Постанова
від 05.03.2013 по справі 2301/793/12
ВАТУТІНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

копія

Справа № 230/793/12

П О С Т А Н О В А

05 березня 2013 року Ватутінський міський суд Черкаської області

в складі: головуючого Терещенко Н.І.

при секретарі Руденко В.М.

з участю прокурора Гончара В.П. Шмітька Р.І.

та адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ватутіне кримінальної справи по обвинуваченню: ОСОБА_2 за ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.1, 358 ч.3 КК України, -

в с т а н о в и в:

органами досудового слідства підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що являючись фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності (ідентифікаційний код НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_2), будучи відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обов'язкових платежів до державного бюджету, умисно, в період з 01.04.09 по 30.12.10 року, шляхом внесення в декларації з податку на додану вартість та додатки № 5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларацій завідомо неправдивих відомостей щодо придбання товарів у ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951), ПП «Агропрайд» (код ЄДРПОУ 35870453), ФГ «Дана Плюс» (код ЄДРПОУ 34143709), ТОВ «Бізнесальянс» (код ЄДРПОУ 36860802) та ДП «Елсі-Плюс» (код ЄДРПОУ 32734007), які мають ознаки фіктивності, а саме господарські операції з купівлі-продажу товарів визнані такими, що не спричиняють реального настання правових наслідків, а отже є нікчемними по ланцюгу до вигодо набувача, у вказаних товариствах відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, операції із придбання та реалізації не мали реального товарного характеру, товар не перевозився і не зберігався, оскільки не виявлено наявність розумних економічних або інших причин (ділової) мети систематичного придбання та продажу товарів, в порушення п.7.1 ст.7, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97-ВР (із змінами та доповненнями), ст.1, п.2 ст.3, п.1, п.2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-ХІV, незаконно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 2 418 353 грн., внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість до бюджету держави за 2009 рік в сумі 357 669 грн., та за 2010 рік в сумі 2 060 684 грн., а всього в загальній сумі 2 418 353 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів у особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ДП «Елсі Плюс» (код ЄДРПОУ 32734007) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до «Уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок» за лютий 2008 року в розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер зазначеного вище підприємства, директором якого являється ОСОБА_3, який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_2 не підтвердив та заявив, що ОСОБА_2 раніше ніколи не бачив, вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку вхідний №9002887653 від 20.07.10 в рядок 3.3 (колонка Б) «Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки» суму в розмірі 1 464 463 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 2 011 055 грн., при фактичній сумі 546 592 грн. та рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» сума якого склала - 1 460 963 грн., при фактичній сумі 3 500 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 1 464 463 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за лютий 2008 року на 1 464 463 гривні.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за квітень 2009 року в розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 355129514050 зазначеного вище фіктивного підприємства, директором якого на той час являвся ОСОБА_4 (згідно постанови від 01.04.11 про порушення відносно нього кримінальної справи №10800015 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.2 ст.205 КК України, придбав 22.10.08 підприємство з метою прикриття незаконної діяльності інших суб`єктів підприємницької діяльності інших суб*єктів підприємницької діяльності), та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №7764 від 19.05.09 в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 708 657 грн., при фактичній сумі 513 143 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 4 652 грн., при фактичній сумі 200 166 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 195 514 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за квітень 2009 року на 195 514 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до «Уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок» за травень 2009 року в розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 355129514050 зазначеного вище фіктивного підприємства та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку вхідний №7832 від 21.05.09 в рядок 3.3 (колонка Б) «Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки» суму в розмірі 52 117 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 798 813 грн., при фактичній сумі 746 696 грн. та рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» сума якого склала 3 856 грн., при фактичній сумі 55 973 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 52 117 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за червень 2009 року на 52 117 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за червень 2009 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 355129514050 зазначеного вище фіктивного підприємства, та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 9000411310 від 17.07.09 в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 663 294 грн., при фактичній сумі 553 256 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 4 983 грн., при фактичній сумі 115 021 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 110 038 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за червень 2009 року на 110 038 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ «Грейт Мікс» (код ЄДРПОУ 35835644) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за лютий 2010 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 358356414031 зазначеного вище фіктивного підприємства, директором якого являється ОСОБА_5, який показав, що реальною фінансовою діяльністю підприємство не займалось, а лише виписували документи іншим СПД (згідно постанови від 09.08.10 про порушення відносно нього кримінальної справи №10800015 за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 212 та ч.2 ст.205 КК України, він створив та придбав з метою прикриття незаконної діяльності ряд суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі і ТОВ «Грейт Мікс»), та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №9000735177 від 19.03.10 р. в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 820 679 грн., при фактичній сумі 812 929 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 9 652 грн., при фактичній сумі 17 402 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 7 750 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за лютий 2010 року на 7750 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ «Бізнесальянс» (код ЄДРПОУ 36860802) щодо придбання товарів (робіт, послуг), використовуючи завідомо підроблені документи, а саме: податкову накладну №954 від 03.07.10 р., видаткову накладну №РН-954 від 03.07.10 р. та корінці до прибуткових касових ордерів, виписаних нібито від ТОВ «Бізнесальянс», директором якого є ОСОБА_6, який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_2 не підтвердив та заявив, що підписи на вищевказаних документах виконані не ним, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за липень 2010 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 368608023011 зазначеного вище фіктивного підприємства та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №9003413591 від 18.08.10 в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 1 252 659 грн., при фактичній сумі 1 128 599 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 13 917 грн., при фактичній сумі 137 977 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 124 060 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за липень 2010 року на 124 060 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ПП «Агропрайд» (код ЄДРПОУ 35870453) та ФГ «Дана Плюс» (код ЄДРПОУ 34143709) щодо придбання товарів (робіт, послуг), використовуючи завідомо підроблені документи, а саме: договір купівлі-продажу №01/11-2010-1 від 01.11.10 р., квитанції до прибуткового касового ордеру №2031 від 01.11.10 р., №2032 від 01.11.10 р. та №2033 від 02.11.10 р., видаткову накладну №2031 від 01.11.10 р., податкову накладну №2031 від 01.11.10 р., видаткову накладну №2032 від 01.11.10 р., податкову накладну №2032 від 01.11.10 р., видаткову накладну №2033 від 02.11.10 р. та податкову накладну №2033 від 02.11.10 р., виписаних нібито від ПП «Агропрайд», директором якого є ОСОБА_7, який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_2 не підтвердив та заявив, що підписи на вищевказаних документах виконані не ним та накладну №69 від 20.11.10 р., накладну №70 від 21.11.10 р. та накладну №77 від 24.11.10 р., виписаних нібито від ФГ «Дана Плюс», включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за листопад 2010 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальні податкові номери 358704521033 і 341437002025 зазначених вище фіктивних підприємств та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від них, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №9005859819 від 28.12.10 р. в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 2 078 817 грн., при фактичній сумі 1 614 406 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 55 627 грн., при фактичній сумі 520 038 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 464 411 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за листопад 2010 року на 464 411 гривень.

При розгляді вказаної кримінальної справи суд, перед учасниками процесу, поставив на обговорення питання про направлення вказаної кримінальної справи прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування оскільки при проведенні досудового слідства органи досудового слідства допустили неповноту та неправильність досудового слідства яка не може бути усунута в судовому засіданні, а саме: підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку вчинення особою, що займається підприємницькою діяльністю, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, що передбачено ст. 212 ч. 3 КК України, в підробленні документу, який видається чи посвідчується громадянином-підприємцем, який має право видавати та посвідчувати такі документи, який надає права або звільняє від обов'язків з метою його використання підроблювачем, що передбачено ст. 358 ч. 1 КК України та використання завідомо підробленого документу, що передбачено ст. 358 ч. 3 КК України, однак органи досудового слідства, доказів по справі того, що ОСОБА_2 вчинив злочини передбачені ст. 212 ч. 3, 358 ч. 1, 358 ч. 3 КК України, саме з метою ухилення від сплати податків суду не представили.

За сукупністю злочинів передбачених ст. 212 ч. 3, 358 ч. 1, 358 ч. 3 КК України дії підсудного можуть кваліфікуватися у разі встановлення такої мети, тобто коли підроблення офіційних документів вчинено з метою ухилення від сплати податків, зборів, платежів. У разі не встановлення такої мети дії не можуть кваліфікуватися за ст. 212 ч. 3 КК України та відповідно по с. ст. 358 ч. 1, 358 ч. 3 КК України.

Рішення по справі про кваліфікацію дій підсудного ОСОБА_2 по ст. 222 КК України не прийнято.

Кваліфікуючи дії підсудного по ст. 212 ч. 3 КК України органами досудового слідства ні в обвинувальному висновку, ні в постанові про притягнення як обвинуваченого (т.9 а.с. 145-151), ні прокурор в постанові про зміну обвинувачення (т. 10 а.с. 205-220) не зазначено, що умисне ухилення від сплати податків вчинено особою, що займається підприємницькою діяльністю, саме без створення юридичної особи, тобто вказане питання органами досудового слідства взагалі не встановлювалось. Вказана кваліфікація не повна.

Органами досудового слідства при проведенні досудового слідства та прокурор в постанові про зміну обвинувачення кваліфікували дії підсудного по ст. 358 ч. 1 КК України, як підроблення документу який видається громадянином-підприємцем який має право надавати та посвідчувати такі документи, який надає право або звільняє від обов'язків з метою його використання, однак вказана редакція диспозиції ст. 358 ч. 1 КК України діяла до 18.07.2009 року. На час вчинення злочину в якому обвинувачується ОСОБА_2 по ст. 358 ч. 1 КК України з 18.07.2009 року до 05.07.2011 року діяла нова редакція ст. 358 ч. 1 відповідно до якої органи досудового слідства та прокурор повинні були кваліфікувати дії підсудного при умові наявності в його діях складу вказаного злочину.

Органами досудового слідства ні в обвинувальному висновку, ні в постанові про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваченого, ні прокурором в своїй постанові про зміну обвинувачення не встановили та не вказали в чому конкретно полягало достовірне знання ОСОБА_2, що він не мав з ТОВ «Матіас», ПП «Агропрайд», ФГ «Дана плюс», ТОВ «Бізнес Альянс», ДП «Елсі плюс» фінансово-господарських операцій і, що ці контрагенти мали ознаки фіктивності.

Органи досудового слідства не встановили час вчинення ОСОБА_2 злочинів передбачених ст. .ст. 212 ч.3, 358 ч. 1, 358 ч. 4 КК України, коли саме підсудний ОСОБА_2 включив до переліку постачальників у додатках № 5 розшифровок «Податкових зобов*язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до «Уточнюючих розрахунків податкових зобов'язань з ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок», коли саме він склав зазначені податкові декларації по кожному із контрагентів які зазначені в обвинувальному висновку.

Органами досудового слідства в обвинувальному висновку та прокурор в постанові про зміну обвинувачення вказують, що зазначені декларації та додатки № 5 були зареєстрованими в ДПІ в Тальнівському районі відповідними вхідними номерами та відповідними датами, однак в матеріалах справи відсутні документи які підтверджують, що саме за такими номерами та такими датами ОСОБА_2 вніс відповідні зміни до вказаних податкових декларацій та додатків № 5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту».

Органами досудового слідства при проведенні слідства не перевірилося та не приймалося конкретного рішення про причетність до даних злочинів інших осіб, а саме бухгалтера ОСОБА_8 та ОСОБА_9.

Органами досудового слідства та прокурором ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він вніс не маючи документів, що підтверджують проведені операції з ТОВ «Матіас», ПП «Агропрайд», ФГ «Дана плюс», ТОВ «Бізнес Альянс», ДП «Елсі плюс», включив до переліку поставщиків у додатку № 5 Розшифровки податкових зобов*язань та податкового кредиту в розріз контрагентів до декларацій з податку на додану вартість у розділах «Податковий кредит» зазначених фіктивних підприємств та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від них, тим самим умисно завищив податковий кредит. Однак, як вбачається із акта про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства (а.с.233-244 т. 1) від 20.06.2011 року № 281/1701/НОМЕР_1 «Про результати позапланової виїзної перевірки вимог податкового та іншого законодавства» суб*єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2 по взаєморозрахунку з контрагентом на предмет своєчасності, достовірності повноти нарахувань та їх оплати податків, зборів і дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при взаєморозрахунках з контрагентами-постачальниками та контрагентами-покупцями ПП «Агропрайд», ФГ «Дана Плюс», ТОВ «Пі Джі Інт Груп». ФГ Л «Лани», ДП «Елсі Плюс» за період з 2008 року по 2010 рік були виявлені порушення, однак по всім вказаним контрагентам крім ДП «Елсі Плюс», як зазначено у вказаному вище акті перевірки працівником Державної Податкової інспекції у Тальнівському районі Черкаської області, які проводили перевірку були надані всі первинні документи які підтверджували розрахунки ПП «ОСОБА_2» з вказаними підприємствами. По взаєморозрахунком з ДП «Елсі-Плюс» (згідно акта) на час проведення перевірки дійсно первинні документи по розрахунках не були представлені. Була надана копія постанови Тальнівського РВ УМВС про відмову в порушенні кримінальної справи від 02.09.2010 року, якою встановлено факт крадіжки пакета з документами про фінансово-господарську діяльність ПП «Комар», та вже 14.09.2010 року ДПІ у Тальнівському районі були надані ксерокопії первинних документів які підтверджували взаєморозрахунки ПП «ОСОБА_2» з ДП «Елсі плюс».

При проведенні огляду документів 11.05.2011 року органами досудового слідства були оглянуті та вилучені документи господарської діяльності ПП «ОСОБА_2», які знаходяться в семи папках, однак експерту на дослідження надано матеріали кримінальної справи в 5-х томах, 4-х папках та в 1-й книзі (а.с.206 т.3). До органів досудового слідства експерт зверталась з клопотанням надати додаткові документи щодо підприємницької діяльності ОСОБА_2, однак документи не були надані експерту при цьому слідчий повідомив, що первинні документи (накладні, податкові накладні, касові квитанції тощо) на придбання товарів (робіт, послуг) СПД ФО ОСОБА_2 у ДП «Елсі Плюс», ТОВ ГТК «Матіас», ТОВ «Грейт Мікс» в ході розслідування кримінальної справи не виявлено та не вилучено.

В суда виникає питання, на яке органами досудового слідства пред'являючи обвинувачення ОСОБА_2 - не дали відповідь куди зникли з Тальнівської ДПІ перинні документи які досліджувалися 13.05.2011 року працівниками ДПІ при перевірці його діяльності за період 2008-2010 роки, чому експерту на дослідження не були надані всі документи, вилучені у ОСОБА_2 згідно протоколу огляду від 11.05.2011 року (а.с.12-13 т. 1), згідно опису в кількості 3573 аркушах - 7 папок, що за книга була надана експерту на експертизу і хто її надав та яким чином, оскільки згідно представлених матеріалів кримінальної справи дана книга органами досудового слідства не вилучалась і не надавалась.

Органами досудового слідства не встановлено чи мали місце господарські операції між ПП «ОСОБА_2» та підприємствами контрагентами вказаними в обвинувальному висновку, а саме чи проводилася реальна реалізація товарів, як проводились розрахунки, не представлено жодних доказів, а саме рішень суду про визнання контрагентів, з якими ОСОБА_2 проводив господарські операції, які зазначені в обвинувальному висновку, фіктивними, в матеріалах справи відсутні будь-які докази (вироки судів), які підтверджували б вину керівників підприємств з якими ОСОБА_2 мав фінансово-господарську діяльність у створенні ними фіктивних підприємств та притягнення їх до кримінальної відповідальності, яку конкретну зацікавленість мав ОСОБА_2 завищивши податковий кредит та занизивши чисту суму ПДВ, тобто не встановлений мотив ОСОБА_2 на вчинення злочину передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України.

Органами досудового слідства згідно протоколу огляду (а.с.12 т. 1) від 11.05.2011 року за результатами огляду були вилучені документи ПП «ОСОБА_2» згідно списку на 3573 аркушах (7 папок), ноутбук марки «Самсунг» моделі ЮР ІС 4104, печатки ОСОБА_11 та згідно протоколу обшуку від 13.07.2011 (а.с. 14-17 т. 2) року були вилучені документи, комп'ютер, флеш карта, вироби із металу, пістолет та грошові кошти 200 гривень, однак ці слідчі дії в порушення вимог КПК України процесуально не оформлені, не складені відповідні протоколи виїмки.

19.09.2011 року за участю понятих та спеціаліста головного державного інспектора відділу Банку даних обласного рівня Протока МВ був проведений огляд ноутбука який був вилучений працівниками ВПМ Уманської ОДПІ 11.05.2011 року під час огляду приміщення за адресою АДРЕСА_2 та ноутбука який вилучений 13.07.2011 року відповідно до протоколу обшуку з метою отримання та вилучення інформації. Як зазначено в протоколі огляду (а.с.13-15 т. 9) під час огляду ноутбуків та накопичувача документів, СПД ФО ОСОБА_2, документів які мають відношення до встановлення істини в кримінальній справі не виявлено, однак даний протокол складений в порушення ст. 128-1 КПК України, оскільки не з*ясовані стосунки спеціаліста з обвинуваченим ОСОБА_2 у відсутності якого взагалі проводилась слідча дія, слідчий не перевірив компетенцію спеціаліста, його заінтересованості в результаті справи, оскільки працює саме на посаді спеціаліста головного державного податкового інспектора відділу банку даних обласного рівня. Слідчий не визнавши ноутбук НР Сompaq n [ 6310 серійний номер CIVU6280836, НОУТБУК Самсунг 410 серійний номер CJI693LQ700040M, 1 штука USB-накопичувача «CANYON» серійний номер F8473, речовими доказами по кримінальній справі (а.с. 16т. 9), не призначивши відповідну експертизу, згідно акта прийому передачі (а.с. 17 т. 9) передав на зберігання в кімнату зберігання речових доказів СВ ПМ ДПА в Черкаській області. Свідок ОСОБА_12 пояснила, що приблизно через 4-5 днів після проведення обшуку вона з ОСОБА_2 приїхала до м. Умань і звернулася в податкову міліцію з проханням зняти з ноутбука Самсунг, який був вилучений під час обшуку, інформацію про господарську діяльність ОСОБА_2, оскільки без цієї інформації їхня господарська діяльність зупинилась. ОСОБА_13 стягнув пломбу із поліетиленового мішка, де зберігався ноутбук Самсунг, при цьому не пошкодивши пломби, дав можливість скачати всю інформацію з ноутбука, що була в ньому, в тому числі книгу форми 10 обліку документів і витрат та електронну виписку клієнт-банку, яка відноситься до Приватбанку. Враховуючи зазначені покази свідка виникає питання законності постанови про невизнання вилучених ноутбуків речовими доказами по справі та відповідно висновку спеціаліста про те, що в ноутбуках при огляді не було встановлено доказів які мали б відношення до встановлення істини по справі.

Органи досудового слідства обвинувачуючи ОСОБА_2 по ст. 212 ч. 3 КК України і зазначаючи, що ОСОБА_2 використовуючи завідомо неправдиві документи, а саме податкову накладну № 954 від 03.07.2010 року видаткову накладну № РН 954 від 03.07.2010 року та корінці до прибуткових касових ордерів, використовуючи завідомо підроблені документи, а саме договір купівлі-продажу № 01/11-2010 від 01.11.2010 року квитанції до прибуткового касового ордеру № 2031 від 01.11.2010 року, № 2032 від 01.11.2010 року та № 2033 від 02.11.2010 року, видаткову касову накладну № 2031 від 01.11.2010 року, податкову накладну № 2031 від 01.11.2010 року, видаткову накладну № 2032 від 01.11.2010 року, податкову накладну № 2032 від 01.11.2010 року, видаткову накладну № 2033 від 02.11.2010 року, однак досудовим слідством до дійсного часу не встановлено час, місце, спосіб, осіб вчиненого злочину незважаючи на те, що ще 26.09.2011 року постановою про виділення матеріалів для проведення додаткової перевірки (а.с.155-156 т.9), вказані матеріали по факту підроблення документів виділені із кримінальної справи для додаткової перевірки.

Органи досудового слідства не встановили чи відомо було ОСОБА_2, що документи які він використав при подачі звітності в ДПІ Тальнівського району були підроблені. Кваліфікуючи дії ОСОБА_2 по ч. 4 ст. 358 КК України, а прокурор змінивши обвинувачення на ч. 3 ст. 358 КК України (як використання завідомо підроблених документів) використання саме цих підроблених документів в обвинувачення підсудного не вміняють і рішення відносно ОСОБА_2 не прийняте.

Суд вважає, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення має формальний характер, позбавляє його можливості захищатися від пред'явленого обвинувачення, воно не є конкретним і не може бути покладене в систему доказування вини обвинуваченого.

Суд вважає, що в судовому засіданні усувати всю зазначену неповноту та неправильність досудового слідства не можливо.

Заслухавши думку прокурора, який вважає, що направляти кримінальну справу на додаткове розслідування передчасно, оскільки нових доказів зібрати вже не можливо, в справі є речові докази які знаходяться в камері схову, а тому він заперечує проти направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, адвоката, який вважає, що є всі підстави для винесення виправдовувального вироку підсудного, однак якщо суд вважає, що зазначену кримінальну справу необхідно направити по вказаним причинам на додаткове розслідування, він не заперечує, думку підсудного який повністю підтримав свого адвоката і просить суд направити кримінальну справу по його обвинуваченню на додаткове розслідування, суд вважає, за необхідне дану кримінальну справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування, оскільки: підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку вчинення особою, що займається підприємницькою діяльністю, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, що передбачено ст. 212 ч. 3 КК України, в підробленні документу, який видається чи посвідчується громадянином-підприємцем, який має право видавати та посвідчувати такі документи, який надає права або звільняє від обов'язків з метою його використання підроблювачем, що передбачено ст. 358 ч. 1 КК України та використання завідомо підробленого документу, що передбачено ст. 358 ч. 3 КК України, однак органи досудового слідства, доказів по справі того, що ОСОБА_2 вчинив злочини передбачені ст. 212 ч. 3, 358 ч. 1, 358 ч. 3 КК України, саме з метою ухилення від сплати податків суду не представили.