Постанова

від 27.02.2013 по справі 826/50/13-а

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 лютого 2013 року 14:08 № 826/50/13-а

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Федорчука А.Б., суддів Аблова Є.В., Амельохіна В.В., при секретарі Паньків В.В., розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Селтон"

до Антимонопольного комітету України

третя особа Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування", в особі філії

Управління з переробки газу та газового конденсату

про визнання протиправним та скасування рішення №1302-р/пк-ск від 03.12.2012

за участю представників сторін:

від позивача: Чорний О.А.

від відповідача: Морозова В.В.

від третьої: Плужник В.В.

Відповідно до частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 27.02.2013 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Селтон" (надалі по тексту - Позивач), звернувся з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі по тексту - Відповідач), третя особа Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування", в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату про визнання протиправним та скасувати рішення від 03.12.2012 р. №1302-р/пк-ск Антимонопольного комітету України, від імені якого діє постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що Національна акціонерна компанія (НАК) ДК "Укргазвидобування" ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату сформована на базі державних підприємств органами влади України. До статутних фондів передано майно державних компаній. Органи держави створили НАК за для збільшення ефективності діяльності держави в сфері теплоенергетики. Державні підприємства обмежені в правах при відчуженні майна. Контроль за дотриманням своїх інтересів держава у даному випадку здійснює через керівництво компанії, які призначаються органами влади. 100% статутних фондів НАК належить державі.

Таким чином, Замовник є організацією, утвореною у встановленому порядку органами державної влади, а тому власні кошти підприємства є державними коштами в розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель", а отже Замовник зобов'язаний здійснювати закупівлю в порядку, визначеному цим Законом. Отже, висновки відповідача про те, що Замовник не використовував кошти, визначені п.4 частини першої ст. 1 Закону не відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Відповідач проти позову заперечує, в обґрунтування заперечень зазначає, що у зв'язку зі здійсненням Замовником закупівлі "установки холодильні га вентиляційні промислові" [оголошення № 274512, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 27.08.2012 № 103 (705)] за рахунок власних коштів та враховуючи те, що вартість предмета закупівлі товару не перевищує 5 мільйонів гривень, порядок, встановлений Законом з урахуванням Закону про особливості не застосовується і таке придбання товару не є державною закупівлею у розумінні цих законів.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва встановив наступне.

Управління з переробки газу та газового конденсату ДК "Укргазвидобування" НАК «Нафтогаз України» було внесено зміни до річного плану закупівлі на 2012 рік на підставі Рішення комітету з конкурсних торгів від 10.08.2012 р. №б/н (надалі по тексту Зміни до річного плану закупівель на 2012 р.).

У відповідності до п. 2 Змін до річного плану закупівель на 2012 р. передбачено, що «Установки холодильні та вентиляційні промислові», джерело фінансування - кошти підприємства, очікувана вартість предмета закупівлі - 520 000,00 грн., з ПДВ, процедура закупівлі - відкриті торги.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 27.08.2012 р. N103 (705) під номером 274512 було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі.

Розкриття пропозиції конкурсних торгів відбулось 28.09.2012 р. о 10:00 за адресою замовника - Україна, вул. Польова, 6, с. Базилівщина, Машівський р-н, Полтавська обл., 39420.

В торгах приймали участь: ТОВ «Селтон» - виробник продукції (загальна ціна пропозиції - 964 494,00 грн. з ПДВ); ТОВ Компанія «Укренергоінжиніринг» (м. Харків) - посередник (загальна ціна пропозиції - 1 069 000,00 грн. з ПДВ); Компанія «Горпроектбудінвест» (м. Київ) - посередник (загальна ціна пропозиції - 1 324 176,00 грн. з ПДВ).

ТОВ «Селтон» 17.10.2012р. отримало поштою повідомлення про результати торгів №30-32-4708 від 11.10.2.12 року, відповідно до якого переможцем торгів став ТОВ «Укренергоінжиніринг» (код 36626490), ціна акцептованої пропозиції - 1 069 000,00 грн. з ПДВ.

На адресу постійно діючої адміністрації колегії Антимонопольного комітету України надійшла скарга від Товариства з обмеженою відповідальністю "Селтон" від 23.10.2012 №440 (зареєстровану в Комітеті 23.10.2012 за № 8-20/2174-ДЗ) щодо порушення ДК "Укргазвидобування" ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в особі філії - управління з переробки газу та газового конденсату (надалі по тексту Замовник, УПГГК) порядку проведення процедури закупівлі - "установки холодильні та вентиляційні промислові" [оголошення № 274512, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 27.08.2012 № 103 (705)].

Рішенням Колегії Антимонопольного комітету України від 24.10.2012 № 1151-р/пк-ск скаргу ТОВ "Селтон" від 23.10.2012 № 440 була прийнято до розгляду.

Листом від 24.10.2012 № 20-29.3/03-2833-дз Колегією Антимонопольного комітету України надіслано запит Замовнику щодо надання документів та пояснень по суті Скарги.

Замовник листами від 02.11.2012 № 30-32-278к та від 28.11.2012 № 30-32-5382 надіслав на адресу Колегії документи та пояснення по суті Скарги.

Розглянувши пакет документів, який надійшов від Замовника та Скаргу ТОВ "Селтон" від 23.10.2012 № 440 Колегією Антимонопольного комітету України було прийнято Рішення №1302-р/пк-ск від 03.12.2012 р. про повернення Скарги ТОВ "Селтон" від 23.10.2012 № 440 без розгляду.

В описової частини Рішення зазначено наступне: «Замовник листом від 28.11.2012 №30-32-5382 повідомив, що 04.07.2012 було прийнято Закон України № 5044-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель", який набрав чинності 05.08.2012, згідно з яким дія цього закону поширюється на підприємства, визначені у пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону, лише у разі здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів, визначених у пункті 4 частини першої статті 1 цього закону.

УПГГК відповідно до статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (надалі - Закон) відноситься до підприємств в розумінні Закону: підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об'єднання таких підприємств (господарських товариств). Також Замовник зазначив, що для закупівель товарів, робіт і послуг УПГГК не використовує кошти, визначені в пункті 4 частини першої статті 1 Закону. Враховуючи сукупність вищевказаних фактів, за словами Замовника, з 05.08.2012 на УПГГК не поширюється дія Закону.

Замовник зазначає, що в день публікації оголошення про проведення Процедури закупівлі (27.08.2012) ним був затверджений Порядок закупівель товарів, робіт та послуг ДК "Укргазвидобування" НАК "Нафтогаз України" (надалі - Порядок), який встановив правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, за власні кошти УПГГК зі змінами від 15.10.2012.

Враховуючи, що Процедура закупівлі "вже була розпочата та керуючись загальноправовим принципом "дозволено все, що не заборонено Законом", її було вирішено не відміняти, а продовжити використовуючи порядок дій та правові механізми, закладені в Законі, норми якого вже не поширювалися на ДК "Укргазвидобування" НАК "Нафтогаз України".».

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлює Закон України "Про здійснення державних закупівель" (далі-Закон).

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.5 ст.7).

У відповідності до абз. 1, 5 та 8 ч.3 ст.8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб'єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" (надалі по тексту Закон) визначено, що державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому цим Законом.

Цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень (у будівництві - 300 тисяч гривень), а робіт - 1 мільйон гривень, крім закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону, умови застосування якої встановлені розділом VIII 1 цього Закону, у тому числі на технічне обслуговування, іншу оплатну підтримку на майбутнє об'єкта закупівлі чи виплат, пов'язаних з використанням об'єктів права інтелектуальної власності (абзац перший частини першої статті 2 Закону).

Визначення понять "державні кошти", "замовники", "підприємства" та "розпорядник державних коштів" наведені у пунктах 4, 10, 21 та 27 частини першої статті 1 Закону відповідно.

Відповідно до абзаців другого та третього частини першої статті 2 Закону дія цього Закону поширюється на підприємства, визначені у пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону, лише у разі здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів, визначених у пункті 4 частини першої статті 1 цього Закону.

Разом з тим згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 2 Закону окремими законами визначаються особливості здійснення закупівлі, зокрема юридичними особами, які провадять діяльність у сферах, визначених у цій частині цієї статті Закону.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону про особливості дія цього Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність у сферах, визначених статтею 5 Закону України "Про природні монополії" та/або у сферах, визначених частиною першою зазначеної статті Закону про особливості.

Визначення терміна "замовники" наведено в частині першій статті 1 Закону про особливості.

У свою чергу, замовниками є: по-перше, розпорядники державних коштів, які провадять діяльність у сферах, визначених статтею 5 Закону України "Про природні монополії", та/або у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 Закону про особливості; по-друге, суб'єкти господарювання, які провадять діяльність у сферах, визначених статтею 5 Закону України "Про природні монополії"; по-третє, суб'єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування чи іншим розпорядникам державних коштів належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання у розмірі більш як 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання; суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на відповідному ринку товарів. При цьому замовниками у розумінні абзацу п'ятого статті 1 Закону про особливості є суб'єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та одночасно відповідають хоча б одній з перелічених ознак.

Абзацом першим частини другої статті 2 Закону про особливості встановлено, що замовники здійснюють закупівлі відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 2 Закону про особливості замовники здійснюють закупівлі за рахунок державних коштів, визначених пунктом 4 частини першої статті 1 Закону, коштів юридичних осіб, які провадять діяльність у сферах, визначених Законом про особливості (далі - власні кошти).

Згідно з частиною третьою статті 2 Закону про особливості його дія поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 5 Закону України "Про природні монополії", або статтею 2 Закону про особливості, які, зокрема, здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 5 мільйонів гривень, а робіт - 10 мільйонів гривень.

У разі якщо закупівля здійснюється замовником частково за рахунок державних коштів та частково за рахунок власних коштів, застосовується абзац другий частини третьої статті 2 Закону про особливості.

Таким чином, якщо юридична особа, яка провадить діяльність у сферах, визначених Законом про особливості, є замовником у розумінні Закону про особливості і такий замовник здійснює закупівлі товарів, робіт, послуг не за кошти, визначені в пункті 4 частини першої статті 1 Закону, а виключно за власні кошти, у тому числі отримані в результаті господарської діяльності, то такі закупівлі здійснюються з урахуванням вартісних меж, визначених абзацом третім частини третьої статті 2 Закону про особливості.

Відповідно до статті 4 Закону про особливості без застосування процедур закупівель, передбачених Законом України "Про здійснення державних закупівель" та цим Законом замовник здійснює закупівлі товарів, робіт та послуг за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) не перевищує 5 мільйонів гривень, а робіт - не перевищує 10 мільйонів гривень.

З огляду на викладене, у разі якщо закупівля здійснюється замовниками у розумінні Закону про особливості, за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) є меншою 5 мільйонів гривень, а робіт - 10 мільйонів гривень, порядок, установлений Законом з урахуванням Закону про особливості, при здійсненні такої закупівлі не застосовується і придбання товарів, робіт або послуг такими замовниками у такому випадку не є закупівлею у розумінні зазначених законів.

З аналізу матеріалів справи та норм законів, суд приходить до висновку, що Замовником було проведено конкурс на придбання товарів саме за кошти підприємства та сума здійснення закупівлі не перевищувала 5 мільйонів гривень, а тому норми вищезазначеного Закону не застосовуються і дане придбання товару не є державною закупівлею у розумінні вищезазначених Законів.

Враховуючи вищенаведені положення, виходячи з наявних матеріалів справи, Суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення є таким, що прийняте з урахуванням всіх обставин справи, а тому підстав для задоволення позовних вимог не вбачається.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, кожному гарантується право на захист його прав, свобод та інтересів незалежним і неупередженим судом.

Відповідно до ч. 1 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на вищенаведене, виходячи з наявних матеріалів справи, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 11, 69, 70, 71, 99-102, 103, 158-163, 172, 177, 179 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий Суддя А.Б. Федорчук

Судді Є.В. Аблов

В.В. Амельохін