироку суду, прокурором заявлено не було, а тому апеляційний суд позбавлений можливості вирішити це питання самостійно з урахуванням положень ст. 365 КПК України 1960 року, як і не вбачає підстав для застосування ч. 2 ст. 69 КК України в редакції, що діяла до 17.01.2012 року.

При призначенні ОСОБА_10 виду і розміру покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом'якшують його покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, сімейного стану та стану здоров'я, та вважає, що його необхідно призначити у виді штрафу у межах, встановлених в санкції вказаного закону, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, як висловив прохання в апеляції прокурор про призначення додаткового покарання.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів не погоджується з проханням прокурора, вказаному в резолютивній частині доповнень до апеляції про застосування принципу повного складання покарань, оскільки необхідність застосування такого принципу в апеляції прокурора від 11.08.2011 року не вказувалася, а тому, в силу ч. 2 ст. 355 КПК України 1960 року, внесення змін до апеляції, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого чи виправданого за межами строків на апеляційне оскарження, не допускається.

Визначення остаточного покарання з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання, призначеного за злочин невеликої тяжкості, більш суворим покаранням, призначеного за тяжкий злочин, а не навпаки за умови призначення за злочин невеликої тяжкості покарання у виді більш суворого покарання, ніж штраф, на переконання колегії суддів, при даних конкретних обставинах є правильним, виходячи з положень ч. 5 ст. 53 КК України та доводів апеляції прокурора.

При цьому колегія суддів приймає до уваги і час вчинення ОСОБА_10 злочину невеликої тяжкості та дату прийняття даного судового рішення.

Питання щодо правильності вирішення судом першої інстанції долі речових доказів в апеляції прокурором не поставлено.

Постановляючи вирок, колегія суддів вважає за необхідне до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_10 запобіжний захід - підписку про невиїзд.

На підставі викладеного, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України та ст.ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора Степанечко О.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, частково задовольнити.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 29 липня 2011 року відносно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України - скасувати .

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 212 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 172.119 (сто сімдесят дві тисячі сто дев'ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2.926.023,0 (два мільйони дев'ятсот двадцять шість тисяч двадцять три) гривні, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій строком на 3 роки.

Виключити з вироку кримінально-правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ст. 366 КК України, як вчинення ним навмисних дій по складанню та видачі службовою особою завідомо неправдивих документів.

В порядку ст. 365 КПК України 1960 року перекваліфікувати дії ОСОБА_10 по внесенню службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 покарання у виді штрафу у розмірі 172.119 (сто сімдесят дві тисячі сто дев'ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2.926.023,0 (два мільйони дев'ятсот двадцять шість тисяч двадцять три) гривні, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій строком на 3 роки (ідентифікаційний номер НОМЕР_2).

В решті вирок залишити без зміни.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишити підписку про невиїзд.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд міста Києва протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим - у той же строк з моменту отримання його копії.

С У Д Д І :

Балацька Г.О. Гриненко О.І. Новов С.О.