Ухвала

від 22.02.2013 по справі 1/0554/285/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

дело № 11/775/548/2013 года председательствующий в 1-й инстанции: Капкин А.Б.

категория: ст.212 ч.3, ст.366 ч.1 УК Украины. докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

город Донецк 22 февраля 2013 года

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего - судьи: Ладыгина С.Н.

судей: Мишина Н.И., Осояна Н.В.

с участием:

прокурора: Щурской И.Ф.

осужденной: ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям: прокурора Калинина Е.В., принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и защитника ОСОБА_3, действующего в интересах осужденной ОСОБА_2 на приговор Шахтерского горрайонного суда Донецкой области от 14 декабря 2012 года, которым:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка села Отрадоольгинское Гулькевического

района Краснодарского края, гражданка Украины, образование

средне - техническое, ранее не судимая, пенсионерка,

проживающая: АДРЕСА_1

осуждена:

- по ст.212 ч.3 УК Украины к штрафу в сумме 255.000 (двести пятьдесят пять тысяч) гривен с лишением права занимать руководящие должности, связанные с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности сроком на 3(три) года, без конфискации имущества;

- по ст.366 ч.1 УК Украины признана виновной и освобождена от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности для привлечения ее к уголовной ответственности;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя в виде подписки о невыезде;

взыскано с осужденной в пользу НИИКЦ ГУМВД Украины в Донецкой области судебные издержки за проведение судебно-экономической экспертизы в сумме 44 грн.36 коп. и за проведение почерковедческой экспертизы в сумме 1.103 грн.40 коп.;

иск Шахтерской ГНИ оставлен без рассмотрения;

по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК Украины в редакции 1960 года, -

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Шахтерского горрайонного суда Донецкой области от 14 декабря 2012 года, ОСОБА_2 была признана виновной в том, что совершила преступления при следующих обстоятельствах:

Так, ОСОБА_2 являясь служебным лицом - директором ПОГ "Вера" BOO "УСИ" (Приказ № 01-14 01 апреля 2005 г.), код ЕГРПОУ 33136580, созданного на основании решения исполкома Шахтерского городского совета Донецкой области от 15 марта 2005 г. №1 265 102 0000 000 108, как юридическое лицо, имеющего самостоятельный баланс, по юридическому адресу: Донецкая область, г. Шахтерск, ул. Ленина, 67, состоящего на учете как плательщик налогов в Шахтерской ОГНИ с 23 марта 2005 г. под №111, и являющегося плательщиком налога на прибыль с 3-го квартала 2005 года, будучи ответственной на основании ст. 8 Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине" №996-XIV 16 июля 1999г. за вопросы организации бухгалтерского учета на предприятии и обеспечение фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, действуя умышленно, в 3-квартале 2005 года, в нарушение п.п.4.1.1, п.4.1, ст.4 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" от 22 мая 1997 года №283/97-ВР (с изменениями и дополнениями), не включила в состав валовых доходов не возвращенную беспроцентную целевую помощь в сумме 3.400.000 грн., тем самым не исчислила и не уплатила в бюджет налог на прибыль в сумме 850.000 грн., что в 5.000 и более раз, превышает установленный законодательством необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером при следующих обстоятельствах:

06 августа 2005 г. гр. ОСОБА_4 "Кредитор" и ПОГ "Вера" BOO "УСИ" "Заемщик", в лице директора ОСОБА_2 заключили договор беспроцентного целевого займа, который подписали в двухстороннем порядке, сумма займа по данному договору составляла 3.400.000 грн., срок возврата займа ОСОБА_4 с момента его получения ОСОБА_2 оговорен договором до 31 декабря 2009 г. и составил 4 года 3 месяца. 06 августа 2005 г. ОСОБА_2., составила и подписала кассовый ордер № 12 на сумму 3.400.000 грн., являющийся подтверждением предоставленного займа.

28 августа 2009 г. ОСОБА_4 было подано заявление в Хозяйственный суд Донецкой области о признании его кредитором ПОГ "Вера" BOO "УСИ" в сумме 3.400.000 грн.

22 декабря 2009 г. Хозяйственным судом Донецкой области по делу о банкротстве № 5/48Б ПОГ "Вера" ВОО "УСИ" признано банкротом и открыта ликвидационная процедура, которая не окончена, по причине наличия у должника не взысканной дебиторской задолженности и непогашенных кредиторских требований.

03 ноября 2009 г. Хозяйственным судом Донецкой области вынесено решение о признании ОСОБА_4 кредитором ПОГ "Вера" BOO "УСИ" на сумму основного долга 3.400.000 грн. - четвертой очереди.

В соответствии с п. 4.1 ст.4 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" от 22 мая 1997 г. №283/97-ВР (с изменениями и дополнениями), предприятие обязано было включить в состав валовых доходов не возвращенную беспроцентную целевую помощь в сумме 3.400.000 грн.

Однако, ОСОБА_2, зная о вступившем в законную силу определении Донецкого Хозяйственного суда об утверждении реестра кредиторов и суммы кредиторской задолженности, неся ответственность за отражение на счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных операций, не включила в состав валовых доходов сумму непогашенной кредиторской задолженности, признанной судом в сумме 3.400.000 грн., в отчетном налоговом периоде в 3-м квартале 2005 г., что привело к фактическому не поступлению в бюджет налога на прибыль в сумме 850.000 грн.

Кроме того, ОСОБА_2, являясь служебным лицом предприятия, обладая организационно-распорядительными функциями, неся ответственность за отражение на счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных операций и за недостоверность отраженных в них данных, достоверно зная о вступившем в законную силу постановлении Донецкого Хозяйственного суда по делу № 5/48Б от 22 декабря 2009 г. Об утверждении суммы кредиторской задолженности и об условиях отнесения в состав валовых доходов сумм кредиторской задолженности, находясь на территории города Шахтерска Донецкой области, при наступлении соответствующих налоговых отчетных периодов, предоставила главному бухгалтеру ПОГ «Веpa» BOO «УСИ» ОСОБА_5 которая не была осведомлена о преступном умысле ОСОБА_2, заведомо ложные официальные документы, предоставляющие права и освобождающие от обязанностей, действуя умышленно, составила, подписала налоговую декларацию по налогу на прибыль за 3-й кв-л 2005г., в которую не включила в валовый доход сумму беспроцентного займа - 3.400.000 грн., хотя имела такую возможность и обязана была это сделать, что привело к искажению официальной налоговой отчетности в части исчисления и перечисления в государственный бюджет налога на прибыль. Реализуя свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов, директор ПОГ «Вера» BOO УСИ» ОСОБА_2, будучи осведомленной о том, что в налоговые декларации по налогу на прибыль квартале 2005 г. внесены недостоверные сведения, поставила свою подпись в графе «Керівник підприємства», а главный бухгалтер предприятия выдала декларации в Шахтерскую ОГНИ.

На указанный приговор Шахтерского горрайонного суда Донецкой области от 14 декабря 2012 года прокурором Калининым Е.В., принимавшим участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и защитником осужденной ОСОБА_2 - адвокатом ОСОБА_3 поданы апелляции.

Прокурор в изменениях к апелляции, просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, указывая, о мягкости назначенного наказания осужденной, отсутствии в приговоре места, времени, способа и мотива совершенного преступления и неполнотой судебного следствия.

Защитник в апелляции, просит приговор суда отменить как необоснованный и постановить в отношении ОСОБА_2. оправдательный приговор указывая, что приговор вынесен с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, поскольку в основу доказательств положены копии документов, а сам приговор содержит в себе существенные противоречия относительно фактических обстоятельств дела, вменяемых его подзащитной.

Заслушав: доклад судьи; прокурора, просившего удовлетворить апелляцию и направить дело на новое судебное рассмотрение; осужденную, просившую удовлетворить апелляцию ее защитника; проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и защитника подлежат частичному удовлетворению, приговор отмене, с направлением уголовного дела прокурору города Макеевки для организации дополнительного досудебного следствия.

Так, в силу ст.327 УПК Украины в редакции 1960 года, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

В соответствии с требованиями ст.334 УПК Украины в редакции 1960 года, разъяснений п.15 Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 29 июня 1990 года « О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора», мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень виновности, и доказательства на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд опровергает другие доказательства: обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Не выполнение судом указанных требований закона стало возможным вследствие одностороннего, с обвинительным уклоном проведения досудебного и судебного следствия.

Так, согласно ст.22 УПК Украины в редакции 1960 года, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие его ответственность.

Суд, прокурор следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого.

В соответствии со ст.64 УПК Украины в редакции 1960 года, при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

1.событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2.виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

3.обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие или отягчающие наказание;

4.характер и размер вреда, причиненного преступлением.

В силу ст.132 УК Украины в редакции 1960 года и разъяснений п.10 Пленума Верховного Суда Украины № 8 от 24 октября 2003 года «О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводстве» подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному должны быть разъяснены их права, в частности подозреваемый имеет право знать, в чем он подозревается, обвиняемый - в чем обвиняется, подсудимый - по какой статье Уголовного Кодекса Украины ему предъявлено обвинение, а осужденный - в совершении какого преступления признан виновным.

Суды должны требовать от органов досудебного следствия, чтобы постановление о привлечении в качестве обвиняемого было конкретным по смыслу, в частности в его описательной части указывается: преступление, в совершении которого обвиняется лицо, время, место и иные обстоятельства, насколько они известны следователю, статья (часть, пункт статьи) уголовного закона, которым предусмотрено это преступление.

Указанные требования норм ст.ст.22,64,132 УПК Украины в редакции 1960 года, органом досудебного следствия при проведении досудебного следствия не выполнены и дело по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.212 ч.3; 366 ч.1 УК Украины направлено для рассмотрения по существу в суд первой инстанции.

Суд первой инстанции, на допущенные органом досудебного следствия нарушения норм уголовно-процессуального законодательства Украины должного внимания не обратил, дело рассмотрел односторонне, без выяснения всех фактических обстоятельств дела, и надлежащего разрешения, заявленных прокурором ходатайств, постановив решение по делу, которое нельзя признать правосудным.

Прокурор в изменениях к своей апелляции, указывает о том, что суд первой инстанции признав ОСОБА_2 виновной в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.212 ч.3; 366 ч.1 УК Украины не указал в приговоре место, время, способ и мотив совершения преступлений.

Коллегия судей считает заслуживающими внимание доводы апелляции прокурора о нарушении судом требований ст.334 УПК Украины в редакции 1960 года, однако отмечает, что суд первой инстанции постановил приговор, указав в его мотивировочной части (в формулировке обвинения признанного судом доказанным) в том объеме, котором оно было предъявлено ОСОБА_2 на досудебном следствии органом досудебного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (т.2 л.д.307-311) и в обвинительном заключении (т.2 л.д.325-339), однако государственный обвинитель, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, своим правом, в соответствии со ст.ст.275,277,296 УПК Украины в редакции 1960 года, как следует из протокола судебного заседания, не воспользовался и не уточнил обвинение ОСОБА_2 и не указал место, время, способ и мотивы совершенного преступления, тогда как в судебном заседании установлено, что беспроцентный кредит ПОГ «Вера» ВОО «УСИ» необходим был для обеспечения в получении иного кредита в размере 2 млн. у.е.

Также, коллегия судей отмечает, что помимо того, что орган досудебного следствия не выполнил требований ст.ст.22,64 УПК Украины в редакции 1960 года, не установив место время, способ и мотивы совершения преступления, но допустил и существенные противоречия, на которые суд первой инстанции также не обратил внимание и привел в мотивировочной части приговора.

Так, в обвинении, предъявленном ОСОБА_2 по ст.ст.212 ч.3; 366 ч.1 УК Украины, органом досудебного следствия указано, что она, зная о вступившем в законную силу определении Донецкого хозяйственного суда об утверждении реестра кредиторов и суммы кредиторской задолженности, неся ответственность за отражение на счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных всех хозяйственных операций, несвоевременное составление первичных бухгалтерских документов и регистров бухгалтерского учета, за недостоверность отраженных в них данных, в нарушение вышеуказанных норм действующего законодательства, не включила в состав валовых доходов сумму непогашенной кредиторской задолженности, признанной судом в сумме 3.400.000 грн., в отчетном налоговом периоде в 3-м квартале 2005 г, что привело к фактическому непоступлению в бюджет налога на прибыль в сумме 850.000 грн.

Такие же обстоятельства в мотивировочной части приговора (в формулировке обвинения признанного судом доказанной), указал и суд первой инстанции.

Из вышеизложенного следует, что согласно выводам органа досудебного следствия и суда ОСОБА_2 уже в третьем квартале 2005 года должна была знать о решении хозяйственного суда, вынесенного в 2009 году.

Орган досудебного следствия, во время проведения досудебного следствия не выяснил причин получения ПОГ «Вера» ВОО «УСИ» целевого беспроцентного кредита в сумме 3.400.000 грн., полученного наличными средствами, не выяснил, была ли указанная сумма внесена на счета предприятия и каким образом, не выяснил расходование данной суммы предприятием и на какие цели.

Также, орган досудебного следствия не выяснил причин, по каким обстоятельствам, при ранее проводимых в 2005-2009 годах проверках, контролирующими органами не было выявлено неуплату налога в доход государства в сумме 850.000 грн. в третьем квартале 2005 года или же в последующие периоды времени, во время работы ОСОБА_2 директором ПОГ ВОО «УСИ» до 07 февраля 2007 года.

Как уже выше указано, в ходе судебного рассмотрения дела, установлено, что указанная сумма беспроцентного кредита в сумме 3.400.000 грн. необходима была ПОГ «Вера» ВОО «УСИ» для получения кредита в сумме 2.000.000 у.е., и данные обстоятельства требуют тщательной проверки органом досудебного следствия, как и все обстоятельства получения, оформления и расходования беспроцентного кредита в сумме 3.400.000 грн., что необходимо для установления мотива совершенных преступлений.

С учетом вышеизложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 по ст.ст.212 ч.3,366 ч.1 УК Украины подлежит направлению прокурору для организации дополнительного досудебного следствия по причинам его неполноты и неправильности, а следовательно апелляции прокурора и защитника осужденной подлежат частичному удовлетворению, поскольку прокурор просит направить дело на новое судебное рассмотрение, а защитник просит оправдать его подзащитную.

В соответствии с разъяснениями п.9 Постановления Пленума Верховного суду Украины № 2 от 11 февраля 2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел для дополнительного расследования», ст.281 УПК Украины в редакции 1960 года возвращение дела на дополнительное расследование со стадии судебного рассмотрения допускается только тогда, когда неполнота или неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании.

Коллегия судей считает, что устранить допущенную неполноту и неправильность при новом судебном рассмотрении дела невозможно, поскольку при проведении дополнительного досудебного следствия органу досудебного следствия необходимо выполнить большой объем следственных действий, что не свойственно суду первой инстанции при рассмотрении дела по существу, тем более что орган досудебного следствия изначально не выполнил надлежащим образом требования ст.ст.64 и 132 УПК Украины в редакции 1960 года.

В ходе проведения дополнительного расследования, органу досудебного следствия надлежит принять дело к своему производству, в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона принять меры к установлению фактических обстоятельств дела, установив: событие преступления (время, место, способ, мотив, виновность и иные обстоятельства совершения преступления), принять меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, выявив как уличающие, так и оправдывающие обвиняемую обстоятельства, проверить в полном объеме все доводы апелляции защитника (т.2 л.д.485-486), об отсутствии в действиях ее подзащитной состава уголовно-наказуемого деяния и отсутствии надлежащих доказательств в соответствии с требованиями ст.65 УПК Украины в редакции 1960 года.

С учетом, проведенного дополнительного досудебного следствия, решить вопрос о виновности или невиновности ОСОБА_2, дав надлежащую правовую оценку ее действиям.

Коллегия судей обращает внимание органа досудебного следствия на то, что доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела и которые собраны в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Принимая решение о направлении уголовного дела по обвинению ОСОБА_2 прокурору города Макеевки для организации проведения дополнительного досудебного следствия, коллегия судей считает необходимым обвиняемой меру пресечения оставить прежнюю в виде подписки о невыезде.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,374,377 УПК Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции прокурора Калинина Е.В., принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и защитника осужденной ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 - удовлетворить частично.

Приговор Шахтерского горрайонного суда Донецкой области от 14 декабря 2012 года в отношении осужденной по ст.212 ч.3, ст.366 ч.1 УК Украины ОСОБА_2 - отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 по ст.212 ч.3, ст.366 ч.1 УК Украины направить прокурору города Макеевки для организации дополнительного досудебного следствия.

Меру пресечения обвиняемой ОСОБА_2 оставить прежнюю в виде подписки о невыезде.

Судьи апелляционного суда

Донецкой области: